המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תנ"ג 31850-12-18 דניאל כהן נ' אקויטל בע"מ, חיים צוף, בעז סימונס, ערן סער, הגר שם טוב (בן גור), גלעד ריצ'מן, יוסף ירום ו – י.ו.א.ל ירושלים אויל אקספלוריישין בע"מ
לפני כבוד השופט מגן אלטוביה
המבקש:
דניאל כהן
ע"י ב"כ עוה"ד חגי קלעי, אוהד רוזן, עמית מנור ויוקי שמש
נגד
המשיבים: .1 אקויטל בע"מ
.2 חיים צוף
.3 בעז סימונס
.4 ערן סער
.5 הגר שם טוב (בן גור)
.6 גלעד ריצ'מן
.7 יוסף ירום
משיבים 2 – 7 ע"י ב"כ עוה"ד ירון אלכאוי
.8 י.ו.א.ל. ירושלים אויל אקספלוריישין בע"מ
משיבים 1 ו – 8 ע"י ב"כ עוה"ד שיראל גוטמן עמירה, אורי שורק ורם שחורי
החלטה
לפני בקשה לאישור תביעה נגזרת מכוח הוראות סעיף 198 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"), במסגרתה מבקש מר דניאל כהן (להלן: "המבקש"), בעל מניות מן הציבור במשיבה 1 (להלן: "החברה" או "אקויטל"), לתבוע בשם החברה פיצוי בגין תשלום עודף ששילמה החברה במסגרת עסקת מיזוג לפיה רכשה את כל מניות משיבה 8 (להלן: "יואל") במסגרת הציות להוראות החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד – 2013 (להלן: "חוק הריכוזיות").
רקע
בהתאם להוראות חוק הריכוזיות, היה על אשכול החברות הציבוריות אשר כלל את אקויטל שהחזיקה ב – 37.07% מהון המניות המונפק של יואל אשר החזיקה ב – 45.06% מאיירפורט סיטי בע"מ (להלן: "אירופורט") וב – 64.69% מנפטא חברה ישראלית לנפט בע"מ (להלן: "נפטא"), לצמצם שכבה אחת מפירמידת החברות באופן שלאחר הצמצום תכלול הפירמידה רק שתי שכבות.
אקויטל שקלה כיצד לקיים את הוראות חוק הריכוזיות, ובין היתר, בחנה אפשרות להנפיק את מניותיה בנאסד"ק במקום בבורסה בישראל. בסופו של דבר העדיפה אקויטל לרכוש את כל מניות יואל בעסקת מיזוג משולש הופכי, הכוללת תמורה במניות ומזומן (להלן: "עסקת המיזוג").
המבקש, אשר כאמור מחזיק במניות אקויטל, טוען כי הבחירה בחלופת עסקת המיזוג והאופן בו בוצעה העסקה, תוך העדפת האינטרס של בעלת השליטה, י.ח.ק להשקעות – שותפות מוגבלת, אשר בשליטת משיב 2 מר חיים צוף (להלן: "מר צוף" או "בעל השליטה"), גרמה נזק לאקויטל ולבעלי מניותיה ואף העשירה את בעל השליטה על חשבון החברה ויתר בעלי המניות, ומכאן הבקשה לאישור תביעה נגזרת (להלן: "בקשת האישור").
טענות המבקש:
א. החברה הייתה אמורה להשלים את דרישות חוק הריכוזיות למעבר של שתי שכבות עד ליום 1.1.2020, ובהתאם נדרשה לקבוע את המתווה, התמורה ואופן תשלום התמורה (מניות או כסף או גם וגם). בהתאם וככל שהחברה הייתה בוחרת לרכוש מניות של יואל היה עליה לשאוף לתשלום מינימאלי וככל שהייתה בוחרת למכור איזה מחברות הקבוצה לצד ג' היה עליה לשאוף לתשלום מקסימאלי. שיקולים אלה לטובתה של החברה הם השיקולים הבלעדיים אותם על נושאי המשרה בחברה לשקול. אלא שבעסקת המיזוג, שקלו נושאי המשרה באקויטל שיקולים זרים לרבות עניינו של בעל השליטה, ואף העדיפו את האינטרס של בעל השליטה על פני טובת החברה.
ב. בעל השליטה שימש כיו"ר דירקטוריון החברה, ובמסגרת המהלכים לציות לחוק הריכוזיות הבהיר לחברה ולחברי הדירקטוריון כי לא יסכים למתווה שאינו מקובל עליו. בשלב מסוים אף הודיע בעל השליטה כי לא יסכים למתווה לפיו אחזקותיו בחברה ירדו אל מתחת לשיעור של 45%. חברי הדירקטוריון אשר היו מודעים לעניין האישי של בעל השליטה אפשרו לו להמשיך לשמש כיו"ר הדירקטוריון וכלל לא בחנו חלופות שלא התיישבו עם האינטרס של בעל השליטה.
ג. בחוות דעת מיום 8.1.2016 הבהיר פרופסור פרוקצ'יה כי מאחר שלמר צוף אינטרס לשמר את שליטתו, יש לו עניין אישי באופן הציות לחוק הריכוזיות. למרות הבהרה זו, המשיך מר צוף להשתתף בישיבות הדירקטוריון הנוגעות לציות לחוק הריכוזיות, ללא התנגדות מצד חברי הדירקטוריון. יתר על כן, לאחר שהחברה מינתה את פרופסור חמדני שהכשיר את מר צוף כמי שיוביל את המהלכים הנוגעים לציות לחוק הריכוזיות, אף אחד מהדירקטורים לא הביע התנגדות.
ד. חברי הדירקטוריון, משיבים 3 – 7, התפרקו משיקול דעת עצמאי והכפיפו את שיקול דעתם לאינטרס של בעל השליטה, שלא לאלץ את בעל השליטה לרדת בשיעור אחזקותיו מ – 45%. בהתאם, לא הרחיקו את בעל השליטה מתפקידו כיו"ר הדירקטוריון בנוגע להחלטות הנוגעות לשליטתו בחברה, לא ניהלו מולו משא ומתן כדי להגיע לתוצאה טובה לחברה ולא העלו חלופות הנוגדות את דרישותיו של בעל השליטה.
ה. עניינו האישי של בעל השליטה ויו"ר הדירקטוריון בציות לחוק הריכוזיות חייב את הבאת אישור עסקת המיזוג לאישור האסיפה הכללית, כחלק מהאישור המשולש הנדרש בחוק החברות.
ו. נוכח עניינו האישי של בעל השליטה בציות לחוק הריכוזיות ו/או בעסקת המיזוג הנטל על המשיבים להוכיח כי המתווה שנבחר לציות לחוק הריכוזיות ותמהיל התשלום היו מיטביים עבור החברה, הן באשר לאופן קבלת ההחלטות והן באשר לפן הכלכלי מהותי. המשיבים כשלו מלהוכיח את הנדרש.
