בית משפט השלום בתל אביב – יפו
ת"א 61855-12-20 קבוצת קפה קפה ניהול ותפעול (2019) בע"מ נ' יצחק
לפני כבוד השופט נמרוד אשכול
התובעת: קבוצת קפה קפה ניהול ותפעול (2019) בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ליאת שילון
נגד
הנתבעת: רחל יצחק
ע"י ב"כ עו"ד סטפאני יוסף
פסק דין
1. התובעת, חברה העוסקת בניהול בתי קפה, מסעדות של מותגים שונים וגם במכירת זכיינות לניהול בתי קפה/ זכיינות, הגישה לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל שיק על סך 105,028 ₪, מספרו: 010091 משוך על בנק הפועלים, סניף 785 מחשבון מספר 674470 שהוא חשבונה של הנתבעת(האמור לעיל להלן: "השיק"), השיק הופקד על ידי התובעת, וחזר ביום 20.7.2020 מהסיבות הבאות:
א. אין כיסוי מספיק.
ב. התקבלה הוראת ביטול.
2. הנתבעת הגישה בקשת התנגדות לביצוע השטר. בבקשה ציינה כי בחודש אפריל 2020 פנתה אליה בת דודתה, הגברת ליאת מרדכי (להלן: "ליאת") והסבירה לחייבת כי היא ובן זוגה, מר בוריס בנימינוב, (להלן: "בוריס"), אשר מנהלים מסעדה, נותרו זמנית ללא פנקסי שיקים ולכן עד להגעתם של פנקסי השיקים החדשים, נחוץ להם שיק ריק הנושא חתימת החייבת בלבד, לצורך פתיחת המסעדה וזאת לאחר סיום הסגר שהיה באותה תקופה. הנתבעת ציינה שהיא וליאת ביחסים קרובים מאוד, היא מסרה את השיק לליאת כשהוא חתום על ידה , ללא כל פרטים נוספים ,והדגישה בפניה כי השיק אינו לפירעון. לאחר שבוע ימים משהשיק לא הושב אלה פנתה לליאת ולבוריס הדרישה שיחזירו לה את השיק, הפניות לא נענו וביום 19.7.2020 הופקד השיק בבנק על ידי התובעת.
3. עוד הוסיפה הנתבעת כי, לא ידעה שהשיק הועבר לצד שלישי, סברה לתומה שהשיק נמצא עדיין בחזקת ליאת ובוריס. הנתבעת צירפה עותק מתלונה שהגישה במשטרה כנגד בוריס וליאת ובהמשך הגישה עותק של תמלולי שיחות בינה לבין בוריס וליאת. עוד טוענת הנתבעת, כי, השיק הינו שיק אשר סחירותו מוגבלת, דהיינו למוטב בלבד :"...אולם השיק היה נעדר שם המוטב / הנפרע, נעדר תאריך, נעדר סכום ומלל תואם". ראה סעיף 10.1 לתצהיר התנגדות. הוסיפה כי השיק אינו תקין על פניו. אינו מכיל את הפרטים המפורטים על פי סעיף 3 א' לפקודת השטרות [נוסח חדש] , (להלן: "פקודת השטרות") וכן כי מדובר בחריגה מהרשאה. עוד ציינה כי לא קיבלה כל תמורה בעבור השיק.
4. בדיון בבקשת ההתנגדות, חזרה הנתבעת על עדותה כי בשיק מילאה את החתימה בלבד וכי שאר הפרטים הכתובים בשיק לא נעשו על ידה. כן חזרה על גרסתה לפיה ליאת ובוריס אמרו לה כי בשל הקורונה הם עוברים לעסק חדש של סושי, והם צריכים את השיק לתקופה קצרה מאחר והשיקים שהזמינו עוד לא נמסרו לידם. בחקירה נגדית נשאלה מדוע נתנה את השיק והשיבה, עשיתי טובה לבת דודתי שהיא מעבר לבת דודה, היא כמו אחות, עמ' 2 ש' 3. כן הוסיפה כי, השיק לא נגנב, אבל, חזרה על גרסתה שנאמר לה שישיבו לה השיק תוך 7 ימים.
5. בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 13.6.2021, התקבלה התנגדות, נקבע כי תצהיר ההתנגדות, ישמש ככתב ההגנה וכן נקבע כי מי מהצדדים ירצה לתקן כתבי טענות יעשה זאת במועד שנקבע. בדיון קדם המשפט מיום 1.11.2021, חזרה ב"כ הנתבעת על עמדתה של מרשתה שפורטה לעיל. ב"כ התובעת חזרה על עמדת מרשתה בנושא, בית משפט ציין בפני הצדדים כי, אם הטענה נכונה שהשיק הגיע כאשר שם המוטב אינו מוטבע, והחותמת הושמה על ידי התובעת, אין התובעת יכולה להיחשב כאוחזת כשורה, ראה ע' 2 ש' 7 עד 9.
במהלך הדיון הועלתה הצעה על ידי בית המשפט והצדדים התבקשו לבחון אותה. הצדדים הודיעו ביום 18.12.2021 כי לא הגיעו להסכמה ולפיכך התיק נקבע להוכחות, תוך שהצדדים מגישים תצהירים מטעמם. מטעם התובעת הוגש תצהירו של מר שי עובדיה, עו"ד, אשר הינו היועץ המשפטי של קבוצת קפה קפה ישראל בע"מ. מטעם הנתבעת הוגש תצהירה של הנתבעת.
6. בדיון הוכחות מיום 5.6.2022, העיד עו"ד שי עובדיה מטעם התובעת וכן העידה הנתבעת.. בהמשך הגישו הצדדים סיכום טענותיהם. יש לציין בהקשר זה כי התובעת אכן הגישה סיכומיה ביום 1.1.2023, אולם בשל שגגה, לא עלו סיכומים אלה למערכת בית המשפט והתובעת הגישה אותם מחדש, בהמשך להחלטת בית המשפט מיום 13.4.2023, ביום 16.4.2023.
עיקר טענות הנתבעת:
7. השיק נמסר על ידי הנתבעת לבת דודתה ליאת ובן זוגה בוריס, אשר ציינו בפניה כי נחוץ להם שיק זה מאחר ונותרו זמנית ללא פנקסי שיקים. בשל היותה ביחסי חברות טובים עם ליאת, האמינה הנתבעת בדבריה של ליאת, ומסרה לה את השיק הריק תוך הבטחה שהשיק יחזור אליה בחזרה תוך שבעה ימים כפי שהוא. כאשר חלף הזמן והשיק לא חזר החלה הנתבעת בפניות לבוריס וליאת שישיבו את השיק, כאשר התברר לה שנפלה למעשה הונאה ומרמה, פנתה למשטרה ביום 14.9.2020, הגישה תלונה. כן הציגה קלטות ותדפיסי הבנק.
8. רק אוחז כשורה יכול להתגבר על טענות כישלון תמורה ולאכוף את פירעון השטר על הנתבע וזאת בהתאם להלכת טל טריידינג. השיק היה חסר פרטים ולא ערוך כדין, ולפיכך, התובעת אינה אוחזת כשורה ולא יכולה להתגבר על טענת כישלון תמורה. כל שהיה על גב השיק הוא חתימת הנתבעת. הפרטים האחרים הושלמו ככל הנראה על ידי התובעת, שאיננה יכולה להיחשב כאוחז כשורה.
9. סעיף 92 לפקודת השטרות מפנה לעקרון תום הלב גם בדיני שטרות. התובעת בנסיבות העניין לא פעלה בתום לב, או לפחות עצמה עיניים, זאת מאחר והיה מצופה ממנה כי תבצע בדיקה עם הנתבעת, האם היא מודעת למסירת השיק.
