בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 51580-01-23 נאבלסי נ' מועצה אזורית מבואות החרמון ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופטת עירית הוד
עותר ח'אלד נאבלסי
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר עומר מוחיי חמאיסי
נגד
משיבות 1. מועצה אזורית מבואות החרמון
ע"י ב"כ עוה"ד שמעון ג'ינו
2. חברת סימוני הצפון בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ערן אפרת
פסק דין
רקע
1. מועצה אזורית מבואות החרמון (להלן: "המועצה") פרסמה מכרז לביצוע עבודות סימון וצביעה ב- 13 יישובים בתחום שיפוטה. העותר והמשיבה מס' 2 (להלן: "המשיבה") הם המשתתפים במכרז. וועדת המכרזים המליצה על המשיבה כזוכה במכרז והמועצה אמצה המלצה זו. במסגרת העתירה שלפני טוען העותר, כי יש לבטל את החלטות וועדת המכרזים והמועצה וכי יש לקבוע, כי הוא הזוכה במכרז.
2. יחד עם העתירה, הוגשה בקשה למתן צו ארעי וצו מניעה במעמד צד אחד, לפיו יאסר על המועצה לקדם או לממש את החלטת וועדת המכרזים בדבר זכיית המשיבה במכרז ולאסור על המועצה והמשיבה לבצע כל פעולה הקשורה במכרז עד למתן החלטה אחרת. כאמור בהחלטה מיום 22.1.23 מצאתי, לא להיעתר לבקשה לצו במעמד צד אחד ונקבע דיון במעמד הצדדים. במסגרת הדיון הוסכם על איחוד הדיון בבקשה לצו ביניים ובעתירה. בתום הדיון נקבע, כי ניתן צו מניעה זמני לפיו המשיבה לא תמשיך בביצוע העבודה מושא המכרז עד להכרעה בעתירה.
טענות העותר
3. בתנאי המכרז נקבע כתנאי סף, כי על הקבלן לצרף לחומר המכרז אישור רישום אצל רשם הקבלנים. אין לקבל טענה לפיה המשתתף במכרז לא נדרש להיות רשום ברשם הקבלנים וכי רשאים להשתתף במכרז קבלנים שרשומים ומאושרים על ידי חברת נתיבי ישראל. הצעת המשיבה אינה עומדת בתנאי הסף מאחר והיא אינה רשומה כקבלן ברשם הקבלנים. במקום לפסול את הצעתה, מאחר ואינה עומדת בתנאי הסף, וועדת המכרזים החליטה לדון בהצעתה, הזמינה את המציעים לשימוע והמליצה על המשיבה כזוכה במכרז. וועדת המכרזים לא בדקה אם הצעת המשיבה גרעונית ובלתי ריאלית ולא נימקה את החלטתה. החלטת וועדת המכרזים פגומה, חורגת ממתחם הסבירות ופוגעת באינטרס הציבורי ובעקרון השוויון. מהצעת המשיבה עולה, כי צירפה אישור מרשם הקבלנים לפיו היא רשומה ברשם הקבלים. אולם, מבדיקה בפנקס רשם הקבלנים עולה, כי המשיבה אינה רשומה אצל רשם הקבלנים. מקום בו נמסר מידע שאינו אמת במסגרת הצעה למכרז, הרי שמדובר בהצעה פגומה ופסולה. די בפגם האמור כדי להצדיק היעתרות לעתירה.
4. העותר השתתף במכרז אחר שפרסמה המועצה והצעתו נפסלה בטענה שהוא נתן הנחה מעבר ל- 25% מהאומדן. לפיכך, במכרז בו עסקינן נתן הנחה סבירה בשיעור 25% מהאומדן. במסגרת השימוע הסביר העותר, כי הוא מבצע את העבודה בעצמו ולא באמצעות קבלן משנה ומשכך בידו לעמוד בהצעה ובדרישות החוק. עוד התייחס להנחה שנתן במסגרת מכרז קודם, כמפורט. לטענתו, דבריו לא עוגנו בפרוטוקול הוועדה. נציג המשיבה התייחס בשימוע לשיעור ההנחה הגבוה שנתן וטען, כי בידו לעמוד בהצעת המחיר אולם אינו יכול לתת אחריות לכמה זמן הצעתו יכולה להחזיק. דברים אלו אמורים היו להדליק נורת אזהרה בפני חברי וועדת המכרזים.
5. וועדת המכרזים לא בדקה, האם המשיבה עומדת בתנאי הסף והאם המשתתפים צירפו להצעותיהם את הנספחים המהותיים. הוועדה לא העבירה את ההצעות לעורך האומדן בטרם קבעה, כי האומדן שגוי. אין בפרוטוקול התייחסות מגוף מקצועי אשר מראה, כי הערכת האומדן הייתה שגויה. שיעור ההנחה הגירעוני והבלתי ריאלי שנתנה המשיבה אמור להוות תמרור אזהרה. החלטת הוועדה לקונית. החלטת הוועדה מנוגדת לדיני המכרזים. למעשה, הוועדה זנחה את האומדן וראתה בהצעת המשיבה כאומדן חדש ונקודת ייחוס להערכת שווי זאת, ללא הסבר כיצד ניתן לעשות כן.