ז. ככל שמדובר בעילה של הפרת אמונים רכיב הנזק אינו חלק מיסודות העילה ועל כן, די בכישלון של המשיבים להוכיח שהמתווה שנבחר והאופן בו בוצע היו מיטביים עבור החברה, כדי להצדיק את אישור התביעה הנגזרת. זאת ועוד. המומחה מטעם המבקש, מר גילעד מנו הראה בחוות דעתו שמתווה עסקת המיזוג עם יואל לא היה מיטבי ונגרם "נזק ממשי" לבעלי המניות של החברה, הן משום הפרמיה העודפת שנדרשה בגין רכיב המזומן והן בגין עלויות המימון של רכיב המזומן בעסקה. בנוסף, המומחה מטעם המבקש, הראה כי לבעל השליטה צמחה טובת הנאה מהותית ממתווה העסקה שמנע את דילולו המלא. לעניין זה מוסיף המבקש וטוען, כי בעל השליטה גילה דעתו כי מדובר בהטבה בעלת ערך כלכלי משמעותי כאשר ביצע עסקאות בשוק בסמוך למועד ביצוע עסקת המיזוג, במחיר העולה על שווי מניית החברה.
ח. לטענת המבקש משהוכחו כל היסודות של עילת הפרת חובת אמונים, עילת הקיפוח, ואי אישור עסקת המיזוג כדין, יש לאשר את התביעה הנגזרת "אפילו לא היה מוכח נזק". כעת ומשהוכח נזק והוכחה התעשרות שלא כדין בהתאם לרף הלכאורי בשלב בקשת האישור, יש לקבוע כי מתקיימות גם העילות של הפרת חובת זהירות, הפרת חובת תום לב והפרת חובת ההגינות.
ט. בסיכומי התשובה מטעמו, מוסיף המבקש וטוען, כי בעקבות עסקת המיזוג החברה גדלה מאוד ועל כן, אין להשוות בין שליטת בעל השליטה בחברה עובר לעסקת המיזוג לבין שליטת בעל השליטה לאחר עסקת המיזוג ועל כן, לא הייתה לבעל השליטה זכות לשמר את שיעור המניות בו החזיק קודם לעסקת המיזוג.
י. מדגיש המבקש וטוען, כי כבעל שליטה רשאי היה מר צוף לפעול לקידום טובתו האישי ואף רשאי היה לגלות את דעתו לדירקטוריון החברה, אולם מרגע שקם לו עניין "אישי מהותי" בעניין הציות לחוק הריכוזיות, לא יכול היה לשבת כיו"ר הדירקטוריון הדן בעניין זה ולנהל בשם החברה משא ומתן באותו עניין. לעניין זה מוסיף המבקש, כי המנגנון של הרחקת בעל עניין אישי מקבלת ההחלטות בחברה נקבע מאחר ולא ניתן לגלות בדיעבד אילו מהפעולות וההחלטות שביצע בעל העניין האישי נעשו משיקול ענייני ואילו משיקול זר, על כן המבחן הוא חשש לקיומה של השפעה ניכרת מצד בעל השליטה על הליך קבלת ההחלטות בחברה, ובכל מקרה שקיים חשש כזה על בעל העניין האישי להרחיק עצמו מקבלת ההחלטות.
יא. לטענת המבקש, במקרה כאן בעל השליטה הכתיב את דרישותיו לאורך כל השלבים עד לקבלת ההחלטה בעניין עסקת המיזוג. כך, בעל השליטה הודיע כי לא יסכים לדלל את אחזקותיו מתחת לשיעור של 45%, ובהתאם הצעת הפתיחה ליואל לפיה התמורה בעד מניות יואל תכלול רכיב מזומן, הכרוך בעלויות מימון, הוכתבה על פי דרישת בעל השליטה אשר אף ניהל את המשא ומתן.
יב. כן טוען המבקש כי אף בשלב מאוחר יותר וכאשר בעל השליטה הסכים לוותר על דרישתו למניעת דילולו מתחת לשיעור של 45%, הוא הבהיר כי מבחינת האינטרס שלו יש הבדל בין דילול מלא שיחייב אותו לבצע הצעת רכש בהיקף נרחב כדי לרכוש שליטה מבוצרת בחברה לאחר השלמת עסקת המיזוג, לבין דילול חלקי ומצומצם יותר שיחייב אותו לבצע הצעת רכש מצומצמת יותר כדי לרכוש שליטה מבוצרת בחברה, כאשר במקרה כזה נדרשה החברה להשלים את התמורה במזומן.
יג. המבקש, דוחה את טענת המשיבים, לפיה דרישת בעל השליטה שלא לדללו שימשה כ"מנוף" לשיפור תנאי עסקת המיזוג, הן משום שהטענה לא נטענה בתשובת המשיבים ומדובר בהרחבת חזית אסורה, והן משום שאין מקום לקבל טענה זו הפותחת פתח למניפולציות מטעם בעל השליטה.
טענות המשיבים:
א. בתחילה ביקשה החברה לציית לחוק הריכוזיות בדרך של הנפקת מניות החברה בנאסד"ק במקום בישראל, בהמשך הוחלט לציית לחוק הריכוזיות בדרך של עסקת מיזוג עם יואל. המבקש טען כי נטישת חלופת הנאסד"ק הוסרה נוכח דרישת בעל השליטה, אלא שטענה זו התבררה כלא נכונה מאחר והמשקיעים המוסדיים, הם שהתנגדו לחלופת הנאסד"ק.
ב. משהתבררה טעותו היסודית, "חישב המבקש מסלול מחדש" ובחוסר תום לב, טען כי לבעל השליטה עניין אישי בבחירה מתווה עסקת המיזוג וקביעת רכיבי התמורה שתשולם לבעלי מניות יואל, כדי להבטיח שימור שליטה בשיעור העולה על 45% מהון המניות המונפק של החברה, ועל כן, היה צורך באישור משולש לרבות האסיפה הכללית של בעלי המניות.
ג. בעל השליטה הסכים לוותר, ללא תמורה, על זכות קניינית לגיטימית שהחזיק כדין, כדי לקדם את טובת החברה והטבת מצבם של בעלי מניות המיעוט לנוכח הוראות חוק הריכוזיות, בניגוד לסברה המופרכת וחסרת הבסיס של המבקש, וכך במקום לקבל הוקרה, נדרשו המשיבים להתמודד עם טענות מופרכות כאילו הזיקו לחברה באופן כלשהו.
ד. גם כאשר נדרש אישור משולש – יש צורך ברוב מקרב כלל בעלי המניות. ממילא ומשבעל השליטה החזיק למעלה מ – 50% מזכויות ההצבעה בחברה, נדרש לקבל את הסכמת בעל השליטה, וככל שאין מדובר בעניין אישי של בעל השליטה, אזי כלל לא נדרש אישור מיוחד.
ה. טענת המבקש לפיה בעל השליטה התערב בקביעת תמהיל התמורה כדי לשמור על שליטתו המבוצרת או למנוע דילול נוסף ובכך נפל פגם, לוקה הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית. מבחינה עובדתית, בעל השליטה ויתר על התנאי שלא ידולל מתחת ל – 45% מהון המניות המונפק של החברה והסיר כל תנאי הנוגע לתמהיל התמורה, ובסופו של דבר, דולל בעל השליטה אל מתחת ל – 45% ללא תנאי. מבחינה משפטית, לא ניתן לייחס לבעל שליטה עניין אישי בקביעת אופן המימון שהחברה מאמצת שאלמלא כן, כל רכישה או פעולה הדורשת מימון תיחשב לבעלת עניין אישי.