10. הנתבעת לא קיבלה דבר תמורה כנגד השיק. עשתה טובה לבני הזוג, ונתנה לבני הזוג הרשאה מוגבלת, תוך התחייבות שהשיק יחזור אליה תוך שבוע ימים כפי שהוא. הנתבעת לא הייתה מעורבת בעסקי בני הזוג ולא ידעה שהשיק נמסר לתובעת.
11. הנתבעת מפרטת את התמלילים של השיחות, סך הכל ארבעה תמלילים, אשר מחזקים טענתה שמדובר במעשה נוכלות. הפנתה לחקירתו של עו"ד שי עובדיה מטעם התובעת, ממנה עולה כי לא היתה כל התקשרות ישירה בין התובעת לנתבעת פרט לשיק. בנוסף ציינה כי בוריס הפר את ההסכם כבר מתחילתו. וכן כי לא נלקחו ממנו הערבויות הרלבנטיות,
מכל האמור לעיל ביקשה להורות על דחיית התובענה כי מדובר בהעדר תמורה, כי מרשתה נפלה קורבן להונאה, וכי לא קיבלה כל תמורה.
עיקר טענות התובעת:
12. הנתבעת אישרה שהיא חתמה על השטר ..." הן כעושה השטר ובהתאמה ערבה לשטר וכי מדובר בחתימה אותנטית". אין מחלוקת לדבריה כי מדובר בחתימה ומסירה של השטר מרצון ואין המדובר בשיק שנגנב. לעמדתה של התובעת, הנתבעת העבירה לצד ג' את ההמחאה לצורכי ערבון בידיעה שההמחאה תשמש לצורך זה, המחלוקת נובעת מהשטר בטחון ו/או ערבון אשר העביר צד ג' לתובעת, ראה סעיף 6 לסיכומי התובעת.
13. התובעת מציינת כי הנתבעת הגישה תלונה ביום 14.9.2020, נתנה הוראת ביטול ביום 20.7.2020, איננה יודעת מה עלה בגורל התיק שפתחה המשטרה כנגד בוריס.
14. הנתבעת חתומה על השטר ונתנה הרשאה לשימוש בו והיא רצתה לעזור לצד ג' לפתוח מסעדה ולכן מסרה לו את השטר. בעניין תימלולי ההקלטות מציינת התובעת כי לא ניתן לייחס משקל רב לתימלולי השיחות, ומאחר שלא ברור מה הם מועדי השיחות ומה התוקף של ההקלטות והתימלולים.
15. לטענתה, עסקת הבסיס היא כי השיק ניתן לסיוע לצד ג' לצורך פתיחת המסעדה. עסקת הבסיס הינה הסכם זיכיון לפתיחת מסעדה והשטר שימש ערבון להסכם, סעיף 32 לסיכומים. כן מצטטת בנושא זה את עדותו של עו"ד שי עובדיה שהמדובר בשיק ביטחון עבור מלאי והעמדת ערבות לרשת. לעניין סכום המימוש מציינת כי מדובר בערבות בנקאית לביג באור יהודה, ויתרת החוב בגין מלאי שנמסר. לפיכך טוענת התובעת כי הוכיחה את קיומו של חוב בגדרו היא זכאית להיפרע מהשטר.
16. עסקת היסוד חוזרת וטוענת התובעת היא עסקת הזכיינות. לגבי החתימה על השטר מציינת התובעת כי עצם חתימתה של הנתבעת על השטר, מקימה את חבותה, בהתאם לסעיף 21 (ב) לפקודת השטרות. בנושא זה מצטטת מספר פסקי דין, לפיהם מסירה של השטר נחשבת כמסירה כדין גם אם במועד המסירה לא התקיימו התנאים שלשם התקיימותם ניתן השיק לביטחון. התובעת מציינת כי על פי סעיף 19 לפקודה הייתה רשאית להוסיף את הפרטים החסרים בשיק.
17. התובעת מבקשת לקבל את התביעה במלואה ולדחות את ההתנגדות ולחייב את הנתבעת בתשלום השיק.