6. לוועדת המכרזים שיקול דעת אולם הוא אינו מוחלט ונטול מגבלות ויש להפעילו בסבירות ובהתאם לתנאים שנקבעו בפסיקה. על וועדת המכרזים להפעיל שיקול דעתה בהגינות ובתום לב. עליה לפעול ביושר ושוויון וללא משוא פנים. החלטת וועדת המכרזים לא מנומקת ובהעדר הנמקה לא ניתן להתחקות אחר שיקוליה ולא עומדת לה חזקת התקינות.
7. אסור לבעל מכרז לשנות או להגמיש תנאי סף במכרז בדיעבד כך שיהלמו את מידותיו של מציע שהוא חפץ ביקרו. הדבר מעורר חשש למשוא פנים ופגיעה בטוהר המידות. קבלת הצעה שלא עמדה בתנאי הסף מהווה פגיעה בשווין כלפי יתר המציעים שעשו מאמץ לעמוד בתנאי הסף וכלפי מציעים בכוח שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם, כי אינם מקיימים תנאים אלה.
8. המועצה לא פעלה כפי שגוף מנהלי תקין פועל. ההחלטה על פסילת הצעת העותר, אשר עמדה בתנאי הסף ואינה עולה על האומדן, וקבלת הצעת המשיבה, שאינה עומדת בתנאי הסף והיא גירעונית, היא החלטה שחורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני. זהו מקרה קלאסי להתערבות בית המשפט.
9. במקרה של התנגשות יש להעדיף את עקרון השוויון על פני השגת יעילות כלכלית. בדיני מכרזים יש מעמד בכורה לעקרון השוויון. אין לקבל נימוק לפיו קיים הפרש בין הצעת העותר והצעת המשיבה שכן אין לערוך השוואה בין הצעה תקינה להצעה פסולה.
10. הצעת העותר מיטיבה עם המועצה. העותר נתן הנחה בשיעור 25% מהאומדן. הצעתו עומדת בכל תנאי הסף והיא אינה גירעונית. כמו כן, בדף הצהרת הקבלן נקבע, כי המועצה לא מחויבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר.
11. המועצה לא הראתה, כי קיימת הצדקה עניינית ומבוססת לאי זכיית העותר. ככל שהמועצה דואגת לכספי הציבור היה עליה להכריז על העותר כעל הזוכה ולנקוט מולו בהליך של מתן הצעה משופרת או ניהול משא ומתן עמו.
12. העותר התייחס לפניותיו למועצה לשם קבלת מסמכי המכרז ולכך שלאחר שנודע לו, כי לא זכה במכרז הודיע, כי אינו משלים עם אי זכייתו.
טענות המועצה
13. העותר פעל בחוסר ניקיון כפיים. הוא הסתיר מידע ומסר עובדות חלקיות לבית המשפט. הוא לא ציין, כי לא צירף להצעתו כל מסמך המראה, כי הוא עומד בתנאי הסף במכרז לפיו רשאים להשתתף קבלנים רשומים ומאושרים של חברתי נתיבי ישראל ומשרד התחבורה. מנגד, המשיבה צירפה את המסמכים הדרושים לעניין זה. העותר לא צירף אף מסמך מהמסמכים שנדרש לצרף במכרז ומשכך דין הצעתו פסילה על הסף. לאחר בקשת הבהרה מטעם המועצה העביר העותר לידי מהנדס המועצה צילום של תעודות עובדים המוכיחים לכאורה, כי הוא עומד בתנאי הסף. התעודות שצורפו לא ממלאות את תנאי הסף והוא התבקש להשלים מסמכים. המסמכים שהציג לא הביאו לעמידתו בתנאי הסף.
14. מאחר ושני המתמודדים במכרז נתנו הנחה בשיעור גבוה, הוועדה מצאה שלא לתת המלצה בטרם יוזמנו המציעים לדיון בפניה כדי להסביר את הצעתם. לעותר ולנציג המשיבה ניתנה זכות טיעון. הוועדה השתכנעה, כי המשיבה יכולה לעמוד מאחורי הצעתה. מהנדס המועצה הסביר, כי האומדן נקבע לפי מחירון דקל שהוא גבוה מאוד באופן יחסי ועל כן הצעת המשיבה אינה גירעונית.
15. העתירה הוגשה בשיהוי לאחר שהמועצה התקשרה עם המשיבה והעבודות מושא המכרז נמצאות בעיצומן. משכך, מדובר במעשה עשוי והדבר מצדיק את דחיית העתירה. בעניין זה יש להתייחס לכך שמדובר בעבודות שנועדו להבטיח בטיחות בדרכים ובהתאמה יש דחיפות לביצוען.