ו. לבעל השליטה לא היה רוב בדירקטוריון החברה, ונושאי המשרה בחברה "דנו עמוקות" בנושאים השונים הכרוכים בעסקת המיזוג קיבלו חוות דעת משפטיות וכלכליות מטובי המומחים והגיעו לתוצאה מצוינת.
ז. מדיוני הצעת חוק הריכוזיות, עולה כי המחוקק ביקש שלא להעמיד את בעל השליטה בפני בעלי מניות סחטניים נוכח הוראות חוק הריכוזיות, ועל כן, ניתנה לבעל השליטה יכולת להשפיע ולקבוע כיצד לציית לחוק הריכוזיות אף אם יש בכך פגיעה בגורמים אחרים בחברה. לתמיכה בטענה זו מצביעות המשיבות על האמור בפסק הדין של כבוד השופטת רות רונן בת"א 3347-12-14 כלל תעשיות בע"מ נ' שטראוס, לזר חברה לנאמנות (1992) בע"מ (פורסם בנבו) (להלן: "עניין כלל תעשיות").
ח. עוד טוענות המשיבות, כי רשות ניירות ערך פרסמה הנחיה לפיה הצעת רכש מלאה במזומן בלבד, אינה מהווה עסקה בה יש לבעל השליטה עניין אישי. ממילא עסקת המיזוג בה רק חלק מהתמורה היה כנגד מזומן אינה בגדר עניין אישי של בעל השליטה. המסקנה מכך היא שהתנאי בדבר אי דילול בעל השליטה מתחת ל – 45% מהון המניות המונפק של החברה, אינו בגדר עניין אישי, לפי שלבעל השליטה זכות קניינית בנכס השליטה בחברה והוא זכאי שלא לאבד את השליטה. לעומתו, בעלי מניות המיעוט שרכשו מניות של חברה עם בעל שליטה ושילמו בעד המניות מחיר נמוך עקב כך, לא היו זכאים לשפר את מצבם תוך כפייה על בעל השליטה לוותר על נכסיו.
ט. ביום 15.11.2016 התקיימה ישיבת דירקטוריון בה נסקרו החלופות לציות לחוק הריכוזיות, בעזרת יועצים משפטיים, מומחים כלכליים ורואי חשבון. ישיבות דומות נוספות התקיימו בימים 18.12.2016, 3.1.2017 ו – 11.1.2017. במסגרת הישיבות האמורות נשקלו החלופות לציות לחוק הריכוזיות לרבות קיפול שכבה בדרך של מיזוג, הצעת רכש מלאה או הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות, רישום למסחר בנאסד"ק ומחיקה מהמסחר בישראל, חלוקת מניות יואל כדיבידנד בעין, פעולה של בעל השליטה, מכירת החזקות ואי פעולה. כמו כן, הוצגה עבודה כלכלית של המומחה מר ואדים פורטנוי, ונותחו עלויות מימון. במסגרת הדיונים האמורים, התברר כי החלופה הזולה והפשוטה יותר היא חלופת הנאסד"ק, וביום 11.1.2017 הוצגה לחברי הדירקטוריון חוות דעתו של פרופסור אוריאל פרויקצ'יה שנשכר לבחינת חלופת הנאסד"ק, לפיה לבעל השליטה עניין אישי בחלופת הנאסד"ק. דירקטוריון החברה החליט עוד באותו היום לאמץ את המלצות פרופסור פרוקצ'יה באשר לאישור חלופת נאסד"ק באישור משולש. בסופו של דבר ובניגוד לטענות המבקש, חלופת נאסד"ק הוסרה מסדר היום עקב התנגדותם של בעלי מניות מוסדיים מן המיעוט וחרף תמיכת בעל השליטה במתווה זה.
י. בישיבה מיום 29.11.2017 דן דירקטוריון החברה בחלופות האחרות לציות לחוק הריכוזיות בליווי יועצים משפטיים, מומחים כלכליים ורואי חשבון, הוצגו עבודות כלכליות ונותחו עלויות מימון.
יא. בישיבות ועדת הביקורת והדירקטוריון מיום 5.12.2017, הוחלט כי החלופה הטובה ביותר הייתה קיפול שכבה ומיזוג יואל עם אקויטל ועוד באותו היום נעשתה פניה אל יואל בהצעה לקיום משא ומתן לעסקת מיזוג בתמורה למנות אקויטל, מזומן או שילוב של שני המרכיבים. באותו המועד הודיע בעל השליטה בחברה כי לא יסכים לדילול החזקותיו בחברה מתחת ל – 45.01%. לטענת המשיבות, תנאי זה נקבע כדי שבעל השליטה לא ייאלץ לבצע הצעת רכש מיוחדת בהתאם להוראות סעיף 238 לחוק החברות, ולשלם לבעלי המניות הניצעים פרמיה העולה על מחיר השוק.
יב. לטענת המשיבות בישיבות ועדת הביקורת והדירקטוריון הוצגה חוות דעתו של פרופסור אסף חמדני לפיה עמידתו של בעל השליטה על כך ששליטתו לא "תיגזל" ממנו היא לגיטימית ולדירקטורים של החברה מותר ואף חובה להימנע ככל הניתן מצעדים שיובילו לגזילת השליטה מבעל השליטה. דהיינו, "ככל שאין בכך כדי לפגוע בטובת החברה, אסור לדירקטורים לפגוע בקניינה של בעלת השליטה".
יג. ביום 7.12.2017 מינה דירקטוריון יואל ועדת מיזוג בלתי תלויה שהוסמכה לבחון את עסקת המיזוג לשאת ולתת ולהמליץ לבעלי המניות של יואל האם להתקשר בהסכם לביצוע עסקת המיזוג. ועדה זו הייתה עצמאית לחלוטין ונעזרה בייעוץ משפטי וכלכלי חיצוני שתוצריו לא היו ידועים לחברה ולנושאי המשרה בה. מטעם החברה מונו מר צוף ומר ערן סער, המנכ"ל שלוו ביועצים משפטיים וכלכליים.
יד. ביום 7.10.2018 אישרו ועדת הביקורת והדירקטוריון להעביר ליואל הצעה ראשונית למיזוג בתמורה למניות ומזומן. מאחר וההצעה האמורה גילמה דילול של כלל בעלי מניות החברה המקוריים, לו הייתה הצעה זו מתקבלת לאחר ביצוע עסקת המיזוג היה בעל השליטה מחזיק ב – 45.05% מזכויות ההצבעה בחברה. אלא שהצדדים לא הגיעו להסכמה, למרות שעוד בטרם החל המשא ומתן הודיע בעל השליטה כי ישקול לותר על דרישתו לבל ידולל מתחת ל – 45% אם ההצעות מצד יואל יגלמו רכיב מזומן בלתי סביר. בהתאם ומשהצדדים לא הגיעו להסכמה הוחלט להציע ליואל תמהיל חדש ומוגדל של רכיב המניות באופן שבעל השליטה ידולל אל מתחת ל – 45%.