דיון והכרעה:
18. תחילתו של ההליך בבקשה לביצוע של שטר. בתיק ניתנה רשות להגן ונקבע כי תצהיר ההתנגדות ישמש ככתב הגנה. מי מהצדדים לא הגיש בקשה לתיקון כתבי הטענות ולכן בפנינו בקשה לביצוע שטר שמהווה כתב התביעה של התובעת וכן תצהיר התנגדות של הנתבעת המהווה כתב הגנה של הנתבעת. בית משפט דן על פי כתבי הטענות.
19. אין התקשרות ישירה בין הצדדים. אין כל ראייה כי השיק נרשם במסמכי התובעת וכן אין כל ראייה שפרטי הנתבעת כערבה נרשמו אצל הנתבעת. ראה תצהירו ועדותו של עו"ד שי עובדיה מטעם התובעת. כעולה מהעדויות והראיות לא היה כל קשר ישירו/או הסכם בין הצדדים והקשר היחיד ביניהם הוא השיק. מדובר בצדדים שאינם קרובים לשטר. לפיכך, הטענות תבחנה על פי פקודת השטרות וההלכות הרלבנטיות ולא על פי דיני החוזים.
20. טענת הנתבעת כי השיק נמסר לאור הטעייה של בוריס או ליאת אשר אמרו לה כי השיק יוחזר ללא שימוש תוך כשבוע ימים.
סעיף 20(ג) לפקודת השטרות קובע חזקה במסירה שאינה חלוטה:
"20. (ג) שטר שיצא מהחזקתו של צד שחתם עליו בתור מושך, או קבל או מסב, חזקה שנמסר על ידיו מסירה כשרה וללא תנאי, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר."
בע"א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אליהו בן עליזה, פ''ד לח(4) 281 נקבע כדלקמן:
"המונח "אוחז" נובע מהגדרת "מסירה" בסעיף 1 לפקודת השטרות [נוסח חדש] (להלן "הפקודה") היינו - "העברת החזקה מאדם לאדם, בין החזקה למעשה ובין החזקה להלכה", פעולה אשר, כאמור, בוצעה בענייננו. אולם בנוסף על "האחיזה" דרושה גם התקשרות בת-פועל, כדי שהמסירה תהפוך שלמה. כפי שבואר בהלכה הפסוקה (המ' 356/58 [2], בעמ' 408; ע"א 358/80 [3], בעמ' 833), נוצרת התקשרות כזאת בהתקיים שני יסודות מצטברים: פיסי ונפשי.
לשון אחר, דרושה מסירה פיסית בתוספת כוונה להעביר לנפרע את הקניין בשטר, "על-מנת שבד בבד עם קנינו במסמך יקום גם החיוב הנובע מן המסמך". אם, למשל, מולא השטר ונחתם כדין תוך כוונה למסרו לידי מי שצוין בו כנפרע או כנסב, אך העברה פיסית (ישירה או קונסטרוקטיבית) טרם בוצעה, אין ההתקשרות בת-פועל: ע"א 120/59 [4] בעמ' 1047("אין ההתקשרות ... שלמה כל עוד לא נמסר המסמך לנפרע בכוונה להשלים בכך את העיסקה ולהפוך את הנפרע למי שזכאי לגבות את הכסף..."). הוא הדין אם פיסית נמסר המסמך, אך ללא תוספת הכוונה הנדרשת לעשות את ההתקשרות "בת פועל"."