16. המועצה פעלה בסבירות. למועצה ולוועדה עומדת חזקת התקינות המנהלית. כמו כן, בית המשפט לא נכנס לנעלי הרשות ושוקל במקומה את הנתונים אלא במקרה קיצוני. ההליך המכרזי התנהל כנדרש והמלצת הוועדה נומקה וניתנה לאחר שמיעה בעל פה של נציגי המתמודדים. ההנמקה התייחסה לפער בין אומדן המכרז לבין ההצעה הזוכה.
17. במסמכי המכרז לא נקבע, באיזה סיווג קבלנים על המציעים לעמוד. המשיבה עומדת בתנאי של קבלן רשום ומאושר על ידי נת"י ומשרד התחבורה. ככל שיש אי בהירות במסמכי המכרז, הרי שהעותר איבד את הזכות לטעון טענה זו בשלב האמור והיה עליו לעשות כן לפני הגשת ההצעות.
טענות המשיבה
18. העתירה הוגשה בשיהוי ניכר. ביום 17.1.23 נכרת הסכם בין המועצה למשיבה וביום 18.1.23 החלה המשיבה בביצוע העבודות ביישוב אחד ולמחרת ביישוב נוסף. לאחר שנודע למשיבה על זכייתה במכרז וכי תקופת ההתקשרות לביצוע העבודה היא ל- 30 ימים מיום ההכרזה, היא רכשה ציוד רב לצורך ביצוע העבודות.
19. בתי המשפט אינם נוטים להתערב בשיקול הדעת של הוועדה של המועצה והם יתערבו רק במקרים חריגים.
20. למשיבה וותק של 33 שנה בתחום צביעת כבישים ותמרורים והיא בעלת הסמכה מטעם נת"י המפעילה את הכבישים בישראל. נודע למשיבה על ידי מחלקת הנדסה של המועצה, כי אין צורך בקבלן רשום מאחר ומדובר רק בצביעת כבישים ואין צורך בחוק להגדרה כמו בעבודות אחרות הדורשות הסמכה ספציפית. בעבודות מסוג צביעת כבישים נדרש בעיקר ניסיון מוכח ותעודת הסמכה בלבד. העותר עצמו לא הציג את המסמכים הדרושים.
הראיות
21. לעתירה צורף תצהיר של העותר. לתגובת המועצה צורף תצהיר של מר קובי זרקא- מהנדס המועצה. המשיבה הגישה תצהיר של מר דניאל אמסלם- נציג המשיבה. כאמור, בתום הדיון ניתן צו מניעה זמני עד להכרעה בעתירה. הצדדים השלימו טיעונים בכתב. אציין, כי העותר חרג משמעותית ממגבלת העמודים שנקבעה בהחלטה מיום 31.1.23.
דיון ומסקנות
22. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה, האם נפלו פגמים בהחלטת וועדת המכרזים, אשר המליצה על המשיבה כזוכה במכרז, ובהחלטת המועצה שאימצה המלצה זו. עוד חלוקים ביניהם הצדדים בשאלה, האם יש להכריז על העותר כזוכה במכרז.
23. לאחר עיון ושקילת מכלול טענות הצדדים והחומר המונח לפני מצאתי, כי נפלו פגמים מהותיים בהחלטת וועדת המכרזים והמועצה וכי יש להשיב את הנושא לדיון מחודש בוועדת המכרזים, בהרכב חדש, וזאת מהנימוקים שיפורטו.
24. אתייחס תחילה לשתי טענות מקדמיות אשר העלו המועצה והמשיבה ולפיהן העתירה הוגשה בשיהוי ניכר וכי ישנו מעשה עשוי. הן סבורות, כי מטעמים אלו דין העתירה להידחות. אינני מקבלת טענה זו.
25. מהמסמכים שצירף העותר עולה, כי לא נמסרה לעותר הודעה בדבר אי זכייתו במכרז וכי לאחר פנייתו בנדון קיבל תשובה, כי שכחו להוציא לו הודעה. את התשובה האמורה קיבל העותר ביום 12.1.23. עשרה ימים לאחר מכן הוגשה העתירה שלפני, כאשר מהמסמכים אשר צירף העותר עולה, כי בין לבין הוא פעל אל מול המשיבה במטרה לקבל את המסמכים הרלוונטיים הדרושים לצורך בחינת העניין והגשת העתירה. המועצה טענה, כי החלטתה התקבלה ביום 25.12.22 וכי ביום 10.1.23 נכרת ההסכם עם המשיבה. ברי, כי אין לקבל מצב שבו רשות עורכת מכרז ולא פועלת לשם מתן הודעה לכל המשתתפים בו ובהמשך טוענת לשיהוי בהתייחס למועד בו התקבלה החלטתה, אותה לא טרחה לשלוח. מצאתי, כי העותר פעל תוך זמן סביר לאחר שנודע לו, בעקבות פנייתו, כי לא זכה במכרז. העותר פעל מיידית לצורך קבלת המסמכים הרלוונטיים ולא השתהה בהגשת העתירה. ובוודאי, שלא הוכח שיהוי המצדיק את דחיית העתירה.