טו. בסיום המשא ומתן הוסכם על עסקת מיזוג בתמורה להקצאת 1.836 מניות אקויטל וסך של 63 ₪ במזומן כנגד כל מניית יואל. הצעה זו התקבלה על ידי יואל וביום 31.10.2018 אישור ועדת הביקורת ודירקטוריון אקויטל את התקשרות החברות בהסכם המיזוג. עסקה זו שיקפה פרמיה של 9.7% ביחס לשווי השוק של יואל ביום 31.10.2018.
טז. עסקת המיזוג השאירה את בעל השליטה עם שיעור החזקה של כ – 36% מזכויות ההצבעה באקויטל, לעומת 73% שהיו לו קודם. כן מציינות המשיבות כי לאחר שבעל השליטה ויתר על דרישתו שלא ידולל מתחת ל – 45% לא הציב כל תנאי אחר לעניין הדילול.
דיון
1. סעיף 198 (א) לחוק החברות, קובע:
"תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".
מהאמור לעיל, עולה כי רמת ההוכחה הנדרשת לאישור תביעה נגזרת היא הוכחה לכאורה בקיומה של עילת תביעה שבירורה וניהולה הם לטובת החברה. בנוסף, יש לבחון האם המבקש (בעל מניות או דירקטור) מעוניין בהגשת התביעה ממניעים חיצוניים שאינם קשורים לעילות התביעה הנגזרת שאז מדובר בחוסר תום לב מצד המבקש המצדיק את דחיית הבקשה.
2. סעיף 254 (א) (1) לחוק החברות, קובע כי נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין ענייניו האישיים.
3. מקום שבעל השליטה הוא גם נושא משרה בחברה כבענייננו, מתקיים בו האמור בסעיף 254 (א) (1) לחוק החברות.
4. יחד עם זאת, חוק החברות, מאפשר לאשר פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין עניינו האישי של נושא המשרה (בעל השליטה) לבין עניינה של החברה, בתנאים הקבועים בסעיף 255 (א) לחוק החברות, שהם: נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה; נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור הפעולה את מהות עניינו בפעולה לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים. בנוסף, בסעיף 255 (ב) לחוק החברות נקבע, כי אישור החברה לפעולה כאמור שהיא מהותית יהיה לפי הוראות הפרק החמישי לעניין אישור עסקאות חריגות.
5. סעיפים 274 (4) ו – 275 (א) לחוק החברות, קובעים, כי עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי טעונה אישור משולש של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית כאשר אישור האסיפה הכללית יתקבל ברוב קולות של בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי המשתתפים בהצבעה, ללא קולות הנמנעים או שסך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי אינו עולה על 2% מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
6. סעיף 278 (א) לחוק החברות, קובע כי בעל עניין אישי בעסקה "לא יהיה נוכח בדיון ולא ישתתף בהצבעה בוועדת הביקורת ובדירקטוריון".
7. לטענת מר צוף, כבעל שליטה בחברה, לא היה לו עניין אישי בבחירת מנגנון הציות ואופן ביצועו. טענה זו סומך מר צוף על חוות דעת מטעם פרופסור אסף חמדני (סעיף 49.2 לתצהיר) ועמדת היועצים המשפטיים החיצוניים של החברה שליוו את דירקטוריון החברה באשר לאופן הציות לחוק הריכוזיות (סעיף 49.3 לתצהיר).
8. עניין אישי הוגדר בסעיף 1 לחוק החברות:
"ענין אישי – ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי ענין בו, ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה...".
9. המשיבים הרחיבו בתיאור ההלכות הנוגעות להגדרה או קביעה של עניין אישי תוך הסתמכות על הסיפא הממעטת של הגדרת עניין אישי שבחוק החברות, ולטענתם ועמדתם, נוכח הסיפא של הגדרת עניין אישי, עניינם של מר צוף ו/או י.חק באשר לבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצוע המנגנון אינו בגדר עניין אישי. איני שותף לעמדת המשיבים, ולטעמי, לכאורה, למר צוף ו/או יחק היה גם היה עניין אישי בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו. להלן טעמיי.
10. אין למצוא בהגדרת המונח עניין אישי פירוש או הסבר למהות העניין האישי, ובעניין זה מקובלת עליי טענת המשיבים (סעיף 73 לתשובת משיבים 2 – 7), לפיה המחוקק בחר להגדיר את המונח עניין אישי ללא פירוש או הגדרה קונקרטית, כדי לאפשר לבית המשפט לקבוע את מהות העניין האישי לפי נסיבות כל מקרה ומקרה לאור תכלית הוראת החוק הרלבנטית. הגדרה נוקשה מסברת את האוזן בהציבה וודאות והנחיה ברורה. המחוקק לא בחר כך. אנסה להבהיר מדוע כפי תפיסתי : בין עניין אישי מובהק לבין העדר עניין אישי מובהק מצוי ספקטרום מקרים ונסיבות. מרביתה של קשת מקרים זו ברורה עד כדי אינטואיטיבית. יש עוד לזכור שהיא מצויה במתחם דין החברות על עקרונותיו וכלליו וחוסה תחת הדין הכללי על הוראותיו לרבות עקרון תום הלב ודיני האמונאות. באשר למקטע "האפור" בספקטרום, אותם מקרים גבוליים, בלתי ברורים מבחינת עוצמת העניין האישי, המחוקק בחר לשם אותו מקטע , להותיר את הגדרת העניין האישי ועוצמתו כהגדרה נושמת הניזונה מגוף המשפט ההולך ונבנה לפי המקרים המגיעים להכרעת בתי המשפט. לטעמי בחר המחוקק בכך בקביעה ערכית גם אם זו באה על חשבון וודאות נוקשה והיא 'במקרה של ספק, אין ספק'. רוצה לומר, אם מתעורר ספק באשר לקיומו או אי קיומו של עניין אישי, נכון ברגיל לנקוט במשנה זהירות כאילו מדובר בקיומו של עניין אישי. גישה זו יוצרת הגנה רחבה יותר על פני הגדרה ברת עקיפה בריבוא דרכים. לתפיסתי בחירתו של המחוקק שלא לקבוע הגדרה נוקשה היא כאמור בחירה ערכית זו, הענקת הגנה רחבה יותר.
11. בתצהיר מטעם מר צוף שצורף לתשובת משיבים 2 – 7, מצהיר מר צוף כי הוא מכהן כיו"ר דירקטוריון החברה מחודש מאי 2010 (סעיף 2 לתצהיר). כן מצהיר מר צוף כי הוא בעל השליטה בחברה באמצעות שותפות מוגבלת י.ח.ק להשקעות (שם, סעיף 3). נמצא, שבתקופה הרלבנטית שימש מר צוף כנושא משרה וכבעל שליטה בחברה (לצד היותו נושא משרה גם בחברות הבנות).
12. מתצהירו של מר צוף עולה כי במסגרת הדיון בחלופת המיזוג הציב לחברה הגבלה לפיה לא יסכים לדלל את מניותיו מתחת ל – 45.01% מהון המניות המונפק של החברה לאחר המיזוג, מאחר ודילול כאמור צפוי לפגוע בבעל השליטה "בצורה ייחודית" לפיה נדרש היה לפרסם הצעת רכש במקרה שהיה מבקש להחזיק יותר מ – 45% מהון המניות המונפק של החברה לאחר המיזוג (שם, סעיף 40). בתצהירו, מאשר מר צוף כי נוכח ההגבלה שהציב לחברה, נסוגה החברה מהאפשרות לבצע הקצאת מניות ישירות לבעלי המניות ביואל ובחנה אפשרות להקצאת זכויות כנגד גיוס הון מבעלי המניות בחברה (שם, סעיפים 41 ו – 42).