כן ראה בעניין זה ע"א 358/80 קדש נפתלי, מושב עובדים להתישבות חקלאית נ' מושב שאר ישוב, פ''ד לז(3) 830
21. הנטל לענין מסירה על תנאי הוא על מושך השטר .בדיון דנא הנתבעת העידה לענין מסירת השיק.בפועל חזרה באופן עקבי על גירסתה הן בדיון בבקשת ההתנגדות, הן בדיון המקדמי והן בחקירה נגדית במסגרת דיון ההוכחות.הגרסה בחלקה מקבלת תימוכין מעיון בתמלול השיחה שלה מול בוריס וליאת , נספח א' ונספח ב' לתצהיר עדות ראשית נתבעת, בחלק מנספח ג', ראה ע' 23 לתצהיר, ובחלק מנספח ד', ראה ע' 33 ש' 26 לתצהיר. לא ליאת ולא בוריס העידו בפני בית המשפט, כן לא נשמע עדות ישירה מטעם הנתבעת לנסיבות קבלת השיק. בנסיבות הענין יש לקבל גרסת הנתבעת לפיה המסירה של השיק היתה לפרק זמן קצר ולא למטרת שימוש בשיק.
22. עוד התברר כי הנתבעת לא קיבלה כל תמורה בעבור השיק. סעיף 29(ב) לפקודת השטרות קובע: "כל אוחז שטר, חזקה לכאורה שהא אוחז כַּשׁוּרה; אך אם הודו או הוכיחו בתובענה שהקיבול או ההוצאה או הסיחור שלאחריה פגועים ברמאות, בכפיה, או באלימות ופחד, או באי-חוקיות, חובת הראיה מוחלפת, עד אם הוכיח האוחז שלאחר אותה רמאות או אי-חוקיות ניתן בתום לב ערך בעד השטר."
כן ראה ע"א 425/78 המועצה המקומית מגדל העמק נ' ב.ש.ן חרושת ברזל בע"מ פ"ד לג(1) 304 וספרו של שלום לרנר, דיני שטרות מהדורה שנייה (2007) 224, בו צוין: "לפי סעיף 29(ב) סיפא, מקום שהוכיח הנתבע טענת הגנה ראויה, חובת הראיה מוחלפת, עד אם הוכיח האוחז שלאחר אותה רמאות או אי חוקיות נתן בתום לב ערך בעד השטר. ההוראה אינה מוגבלת לטענת רמאות ואי חוקיות בלבד, היא חלה על כלל הטענות שיש למושך כלפי נפרע".
יש לציין בהקשר זה את ההלכה שנפסקה בדנ"א 8447/15 בנק לאומי לישראל נ' טל טריידינג קואופיירישן (פורסם בנבו ביום 11.09.2017), שם נקבע ברוב דעות כי כל מי שאינו אוחז כשורה, לא יוכל להתגבר על טענת ההגנה של "כישלון תמורה".
23. הנתבעת חתמה על השיק ומסרה אותו מרצונה כאשר פרטיו, למעט החתימה, חסרים. אין מחלוקת כי השיק הגיע לידי התובעת כאשר אינו שלם. הראיה לכך: חותמת התובעת על גבי השיק. זו חותמת שיכולה הייתה להיות רק בידיה ומכאן המסקנה היא שהשיק הגיע כאשר חסרים בו פרטים מהותיים.
כאשר השטר אינו שלם, אין האוחז - אוחז כשורה.
ראה ע"א 377/68 מטע בית חרושת לצרכי מזון בע"מ נ' פרל, פ"ד כ"ג(1) 98, 100 (1969), שם נקבע: "אדם הנוטל תורף של שטר וממלא בו את החסר, פועל אמנם לכאורה על פי רשות הנתונה בידיו לפי סעיף 19 לפקודה, איך אין הוא עצמו אוחז כשורה, כי במו ידיו עשה את השטר, ומשנטל אותו לא היה שלם." .
כן ראה לעניין זה ע"א (מחוזי ת"א) 2010/05 שחף טקס בע"מ נ' עו"ד פלדמן (פורסם בנבו), שם נקבע: "אפשר להשלים בשטר גם פרטים חיוניים לפי סעיף 19 לפקודת השטרות [נוסח חדש], אולם כל עוד השטר אינו מקיים את הוראות סעיף 3(א) לפקודה ומכיל את כל היסודות המפורטים שם – אין מדובר בשטר. מכאן, שכשהגיע השיק של המשיב לידי המערערת – לא היה בידיה שטר, לא כל שכן שטר שהוא "שלם ותקין לפי מראהו" כלשון סעיף 28(א) לפקודה."