26. בע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אברהם אבו שינדי, פ"ד נז(1) נקבע, כי חלוף הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי, ובבוא בית-המשפט לבחון טענת שיהוי עליו לבחון את הפגיעה באינטרסים של הצדדים ואת נסיבותיו של המקרה הנדון. לטענת השיהוי שני היבטים: ההיבט הסובייקטיבי בוחן את הסיבות לעיכוב בפתיחת ההליך ואת התנהגותו של הצד הטוען כנגד ההליך המנהלי. ההיבט האובייקטיבי בוחן את הנזקים שנגרמו, או שעלולים להיגרם, לצד שכנגד, שהיו נמנעים אילו ננקט ההליך במועד הראוי. לשיקולים אלה יש להוסיף את השיקול שעניינו הפגיעה בשלטון החוק, ולפיו בית-המשפט יעניק לטוענים כנגד ההליך המנהלי סעד גם אם עתירתם לוקה בשיהוי, כאשר העילה לעתירה היא פגיעה חמורה בשלטון החוק, ותוצאתה הצפויה של דחיית העתירה היא מתן גושפנקה לאי-חוקיות משמעותית וחמורה. כאמור, במקרה שלפני מצאתי, כי העתירה לא הוגשה בשיהוי אלא תוך זמן סביר.
27. מצאתי לדחות אף את הטענה בדבר מעשה עשוי. במסגרת עע"מ 7344/16 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים [פורסם בנבו] ציין בית המשפט העליון, כי הכלל בדבר "המעשה העשוי" קובע, כי במקרים מסוימים, בהם מדובר במעשה שביצועו נגמר בשלמותו או בחלקו המכריע, אין מנוס אלא לדחות השגה ערעורית אף אם לכאורה יש בה ממש לגופה. במקרה האמור, בית המשפט הוסיף וציין, כי לא די בכך שקבלת הסעד תוביל לאי נוחות והוצאות. נקבע, כי אין מדובר בנסיבות בהן ניתן לומר, כי המעשה אינו ניתן לשינוי כלל, או שקיים קושי מהותי וחריג לשנותו וכי די בטעם זה, כדי לדחות את טענת המערערות, לפיה היה על בית המשפט המחוזי לדחות את העתירה מהנימוק של מעשה עשוי לבדו.
28. בעניין זה אציין, כי המשיבה טענה, כי החלה לעבוד ביישוב אחד ביום 18.1.23 וביישוב נוסף ביום 19.1.23. ממסמכי המכרז עולה, כי המכרז עסק בעבודות ב- 12 יישובים ובמתחם המועצה. קשה לקבל טענה לפיה התחלת ביצוע העבודות בשני ישובים, ימים ספורים טרם הגשת העתירה, מהווה מעשה עשוי במקרה כאמור. לא עלה בידי המשיבה להוכיח, כי העבודות נמצאות בעיצומן והדבר אף אינו עולה עם טענותיה באשר להתחלת ביצוע העבודות בשני יישובים בלבד. מצאתי, כי אין מדובר במקרה בו הסעד המבוקש במסגרת העתירה אינו ישים לאור ביצוע העבודות מושא המכרז. לא די בהתחלת ביצוע העבודות נשוא המכרז כדי להצדיק סעד דרסטי של דחיית העתירה בשל מעשה עשוי.
29. משמצאתי, כי אין הצדקה לדחיית העתירה בשל הטענות המקדמיות יש לבחון את העתירה לגופה. אציין תחילה, כי בית המשפט אינו נכנס בנעלי הרשות. הוא אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות ואינו בוחן, האם היה מקבל החלטה אחרת מזו שהתקבלה. בית המשפט אינו יושב בדין "כוועדת מכרזים עליונה" (עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ) [פורסם בנבו] . תחת זאת, בית המשפט בוחן האם ההחלטה שהתקבלה היא מידתית ונמצאת במתחם הסבירות והאם היא התקבלה בהתאם לסמכות המסורה לרשות. תפקידו של בית המשפט ביושבו בכובעו כבית משפט מנהלי, בעת שהוא מקיים ביקורת שיפוטית על מעשה הרשות המנהלית, הוא "לבחון את תקינות המעשה המנהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה" (עע"מ 9018/04 סאלם מונא ואח' נ' משרד הפנים) [פורסם בנבו] . בית המשפט יתערב רק במקרים קיצוניים בהם יש הצדקה לעשות כן.
30. במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטת ועדת המכרזים, נדרש בית-המשפט לבחון, האם החלטת הוועדה, ככל החלטה מנהלית, ניתנה בסמכות כדין, הונחתה משיקולים ענייניים, הושתתה על מסד נתונים ראוי ובאה בגדרו של מתחם הסבירות. בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת מכרזים במקרים שבהם נתקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת החלטה מנהלית, או כאשר בהליכי המכרז נפל פגם מהותי המפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכללם עיקרון השוויון וההגינות, זאת בצד האינטרס הציבורי שעניינו יעילות המנהל וחסכון בכספי ציבור (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי) [פורסם בנבו] .
31. העותר טוען, כי המשיבה אינה עומדת בתנאי מכרז מאחר והיא איננה קבלן רשום. עוד טוען בעניין זה, כי המשיבה הצהירה הצהרה כוזבת לפיה צירפה אישור רשם קבלנים למסמכי המכרז. בנסיבות אלו סבור העותר, כי היה על וועדת המכרזים לפסול את השתתפותה. מנגד, המועצה טוענת, כי במסמכי המכרז לא נקבע, באיזה סיווג קבלנים על המציעים לעמוד וכי המשיבה עומדת בתנאי של קבלן רשום ומאושר על ידי נת"י ומשרד התחבורה. המשיבה טוענת בעניין זה, כי הובהר לה, כי לצורך השתתפות במכרז אין צורך להיות קבלן רשום ולטענתה היא בעלת הניסיון הדרוש לביצוע העבודות.
32. בדף המידע על המכרז (נספח 7 לעתירה) צוין, כי "רשאים להשתתף קבלנים רשומים ומאושרים של חברת נתיבי ישראל ומשרד התחבורה העונים לביצוע עבודות אלו". כמו כן, בהצהרת הקבלן המשתתף במכרז (נספח 8 לעתירה) צוין בסעיף ו', כי ידוע למתמודד במכרז, כי המסמכים הכלולים בטבלה שבמסמך זה מהווים חלק חיוני והכרחי ממסמכי המכרז וכי במידה ולא יתאימו לדרישות המכרז הצעתו תיפסל. בסעיף 7 לחוזה צוין, כי "הקבלן נדרש לצרף לחומר המכרז אישור רישום אצל רשם הקבלנים". בנספח א' לחוזה בסעיף א' ישנה הצהרה לפיה "אני מצהיר בזאת, כי אני קבלן רשום במרשם הקבלנים המתאים לעבודות אלו הכלולות במכרז" וכי "אני מצרף להצעתי אישור מרשם הקבלנים". במסגרת מסמכי המכרז בטבלת ריכוז מסמכים צוין בסעיף ב' "אישור רשם הקבלנים סיווג". מצאתי, כי יש באמור לעיל כדי לתמוך בעמדת העותר לפיה בהתאם לתנאי המכרז על המשתתפים במכרז להיות קבלנים רשומים ברשם הקבלנים.
33. במסמכי המכרז ציינה המשיבה, כי צירפה את אישור רשם הקבלנים אולם הלכה למעשה אין מחלוקת, כי המשיבה אינה רשומה אצל רשם הקבלנים. לפיכך, לא יכולה להיות מחלוקת, כי היא אינה עומדת בתנאי המכרז כפי שנקבעו על ידי המועצה.
34. המשיבה התייחסה לניסיונה הרב הרלוונטי לביצוע העבודות וטענה, כי מהות העבודה היא סך הכל סימון וצביעת כבישים ולא נדרשת לכך מומחיות יתרה מלבד הניסיון בתחום. עוד טענה, כי לא הוגדר סיווג קבלני ועל כן לא הייתה מניעה לזכייתה במכרז. באשר לטענותיה של המשיבה, לפיהן לצורך ביצוע העבודות רלוונטי הניסיון ואין צורך להיות קבלן רשום הרי שטענות אלו, אף אם יש בהן ממש, אין בהן כדי להשליך על העתירה שלפני. שכן, אין לאפשר שינוי בדיעבד של התנאים שנקבעו במסגרת המכרז. אף אם לא היה מקום לכלול במסגרת המכרז את התנאי האמור, הרי שמרגע שנקבע התנאי והמכרז התנהל שעה שהוא כולל תנאי זה, אזי אין מקום לשנותו בדיעבד.
35. בבסיס דיני המכרזים עומד ערך השוויון. שינוי תנאי המכרז בדיעבד פוגע בשוויון. זאת, לא רק בין המשתתפים במכרז אלא גם ביחס למציעים פוטנציאלים שיכול ונמנעו מלגשת למכרז בשל אי עמידה בתנאי המכרז. שינוי תנאים אלו בדיעבד פוגע בזכותם לשוויון. שינוי תנאי המכרז בנוגע לשאלה מי רשאי לגשת למכרז ובאילו תנאים עליו לעמוד הוא שינוי מהותי הפוגע בעקרון השוויון ובהגינות הליכי המכרז. אין זה צודק, כי מי שניגש למכרז שעה שאינו עומד בתנאיו יצא נשכר ומנגד מי שנמנע מלגשת למכרז בשל אי העמידה יפסיד. אציין עוד, כי שינוי תנאי מכרז בדיעבד מעורר חשש, כי התנאים החדשים נקבעים לצורך התאמתם למועמד עמו מבקשים להתקשר בעקבות המכרז. ברי, כי אין לתת יד להתנהלות כאמור.