13. בהמשך מצהיר מר צוף על פרסום הצעת רכש מיום 17.1.2018 בעקבותיה הגדיל את אחזקותיו לכדי 72.79% מזכויות ההצבעה בחברה (שם, סעיפים 43 – 44).
14. הצהרות אלה של מר צוף אודות המגבלה שדרש מהחברה וחברי הדירקטוריון באשר לשיעור המניות בהן יחזיק לאחר ביצוע מנגנון הציות לחוק הריכוזיות, ופעולותיו להגדלת אחזקותיו בחברה, בטרם הבחירה במנגנון הציות, מוכיחות מניה וביה את האינטרס המהותי שהיה למר צוף בשמירת שיעור אחזקותיו ושימור כוחו כבעל שליטה בחברה הממוזגת במסגרת בחירת מתווה או מנגנון הציות לחוק הריכוזיות וביצועו.
15. ועוד. בסיכומיהם טענו משיבים 2 – 7, כי מר צוף הסביר את דרישתו שלא לרדת מתחת לרף 45% מזכויות ההצבעה, ולפי הסבר זה, בהתאם להוראות סעיף 328 לחוק החברות, במקרה שבעתיד יחפוץ לרכוש מניות שיעלו אותו מעל רף ה – 45% יידרש לפרסם הצעת רכש של לפחות 5% ממניות הציבור וככל שהניצעים לא יקבלו את הצעתו, הצעת הרכש תכשל ומר צוף לא יוכל לעלות מעל 45%, לפיכך כך לפי ההסבר, יאלץ מר צוף להציע לניצעים במסגרת הצעת הרכש מחיר המשקף פרמיה על השער בבורסה – פרמיית שליטה. לטענת המשיבים מדובר בפגיעה במעמד יחק בחברה שכן קודם למיזוג החזיקה מעל 45% מזכויות ההצבעה (סעיף 17). אכן כן, דברים אלה של המשיבים מלמדים יותר מכל על עניין האישי המהותי שהיה למר צוף בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו.
16. לכך נכון להוסיף, כי אפילו אקבל את טענת המשיבים לפיה חוות הדעת של פרופסור פרוקצ'יה מיום 8.1.2016 (נספח 8 לתשובת משיבות 1 ו – 8), התייחסה רק לחלופת הנאסד"ק בקביעה לפיה היה למר צוף עניין אישי, די בכך כדי לקבוע שלמר צוף עניין אישי בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות, וראה לעניין זה האמור בסעיף 36 לחוות הדעת של פרופסור פרוקצ'יה. אי אפשר שלא לציין, כי לאחר קבלת חוות הדעת של פרופ' פרוקצ'יה אשר לטענת המשיבים ייחסה למר צוף עניין אישי רק בחלופת הנאסד"ק, פנו המשיבים לקבל חוות דעת נוספת (סעיף 22 לסיכומי המשיבים 2 – 7). מה היה להם למשיבים, צורך בחוות דעת נוספת בעניין שלכאורה הוכרע לטובתם בחוות הדעת של פרופ' פרוקצ'יה? מתעורר חשש כי יכול ומדובר בניסיון להסוות את שלכאורה היה ברור לחברי הדירקטוריון אשר הזמינו את חוות הדעת הנוספת.
17. כאן המקום להוסיף, כי מקובלת עליי טענת המומחה מטעם המבקש, מר מנו גילעד לפיה המיזוג עם יואל הפך את החברה (הקולטת) לגורם כלכלי שונה לחלוטין ובעל שווי כלכלי גדול בהרבה מהחברה בטרם ביצוע המיזוג (ש' 22 ע' 110 לפרוטוקול הדיון מיום 7.6.2021), ועל כן, שמירה על שיעור המניות של מר צוף או שימור כוח השליטה שהיה לו בחברה שלא בתמורה הולמת, מהווה פריבילגיה ו/או הטבה משמעותית שאינו זכאי לה ואפשר אף שהיא נוגדת את תכלית חוק הריכוזיות. בעניין זה נראים לי דברים שהשמיע מר גילעד, המומחה מטעם המבקש בחקירתו (ש' 10 ע' 118 לפרוטוקול הדיון):
"אפקטיבי. אני קורא לזה שיעור החזקה אפקטיבי. יש בן אדם ששולט בשרשור באיזשהו נכס בסיס. באה המדינה, אומרת תשמע, אתה לא יכול להחזיק שקל ועם השקל הזה לשלוט כל כך חזק בנכס בסיס. בוא נדלל אותך. איך נדלל אותך? נוריד לך שכבות בפירמידה. באה י.ח.ק אמרה, לא מתאים לי. יש פה חוק...אנחנו נסובב את הקערה על פיה, לא נחלק דיבידנד בעין, לא נעשה הצעת רכש הוגנת, נעשה מיזוג משולש הופכי. למה? כי ככה נוכל להגיע ל – 36% החזקה ביואל אקויטל המאוחדת, וככה נשלוט טוב יותר בחברות הבסיס".
18. נוכח האמור עד כאן ומשמדובר בהליך מקדמי, אתייחס בקצרה לטענות שהעלה המומחה מטעם המשיבים, פרופסור אהרון (רוני) עפר בחוות דעתו מיום 1.6.2019. בחוות דעתו טען המומחה מטעם המשיבים כי לא היה ניגוד עניינים בין בעל השליטה לבין המיעוט, אלא שעניין זה נוגע לזכויות בעלי המניות בחברה ולא לזכויות החברה, ועל כן, אינו נדרש להכרעה במסגרת ההליך כאן או במסגרת התביעה הנגזרת בשם החברה. הוא הדין באשר לטענת המומחה מטעם המשיבים, לפיה עקב עסקת המיזוג מצבם של בעלי מניות המיעוט הוטב.
עוד טען המומחה מטעם המשיבים, כי אי ביצוע החלפה מלאה של מניות במסגרת עסקת המיזוג לא נועדה לשמר את שיעור ההצבעה של בעל השליטה בחברה. זאת, מאחר ולטענתו לא מדובר "בהבדל משמעותי" בין ביצוע עסקת המיזוג בהחלפה מלאה של מניות לבין ביצוע עסקת המיזוג במזומן ובמניות כפי שבוצעה בפועל. מבלי להידרש למשמעות המונח "הבדל משמעותי" בו נוקט המומחה מטעם המשיבים, נראה כי גם על פי תחשיביו הוא קיים פער בשיעור ההצבעה לטובת בעל המניות בבחירה בחלופת עסקת המזומן והמניות. כך לפי חישובי המומחה מטעם המשיבים, בעסקת מניות בלבד היו מוקצות למר צוף 32.2% בעוד בעסקת מזומן ומניות שבוצעה בפועל הוקצו למר צוף 36.2%.