24. בכל הנוגע לערבויות ובטוחות מפרט הסכם הזכיינות בין התובעת לבוריס , אשר התובעת מציינת כי הוא "עסקת היסוד", כי במעמד חתימת ההסכם ימסור הזכיין לחברה בטחונות כדלקמן:
א. שיקים לכיסוי התמלוגים ודמי השתתפות למשך תקופת ההסכם
ב. שני שטרי חוב בסך 75,000 ₪ כל אחד חתומים על ידי שני ערבים להנחת דעתה של החברה(סעיף 18.2 להסכם).
ג. פיקדון כספי בסך 60,000 ₪(סעיף 18.5 להסכם)
ד. סעיף 18.6 קובע כי ההסכם ייחתם בערבותם של ערב אשר זהותו תהא מקובלת על החברה.
25. השיק נשוא ההליך אינו עונה על הכללים שהחברה עצמה פרטה בהסכם הזיכיון בכל הנוגע להחתמת ערבים .באותה מידה יכלה להשתמש השיקים שנגנבו או נלקחו ללא רשות מצדדי ג' ולצרף אותם לביטחונות שבידה. גם מטעם זה לא יכולה התובעת להיחשב כאוחז כשורה. השיק הנשוא ההליך, לגביו היא טוענת שהוא שטר בטחון, אינו רשום בספריה והתקבל בניגוד להוראות התובעת עצמה בכל הנוגע להחתמת ערבים. כמו כן אין כל ראיה כי הנתבעת רשומה כערבה בספרי החברה וזאת לאחר שערבותה אושרה על ידי החברה.
26. בשלב זה הנטל עובר לתובעת אשר עליה להוכיח, בין השאר, קיומו של חוב. בכל הנוגע לחוב של הזכיין אליה מציינת ב"כ התובעת שהיא מסתמכת על עדותו של עו"ד שי עובדיה לפיה החוב מקורו במימוש ערבות בנקאית בגין נכס באור יהודה וכן ממלאי. בנושא זה ראה ע' 9 לדיון מיום 5.07.2022. כן ראה סעיף 35 לסיכומים מטעם התובעת.
עו"ד עובדיה נדרש על ידי בית המשפט לנושא החוב והציג באמצעות הטלפון קבלה לבית המשפט, ע'8 ש'1, כן ראה ע' 10 ש' 1.ב"כ התובעת ציינה בדיון כי תגיש את הקבלה., שם, ע' 10 , ש' 3 .עיון בתיק בית המשפט מלמד כי לא הוצגה על ידי התובעת, לא במהלך הדיון ולא לאחר הדיון, כל קבלה ו/או כרטסת ו/או כל מסמך רשמי המוכיח קיומו של חוב כלשהו. התובעת לא הביאה כל ראייה לעניין זה.
27. עיינתי בתצהירו של עו"ד עובדיה. התצהיר על נספחיו כולל 118 עמודים. אין בתצהיר על נספחיו כל אזכור לחוב ואין בו ראייה בדבר חוב. הסכם הזכיינות שנחתם ביום 2.01.2020 מציין כי לצורך הפעלת העסק שכרה החברה נכס באור יהודה מידי המשכירה ביג מרכזי קניות ומפרט מעמדו של הזכיין כבר רשות בנכס. צורף הסכם שכירות מחודש פברואר 2019 בין התובעת לבין ביג מרכזי קניות. להסכם צורף, נספח ט', טופס ריק של "ערבות בנקאית אוטונומית". לא צורף לתצהיר כל עותק של ערבות בנקאית שהייתה תקפה במועד הרלבנטי ולא הוצג כל אישור כי הערבות של התובעת לביג מרכזי קניות, כנטען על ידה, מומשה.