36. בבג"ץ 8134/11 עו"ד ורו"ח משה אשר נ' שר האוצר, ד"ר יובל שטייניץ [פורסם בנבו] צוין, כי תנאי הסף הנדרשים לתפקיד פורסמו עם הקמת ועדת האיתור וכי שינוי תנאים אלה, לא רק לאחר שהחלה הוועדה לפעול, אלא אף לאחר שסיימה את עבודתה והמליצה על מועמד ספציפי, הוא שינוי רטרואקטיבי. שינוי בכללי המשחק טרם הסתיים המשחק. בית המשפט העליון התייחס לכך שנורמות רטרואקטיביות פוגעות בעקרונות יסוד של צדק והגינות וביכולת ההסתמכות. צוין, כי שינוי המדיניות בא לאחר שבחרה הוועדה במועמד ספציפי ומשכך נדרש טעם בעל עוצמה משמעותית, שיהיה בו כדי לגבור על הנזק הכרוך בשינוי למפרע. בית המשפט הוסיף וציין, כי מדובר בפגיעה קשה באמון הציבור, במיוחד על רקע המינויים הפסולים בעברה הטרי של הרשות שם, ובמיוחד בהיעדר כל טעם לכך ששינוי המדיניות לא נעשה מראש אלא רק לאחר שבחרה הוועדה בעותר כמועמד המומלץ. עוד צוין, כי הדבר גורם לפגיעה קשה בפרט, בהסתמכותו על קיום הליך המינוי לפי תנאים ידועים מראש ובציפייתו הלגיטימית, כי מועמדותו תיבחן על רקע דרישות התפקיד הנוכחיות, ולא כאלו שטרם באו לעולם.
37. בדנ"מ 829/15 פלג, כהן, דויטש עורכי דין נ' מדינת ישראל, משרד האוצר, אגף החשב הכללי [פורסם בנבו] עמד בית המשפט העליון על הצורך בדיוק והקפדה מרביים בעמידה בדרישות המכרז שמטרתם למנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים. ההקפדה היתרה על תנאי המכרז מבוססת על עיקרון השוויון בין המציעים, שהוא עיקרון יסוד בדיני המכרזים, על שיקולי יעילות, אשר אף הם רבי משמעות בדיני מכרזים, ועל המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז.
38. בבג"ץ 825/78 חברת ש' גטר (צורכי צילום) בע"מ נ' שר הבריאות [פורסם בנבו] נקבע, כי נתוני מכרז חייבים להיות גלויים וקבועים מראש. שינוי תנאים שנכללו במכרז מהווה פגם מהותי הפוגע בעקרון השוויון ובהגינות הליכי המכרז.
39. בבסיס החובה לערוך מכרז עומדים שני אינטרסים- האינטרס הציבורי והאינטרס הכלכלי. המכרז נועד כדי להבטיח ממשל תקין ואינטרס עסקי. כאשר המחוקק קבע את החובה לערוך מכרז עמדו לנגד עיניו שתי מטרות- הבטחת שוויון ותחרות הוגנת וכן, מטרה כלכלית (בג"צ 187/77 שלום קופטש- חברה לבניין בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד לב(1), 309). שיטת המכרז נוצרה במטרה לשלב בצורה נאותה בין שני האינטרסים האמורים (עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ) [פורסם בנבו] . המטרה הינה קביעת עקרונות פעולה אשר בהתאם להם תפעל הרשות במטרה להפיק תועלת כלכלית וזאת תוך שמירה על כללי האתיקה ומנהל תקין ובין היתר שמירה על שוויון והעדר משוא פנים (בג"צ 368/76 אליהו גוזלן נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לא(1), 505).
40. האינטרס הציבורי שבבסיס המכרז הינו הבטחת ממשל תקין, כך שהרשות תנהל את ענייניה תוך מתן סיכוי שווה ויחס זהה לכל. בפסיקת בג"צ נקבע זה מכבר, כי השוויון הוא נשמת אפו של המכרז הציבורי (ראה לעניין זה: בג"צ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ נ' שר העבודה, פ"ד כב(1), 496). עוד נקבע, כי עקרון זה הוא בעל חשיבות ציבורית ויש לשמור עליו מכל משמר (בג"צ 368/76 אליהו גוזלן נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לא(1), 505). שמירה על אינטרס השוויון מטיבה הן עם מציעים פוטנציאליים, אשר בידם להשתתף במכרז באופן הוגן, והן עם הציבור, אשר יוצא נשכר מכך שהרשות תשיג את ההתקשרות החוזית הטובה ביותר (ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מנהל מקרעי ישראל פ"ד מט(3), 749 ו- בג"צ 187/77 שלום קופטש- חברה לבניין בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד לב(1), 309).