19. בסיכומיהם נסמכו המשיבים על פסק הדין בעניין כלל תעשיות בו דן בית המשפט בציות לחוק הריכוזיות, בדרך של רכישה עצמית של אגרות חוב ובשאלה האם מדובר בשווי הוגן של אגרות החוב. במסגרת הדיון, חזר בו המתנגד מטענותיו ביחס לאופן ולמועד ביצוע הפדיון (פסקה 44 לפסק הדין), אולם בית המשפט מצא לנכון להתייחס לטענות אלה מאחר ומדובר בבקשה ראשונית שטרם נדונה. בין היתר, נקבע: "אינני סבורה כי יש לפרש את החוק כמטיל על בעלי-השליטה חובה נוספת מעבר לכך, חובה שמשמעותה היא לבחון מהי הדרך הפוגעת פחות במחזיקי אגרות-החוב, ולפעול בדרך זאת – גם אם היא אינה הדרך הטובה ביותר עבור החברה" (שם, פסקה 47). מצטרף אני בכל הכבוד לדעה זו, אולם בכך אין כדי לסייע למשיבים. אדרבא, וכפי שנקבע לעיל, נושאי המשרה בחברה, לרבות בעל השליטה בחברה המשמש כנושא משרה בחברה, מחויבים לשקול אך ורק את טובת החברה.
20. המשיבים נסמכים על קביעות בית המשפט העליון בע"א 7735/14 אילן ורדניקוב ואח' נ' שאול אלוביץ ואח' (פורסם בנבו) (להלן: "עניין ורדניקוב"). לטענתם, בעניין ורדניקוב נקבע כי גם בנסיבות בהן לחלק מבעלי המניות אינטרס גדול יותר בחלוקת דיבידנד לא ניתן לומר שיש להם עניין אישי בביצוע החלוקה, מאחר ועניינו של כל בעל מניות בחלוקת דיבידנד נובע מעצם החזקת מניות החברה. דומה שאין צורך ברוב מלל, כדי להבחין בין חלוקת דיבידנד "הנובעת" או "מופקת" כתוצאה מעצם ההחזקה במניה, לבין הגדלה או הקטנה של שיעור אחזקותיו של בעל מניות בחברה או פעולה לשימור כוח השליטה בחברה שאינו "נובע" או "מופק" כתוצאה מההחזקה במניה. שינוי בשיעור החזקת מניות בחברה "נובע" ממהלכים חיצוניים מעל החברה (כגון רכישת מניות החברה על ידי מר צוף במסגרת הצעת רכש) או בהחלטות החברה שאינן תלויות ואינן צריכות להיות תלויות בבעלי המניות המחזיקים במניות החברה, כאמור בסעיף 288 לחוק החברות, המסמיך את דירקטוריון החברה להקצות מניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה.
21. לטענת המשיבים, את המונח עניין אישי יש לפרש באופן מידתי התואם את תכלית החקיקה בעניין, ועל כן, אין די בקיומה של זיקה אישית עודפת כדי שבעל מניות ייחשב כמי שיש לו עניין אישי בעסקה, אלא נדרשת זיקה אישית עודפת משמעותית אשר מקימה חשש שבעל המניות יפעל לקידום עניינו האישי על חשבון האינטרסים של החברה. בהתחשב בנסיבות המקרה כפי שבאו לידי ביטוי בתצהירו של מר צוף, נראה כי גם טענה זו של המשיבים, המקובלת עליי, אינה יכולה לסייע להם, לפי שעל פניו, עולה מסעיפים 41 – 44 לתצהירו של מר צוף שהחזקה בשיעור מניות המבטיח לו שליטה בחברה מגלם עבורו ערך כלכלי מהותי, עד כדי הצבת מגבלות לחברה באשר לתנאי מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ורכישת מניות של החברה בתמורה העולה על מחיר השוק של מניית החברה בסמוך ולפני בחירת המנגנון האמור (סעיף 44 לתצהיר).
22. ועוד. הצבת התנאי לפיו לא יסכים למנגנון ציות לחוק הריכוזיות שיפחית את שיעור אחזקותיו מתחת ל – 45.01% מהון המניות המונפק של החברה כפי שאישר מר צוף בחקירתו (ש' 20 ע' 245 לפרוטוקול הדיון מיום 8.6.2021), מלמד כי החשש שהחלטותיו של מר צוף כיו"ר דירקטוריון החברה יהיה מוטה לכיוון האינטרס האישי שלו הפך למציאות ולא נותר רק בגדר חשש בעלמא. מכאן, שכלל אין אנו נדרשים למבחנים שנקבעו בפסיקה כדי ללמד על עוצמת העניין האישי כדי לבסס את החשש שהחלטותיו של מר צוף יהיו מוטות לכיוון האינטרס האישי ולא לטובת החברה.
23. עיינתי בחוות הדעת של פרופ' אסף חמדני אשר צורפה לתשובת משיבים 2 – 7, ולא מצאתי באמור בה כדי לשנות ממסקנותיי שלעיל ולהלן. טענת המשיבים לפיה רשאים היו להסתמך על חוות הדעת של פרופ' אסף חמדני לפיה למר צוף לא היה עניין אישי (סעיף 60 לסיכומים), אינה נראית לי נוכח חוות הדעת המוקדמת של פרופ' פרוקצ'יה, וטענות המשיבים לעניין הזמנת חוות הדעת הנוספת (שם, סעיף 62) אינן משכנעות, מאחר ועם כל הכבוד ליועצים המשפטיים שהתחלפו הסמכות והאחריות מצויה בידי הדירקטורים שקיבלו לידיהם את חוות הדעת של פרופ' פרוקצ'יה. מכל מקום, ככל שיהיה בכך צורך, נכון לברר עניין זה במסגרת ההליך העיקרי.
יובהר כי פרופ' אסף חמדני לא זומן להעיד כדי שניתן לחקור אותו אודות המצג העובדתי שהוצג לו על ידי המשיבים לצורך מתן חוות הדעת.
24. נוכח מסקנתי שלעיל, לא ראיתי צורך להיכנס למחלוקות באשר לשווי הכלכלי שיש לייחס לכוח השליטה בחברה. עם זאת, ראיתי לנכון לציין כי מפרוטוקול ישיבת ועדת הביקורת של החברה מיום 15.1.2017 (01/2017) (נספח 7 לתשובת משיבות 1 – 8), עולה כי מר ואדים פורטנוי היועץ הכלכלי של החברה, הבהיר, בין היתר כדלהלן:
"יש פה למעשה שתי אפשרויות: אפשרות אחת היא רכישת מניות הציבור על ידי אקויטל שזו סוג של הצעת רכש/מיזוג, החלופה השנייה היא רכישת מניות הציבור על ידי יואל עצמה, דהיינו רכישה עצמית. בשתי החלופות אנו מעריכים את היקף המקורות הנדרשים בכ – 1.9. מיליארד ₪".
בהמשך הבהיר מר ואדים פורטנוי:
"בהנחה שבעל השליטה מתעקש לשמור על שיעור מסוים באחזקות שלו, עיקר התמורה של המיזוג תהיה במזומן, ולמעשה העסקה תהיה מאוד דומה לחלופה של רכישת מניות הציבור ע"י אקויטל. ניתן לראות שאם בעל השליטה מוכן לרדת ל – 40% אחזקה, מה שהוא לא מוכן כי הוא רוצה להישאר בשיעור אחזקה של לפחות 45%, הוא היה חוסך כ – 300 מיליון ₪ מתוך ה – 1.9 מיליארד ₪".