41. לאור האינטרס הציבורי, הרי שעל הרשות לפעול בהתאם לכללים אשר נועדו כדי להבטיח שוויון ולמנוע משוא פנים ומראית עין של משוא פנים. לשם שמירה על עקרון השוויון ומניעת הפלייה דרושה הקפדה דווקנית על קיום הנהלים הפורמליים של המכרז (ראה לעניין זה: בג"צ 368/76 אליהו גוזלן נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לא(1), 505 ו-ע' דקל מכרזים, (2004), כרך ראשון עמ' 91-94). ההתנהלות הנדרשת מהרשות העורכת מכרז נובעת אף מכפיפותה לדיני המשפט הציבורי אשר חלים על הפעילות המנהלית. משכך, מוטל על הרשות לפעול בהגינות, יושר, תום לב ושוויון וללא שיקולים זרים או מתוך שרירות (ראה לעניין זה: בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ פ"ד מא(2), 449 ו- ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (1999), דין הוצאה לאור, עמ' 143). על הרשות מוטלת חובה לנהוג בהגינות ושוויון ולתת הזדמנות שווה לכל מי שמעוניין להתקשר עמה בקשרים עסקיים. בית המשפט יתערב במקרים בהם הרשות פועלת בהפליה ומשוא פנים (בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות פ"ד טז (1), 20).
42. קביעת ופרסום אמות מידה למכרז יש בהם כדי לסייע למציעים פוטנציאליים. יש בכך כדי ללמד מציע פוטנציאלי, האם בידו לספק את הדרישות הנובעות מהתקשרות במכרז. כן, יהיה בידו להתאים את הצעתו לדרישות הרלוונטיות לעורך המכרז. כמו כן, מחויבותו של עורך המכרז לאמות המידה שפרסם יש בה כדי לצמצם את האפשרות לשחיתות והשפעות אסורות ולא ראויות על וועדת המכרזים.
43. אציין, כי בפרוטוקול הוועדה לא צוין דבר לגבי עמידה בתנאי המכרז ו/או צירופם של מסמכים רלוונטיים. הדיון עסק בעיקרו בשאלת גובה ההצעה. בפרוטוקול הראשון (נספח 14 לעתירה) נקבע, כי לאור גובה ההנחות מומלץ לערוך שימוע טרם מתן החלטה. מפרוטוקול השימוע (נספח 15 לעתירה) עולה, כי נבדקה האפשרות של המציעים לעמוד מאחורי הצעתם ונדון האומדן שנקבע. העדר ההתייחסות של הוועדה לפרטים מהותיים יש בו כדי לתמוך בטענה בדבר פגם מהותי המצדיק את התערבות בית המשפט.
44. אציין עוד, כי מקובלת עליי טענת המועצה, לפיה אין בידי משתתף במכרז להעלות בדיעבד ולאחר שלא זכה במכרז טענות בדבר אי בהירות וכדומה וכי יש להעלות טענות כאמור בשלב המכרז. מתמודד אשר השתתף במכרז מבלי לטעון טענות כאמור טרם הגשת ההצעות מנוע מלעשות כן בהמשך. אלא, שבמקרה שלפני טענת העותר איננה, כי הוראות המכרז אינן ברורות. תחת זאת, לטעמו, הן ברורות והטענה היא, כי המשיבה אינה עומדת בתנאים אלו. כאמור, מצאתי, כי יש ממש בטענותיו לגבי התנאי לפיו על המשתתף במכרז להיות רשום ברשם הקבלנים, תנאי בו המשיבה אינה עומדת.
45. בנסיבות אלו, אכן נפל פגם בהחלטת וועדת המכרזים והמועצה אשר התעלמו מהעובדה שהמשיבה אינה עומדת בתנאי המכרז מאחר ואינה קבלן רשום ברשם הקבלנים.
46. עם זאת, מצאתי, כי אין הצדקה להיעתר לסעד המבוקש במסגרת העתירה שלפני ולהכריז על העותר כזוכה במכרז. הכרזה כאמור מהווה התערבות חריגה בשיקול הדעת המסור לוועדת המכרזים ולמועצה. בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ [פורסם בנבו] צוין, כי "השאלה בדבר הסעד הראוי בדיני מכרזים, בדומה לסעד הראוי במשפט המנהלי בכלל, אינה פשוטה כלל ועיקר שכן ידוע הוא ש"יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם... לרוב, כאשר נקבע, כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים, הסעד הטבעי הוא ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים, וזאת כמובן אם אין שיקולים אחרים המטים את הכף לבחירה בסעד אחר, ראוי יותר: "התוצאה השיפוטית הרגילה והטבעית של החלטה שגויה תהיה פסילת ההחלטה השגויה והחזרת העניין לטיפולה של ועדת המכרזים. תוצאה זו אף עולה בקנה אחד עם המדיניות השיפוטית שלפיה בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ואינו תופס עצמו כוועדת מכרזים עליונה" (עומר דקל מכרזים כרך שני 307 (2004) (להלן: דקל)).