מכאן, שבין אם נבחן את השווי הכלכלי של שימור שיעור המניות בידי מר צוף בהתאם להתנהלותו של מר צוף כמפורט לעיל ובין אם נבחן את השווי הכלכלי של שימור שיעור המניות שבידי מר צוף כפי שזה בא לידי ביטוי בדבריו של היועץ הכלכלי של החברה, מדובר בשווי כלכלי משמעותי ולא מבוטל.
25. לטענת המשיבים בסופו של דבר ויתר מר צוף על דרישתו לפיה בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות, לא יופחתו אחזקותיו בחברה מתחת ל – 45.01% ובפועל לאחר עסקת המיזוג הופחתו אחזקותיו מתחת לשיעור האמור. טענה זו של המשיבים אינה יכולה לסייע להם.
הסדר האישור המשולש הקבוע בחוק החברות, נקבע ביחס לדיון מראש בעסקה שיש לנושא המשרה עניין אישי בה. ואין חולק, כי למרות עניינו האישי כאמור לעיל, היה מר צוף שותף מרכזי לדיונים בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו ואישור עסקת המיזוג חסר את האישור המשולש. בכך יש משום הפרה לכאורה של חובת האמון הקבועה בסעיף 254 לחוק החברות והפרה של הסדר האישור המשולש הקבוע אף הוא בחוק החברות, ועל כן ובשלב זה הנוגע להוכחת עילת הפרת האמונים, ובטרם דיון בשאלת הנזק שנגרם לחברה, אין נפקות לתוצאה הסופית של עסקת המיזוג. יפים לעניין זה דבריו של פרופסור פרוקצ'יה (סעיף 36 לחוות הדעת):
"ברצוני להדגיש בשלב זה כי קביעתי כי למר צוף יש "עניין אישי" בביצוע המתווה אין משמעותה כי אני מייחס לו ולו שמץ של ניצול לרעה של כוחותיו. כפי שכבר נפסק, גם אם המוטיבציה של בעל השליטה היא ללא דופי, עצם קיומה של ה"זיקה העודפת" שיש לו ביחס לקיום העסקה, בהשוואה לבעלי מניות האחרים, די בה כדי לעורר את הצורך למרק את העניין האישי במסכת האישורים הנדרשת בחוק".
26. מתצהירו של מר צוף עולה כי הוא היה שותף לישיבות הדירקטוריון שדנו בחלופת ההנפקה בנאסד"ק ובחלופת המיזוג עם יואל (סעיפים 24 – 39 לתצהיר). בחקירתו חזר ואישר מר צוף כי למעט דיונים בודדים, הוא השתתף בדיונים שהתקיימו בחברה לצורך בחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו (ע' 235 – 237 לפרוטוקול הדיון מיום 8.6.2021), והוא אף היה בצוות שגיבש את ההצעות באשר לאופן ביצוע המיזוג עם יואל (שם, ש' 25 ע' 245). כך גם עולה מהפרוטוקולים שצירפו משיבים 2 – 7 לתשובתם.
27. בסיכומיהם פירטו משיבים 2 – 7 את דיוני הדירקטוריון לקידום חלופת המיזוג, ולטענתם "מלכתחילה הפתרון המיטבי עבור החברה היה לשלב גם רכיב מזומן בתמורה" (סעיף 19) אלא, שמסקנה זו, אפילו הגיעו אלה המשיבים במסגרת דיוני הדירקטוריון בזמן אמת, התקבלה בשלב בו עמד בתוקפו התנאי שהציב מר צוף, לפיו לא יסכים לרדת לשיעור הצבעה נמוך מ – 45%. להלן יובאו הדברים מפי המשיבים עצמם (סעיף 21 לסיכומי המשיבים 2 – 7):
"במועד אישור חלופת המיזוג בדירקטוריון יחק החזיקה בכ – 48.66% מזכויות ההצבעה בחברה. בשים לב לעמדת יחק באותה העת שלא לתמוך במיזוג שידלל אותה מתחת ל – 45%, אפשרות החברה להגדיל את ההון בדרך של הקצאת מניות ישירה לבעלי מניות יואל הייתה מוגבלת. לפיכך, החלה החברה לקדם מהלך של הנפקת זכויות, כשהובהר שבעלת השליטה תזרים לחברה כסף כדי להימנע מדילול".
28. אוסיף כי על פניו משמעותו של התנאי שהציב מר צוף, קבלת הטבה ללא תשלום של הפער בין שווי אחזקותיו המתואמות לאחר המיזוג לבין השווי של 45% ממניות החברה לאחר המיזוג. כך גם עולה לכאורה מההשקעה של 400 מיליון ₪ שנאלץ מר צוף להשקיע כדי להישאר מעל 45% גם לאחר המיזוג (סעיף 21 לסיכומי משיבים 2 – 7).
לכך יש להוסיף, כי המבקש צירף לבקשת האישור חוות דעת מטעם מר גילעד מנו, ממנה עולה כי עקב ביצוע עסקת המיזוג באופן בו בוצעה העסקה הפיקו בעלת השליטה ו/או מר צוף הגדלה של זכויות ההצבעה בחברה הממוזגת בשיעור של 7.5% ושוות ערך ל – 69 מיליון ₪. כך גם העיד בחקירתו (ע' 90 לפרוטוקול הדיון מיום 7.6.2021).
29. ועוד. המציאות לפיה נאלץ מר צוף לרכוש מניות בסכום של כ – 400 מיליון ₪ עוד בטרם ביצוע עסקת המיזוג כמו גם העובדה שבסופו של דבר הועמד שווי אחזקותיו של מר צוף לאחר המיזוג על שיעור הנמוך מ – 45% (36.2%) מלמדת שלכאורה מר צוף וחברי הדירקטוריון שלא התנגדו לדרישותיו, ביקשו למעשה להעניק למר צוף הטבה כלכלית משמעותית אשר ספק אם הייתה מגיעה לידיו אחרת, בוודאי ככל שהטבה זו הייתה כרוכה בהרעת תנאי עסקת המיזוג מבחינת החברה.
30. זאת ועוד. משאין חולק שרק לאחר חזרתו של מר צוף מהתנאי שהציג לחברה ולחברי הדירקטוריון, הגיעו הצדדים למשא ומתן להסכמה באשר לתנאי עסקת המיזוג, מלמדת שלכאורה הדירקטורים בחברה או מי מהם הכפיפו את שיקול דעתם לאינטרס של בעל השליטה, וממילא, השתמטו מחובתם לשקול את טובת החברה בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו. בסיכומיהם טענו המשיבים כי חזרתו של מר צוף מהתנאי שהעמיד העניק לחברה יתרון טקטי במשא ומתן עם הוועדה שמינתה יואל מאחר וזו לא ידעה שמר צוף חזר בו מדרישתו (סעיף 32). אפילו כך, אין בכך כדי להכשיר את הפגמים שנפלו בהתנהלות המשיבים בקשר עם בחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות וקביעת התנאים לביצועו, לפי שגם בשלב זה נכח מר צוף ואף היה מעורב בדיונים ובמשא ומתן לביצוע עסקת המיזוג (ראה תיאור דיוני הדירקטוריון בסעיפים 33 – 48 לסיכומי משיבים 2 – 7).
31. נמצא, כי בניגוד לטענת המשיבים, בפעולותיו המתוארות לעיל, "הכתיב" מר צוף לחברה מנגנון ציות לחוק הריכוזיות, תוך מעורבות בדיוני הדירקטוריון הנוגעים לבחירת מנגנון הציות ואופן ביצועו. לעניין זה אוסיף, כי נוכח מסקנותיי באשר לעניינו האישי של מר צוף, לא מצאתי ממש בטענות המשיבים לפיה יש להבחין בין דיוני הדירקטוריון הנוגעים למתווה הנאסד"ק מהם לכאורה נעדר מר צוף לבין הדיונים שלאחר מכן במסגרתם נבחר מתווה הציות לחוק הריכוזיות (סעיפים 85 – 88 לסיכומי משיבים 2 – 7).
32. סעיף 280 (א) לחוק החברות, קובע כי עסקה כאמור בסעיף 270 (4) שלא אושרה בהתאם לקבוע בחוק החברות, כמפורט לעיל, לא יהיה לה תוקף כלפי החברה, נושא המשרה או בעל השליטה. סעיף 281 לחוק החברות, קובע כי החברה רשאית לתבוע פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף ללא ביטול העסקה.
33. מהבהרותיו של מר ואדים פורטנוי, היועץ הכלכלי של החברה, בישיבת ועדת הביקורת של החברה מיום 15.1.2017 (נספח 7 לתשובת משיבות 1 – 8) עולה כי ככל שעסקת המיזוג כללה תמורה גדולה יותר במזומן, בשל הצורך שלא להפחית בשיעור הדילול של מר צוף, נגרם לחברה נזק הכרוך בעלות גיוס ההון למימון מרכיב המזומן בעסקה. המשיבים לא זימנו את מר ואדים פורטנוי למתן עדות באשר להשפעות הכלכליות הכרוכות בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות ואופן ביצועו, ומחדל זה פועל לחובתם.
34. לטענת המשיבים, טענות המבקש לנזק שנגרם לחברה בשל עלויות מימון לא נתמכה בחוות דעת ובנוסף, בכל מקרה ועדת יואל עמדה על קיום מרכיב מזומן בעסקה (סעיף 117 לסיכומי משיבים 2 – 7). נוכח האמור לעיל ביחס להבהרותיו של היועץ הכלכלי כמפורט בפרוטוקולים של החברה, איני מוצא לנכון לשלול את קיומו של הנזק הנטען על ידי המבקש.
35. אשר לטענת המשיבים, לפיה אם יתקבלו טענות המבקש ביחס לנזק שנגרם לחברה בשל בחירת מרכיב המזומן בעסקת המיזוג, תהיה לכך השפעה רוחבית מזיקה ומדובר באבסורד. נראה כי בשלב זה ובטרם בירור התביעה הנגזרת, מוקדם להתייחס לטענה זו.
36. לפיכך, נראה כי המבקש עמד בנטל להראות לכאורה שהעובדה שעסקת המיזוג הייתה כרוכה בחלקה במרכיב מזומן גרמה לחברה נזק, אותו ניתן יהיה לבחון ולכמת במסגרת ההליך העיקרי.
37. נוכח האמור עד כאן, נראה כי קיים סיכוי סביר שלכאורה מר צוף ו/או יחק התערבו בבחירת מנגנון הציות לחוק הריכוזיות אף שהיה להם עניין אישי בבחירת המנגנון ואופן ביצועו באופן אשר גרם לחברה נזק כלכלי לכאורי בגין הצורך בגיוס הון למימון מרכיב המזומן בעסקת המיזוג.
38. יתר המשיבים נושאי משרה ודירקטורים בחברה, היו מעורבים בכל המהלכים שקודמו על ידי מר צוף, לכאורה תוך התבטלות וביטול דעתם מפני דרישותיו של מר צוף, תוך הפרת מחויבותם לכאורה לפעול לטובת החברה ולא לשקול שיקולים זרים.
39. נוכח מסקנותיי עד כאן, ובהתחשב בעלויות לעומת התועלות שיכולות לצמוח לחברה, נראה כי טובת החברה מחייבת ניהול תביעה נגזרת באשר לאופן קבלת ההחלטה על ביצוע עסקת המיזוג.
40. כאמור, המבקש הוא בעל מניות בחברה ולא מצאתי שבקשת האישור הוגשה כדי לקדם אינטרסים זרים לטובת החברה, ועל כן, ולמרות טענת המשיבים, לפיה המבקש "זגזג בין טענות עובדתיות הפוכות" (סעיף 127 לסיכומים) שמטבע הדברים אינה מקובלת עליי, מקום שכל העובדות הרלבנטיות מצויות בידי המשיבים, נראה כי בקשת האישור הוגשה בתום לב.
41. לסיכום הדיון עד כאן, ראיתי לנכון להזכיר את האמור בתחילת הדיון. מדובר במסקנות לכאורה אודות התנהלות המשיבים והפגמים שנפלו לכאורה באישור מנגנון הציות והתנאים לביצועו על ידי המשיבים והנזק שלכאורה נגרם לחברה עקב החלופה שנבחרה ואופן ביצועה, אשר יש בהן, בשלב זה כדי להצדיק את אישור התביעה הנגזרת, אולם אין בכך כדי לקבוע מסמרות או ללמד על התוצאה הסופית אשר תתברר במסגרת ההליך העיקרי.
סוף דבר
הבקשה לאישור תביעה נגזרת מתקבלת.
עילות התביעה הנגזרת יהיו: הפרת אמונים על ידי נושא משרה, הפרת חובת זהירות על ידי נושא משרה, הפרת חובת תום הלב, בעניין אופן קבלת החלטות החברה להתקשר בעסקת המיזוג ואופן קביעת תנאי עסקת המיזוג. אשר לסעד הנתבע בתביעה הנגזרת. נוכח הוראות חוק הריכוזיות ומשהמיזוג עם יואל בוצע והושלם, יש להתייחס רק לסעד הנתבע בסעיף 170 לכתב התביעה הנגזרת, בעניין הפיצוי בגין הנזק שנגרם לחברה כתוצאה מביצוע עסקת המיזוג באופן בו בוצעה.
החברה תישא באגרת המשפט ששולמה וזו החלה על ההליך לרבות התביעה ובהוצאות המשפט בתביעה הנגזרת, בהתאם לקבוע בסעיף 199 (ב) לחוק החברות.
משיבים 2 – 7, ישלמו למבקש את הוצאות הבקשה ושכ"ט בסך 72,000 ₪.
כתב הגנה לתביעה הנגזרת שהוגשה ביום 13.12.2018 בכפוף לאמור לעיל, יוגש בתוך 60 ימים.
המבקש, רשאי להגיש כתב תשובה בשם החברה שלא יעלה על שלושה עמודים, בתוך 14 ימים מיום הגשת כתב ההגנה.
תזכורת פנימית לקביעת מועד דיון בעוד 120 ימים.