47. העותר העלה טענות לעניין חששו מהתנהלות וועדת המכרזים ככל שהעניין יחזור להכרעתה. אציין, כי טענות אלו נטענו בעלמא וממילא אין בהן כדי להצדיק סטייה מהתוצאה השיפוטית הטבעית ואין בהן כדי להצדיק היעתרות לסעד המבוקש והכרזה על העותר כזוכה במכרז. בעניין חופרי השרון צוין, כי עלול להתעורר קושי עם החזרת הדיון לוועדת המכרזים לאור התגבשותה של דעה קדומה שעשויה להשפיע על חברי הוועדה. נקבע, כי ניתן לשנות את הרכבה של הוועדה כדי להקהות את החשש מדעה קדומה.
48. לא זו אף זו, כאמור, בתנאי המכרז נקבע, כי רשאים להשתתף קבלנים מאושרים של נת"י. מדובר בתנאי מהותי שלא ניתן להתעלם ממנו. העותר טוען, כי צירף מסמכים כאמור ומנגד, המועצה טוענת, כי במקור לא צירף העותר מסמכים בנדון וכי לאחר הדיון הראשון צירף תעודות (נספח 1ג לתגובת המשיבה). כך או כך, מדובר בתעודות על שמם של ארבעה אנשים אשר הקשר שלהם לעותר לא הוכח, מלבד טענה, כי מדובר בעובדים שלו. אף באמור יש כדי לתמוך בקביעתי לפיה אין מקום להיעתר לסעד המבוקש ולקבוע, כי העותר הוא הזוכה במכרז.
49. בשולי הדברים אציין, כי המשיבות העלו טענות לפיהן העותר עצמו אינו עומד בתנאי המכרז ומשכך יש לדחות את עתירתו. בעניין האמור אין להתעלם מקביעתו של בית המשפט העליון ולפיה "גם מי שהצעתו נפסלה עשוי להצביע על פגמים בהליכי המכרז, דבר שיביא ליתר תקינות במנהל הציבורי. באיזון בין השיקול (של הפרט ושל הכלל) להבטחת שוויון, הגינות וטוהר מידות במכרזים לבין השיקול בדבר רתיעה משמיעת טענות מפיו של זה שהצעתו נפסלה, יד השיקול הראשון על העליונה. האמון של הציבור בשיטת המכרזים ייפגע אם טענות בדבר פגמים בהליכי המכרז לא יוכלו להישמע רק משום שהטוען לפגמים אלה חטא גם הוא... מכאן הצורך להרחיב את היקף הביקורת השיפוטית באופן שזו תשתרע גם על טענותיו של עותר שבהצעתו שלו נפל פגם. כמובן, עותר כזה לא יוכל לזכות במכרז (שכן בהצעתו נפל פגם), אך הוא יוכל להביא לביטול המכרז (שכן בהצעות האחרות או בהליכי המכרז נפל פגם). ייתכן שבטווח הקצר יש בכך פגיעה ביעילותם של הליכי המכרז. אין בכך ולא כלום, שכן בטווח הארוך יש בכך להגביר את האמון של הציבור בשיטת המכרז ואת נכונותו ליטול בו חלק (ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס,פ"ד נד(3) 425). במקרה שלפני הצעת העותר לא נפסלה ובכל מקרה אין בטענה, כי הוא עצמו אינו עומד בתנאי המכרז כדי להצדיק את דחיית עתירתו.
התוצאה
50. הנה כי כן, מצאתי, כי בתנאי המכרז נקבע תנאי לפיו נדרש אישור רישום אצל רשם הקבלנים. המשיבה אינה עומדת בתנאי האמור מאחר והיא אינה רשומה אצל רשם הקבלנים ועל כן לא היה בידה לצרף למכרז את האישור האמור. אין בידי הרשות לשנות בדיעבד את תנאי המכרז ולהכריז על זוכה שאינו עומד בתנאים שפורסמו. הדבר פוגע מהותית בעקרון השוויון. עוד מצאתי, כי אין הצדקה ליתן לעותר את הסעד המבוקש ולהכריז עליו כזוכה במכרז.
51. לאור כל המפורט לעיל, אני נעתרת לעתירה באופן שאני מבטלת את זכיית המשיבה במכרז, לאחר שמצאתי, כי נפלו בהחלטה האמורה פגמים מהותיים וכי היא חורגת ממתחם הסבירות ומשיקול הדעת המסור לוועדת המכרזים ולמועצה. מצאתי, כי ראוי להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים, בהרכב חדש, אשר תיתן המלצתה בהתחשב במפורט לעיל.
52. בשים לב שאין בפסק דין זה כדי לסיים את ההליכים בין הצדדים, איני עושה צו להוצאות.