לא הוצגה כל כרטסת לעניין ההתחשבנות בין התובעת לבין ביג מרכזי קניות ממנה ניתן ללמוד האם אכן מומשה הערבות. הוא הדין במלאי: לא הוצגה כל קבלה / ראייה בעניין זה.
28. מכתב הדרישה מיום 14.07.2020 שנשלח לנתבעת מדבר על חוב דמי שכירות בסך 105,028 ש"ח ולא על חוב בגין מימוש ערבות בנקאית ומלאי כפי שציינה ב"כ התובעת בסיכומים וכפי שהעיד עו"ד שי עובדיה מטעמה.
29. מדובר במסמכים שהיו בחזקתה של התובעת , לרבות כרטסות רלבנטיות, והיא נמנעה להציגם הגם שניתנה לה אפשרות לעשות כן והנושא עלה בצורה מפורשת בדיונים. הוא הדין בקבלה שהוצגה במהלך הדיון בטלפון, מבלי להכריע בתוקפה ומשמעותה של קבלה זו, התובעת הצהירה כי תמציא אותה ולא עשתה כן.
30. התובעת , מכל האמור לעיל ומבלי לגרוע משאר הטענות , לא הוכיחה קיומו של חוב מכוחו היא זכאית להיפרע מהשיק.
31. עמדת התובעת כי מדובר בערב והשיק הוא שטר בטחון. ראה רע"א 2443/98 מאיר ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, נג(4) 804 (1999) (להלן: "עניין ליברמן"). כן ראה לעניין זה דברי השופט מלצר בע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' רחל צוברי (נבו 15.12.2015) [להלן: "פרשת צוברי"]: "חוק הערבות איננו מהווה סוף פסוק, ומערכת היחסים בין הערב לנושה כפופה אף לנורמות כלליות, כגון: חובת תום הלב, חובת הנאמנות וחובת הזהירות".
יש זכויות לערב, גם על פי פקודת השטרות, בין השאר לעדכן אותו לעניין גובה ערבותו וכן, לעדכן אותו בעובדה, שהחייב העיקרי ,במסגרת הסכם הזכיינות לא מסר את הערבויות והבטוחות שהתחייב בהן.
32. כן ראה את פסק דינו של כב' השופט ברק בעניין ליברמן, לפיו ביחסים שבין הצדדים הקרובים לשטר, חלות גם חובות חוזיות ובכללן חובת תום הלב. ובלשונו:
"עקרון תום-הלב הוא עיקרון כללי, החל על כל זכות, על כל חיוב ועל כל פעולה משפטית (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) יחד עם סעיף 61(ב) לאותו חוק) (ראו רע"א 6553/97 חגאי נ' חברת עבודי חיים בע"מ [2]). אין כל מניעה להחלתו גם על זכות שטרית. אין כל ייחוד לזכות השטרית שיש בה כדי למנוע את תחולת העיקרון הכללי של תום-לב (אובייקטיבי) בגדרי הזכות השטרית...".
33. עוד התברר בדיון שבוריס לא עמד בתנאי ההסכם בכל הנוגע לבטוחות. לדברי העד מטעם התובעת, עו"ד שי עובדיה "הוא הפר ההסכם בערך מראשיתו", ע'1 ש' 27.כן ראה עדותו ע'11 ,ש' 30-31 "הוא בא בלי ערבים", כן ראה ע' 12 ש' 7 "לא היו ערבים נוספים, הוא לא הביא"., ע' 13 ש' 37:"נכון . הוא לא העביר את הביטחונות שנדרש". כן ראה ע' 14=15 לחקירה נגדית של עו"ד עובדיה.
34. בכל אותו זמן לא נשלחת על ידי התובעת כל הודעה לערבה המיידעת אותה כי הסכם הזיכיון הופר בסמוך לחתימת הצדדים וכי הזכיין, בוריס, לא המציא הבטוחות שהתחייב בהן. בכך הפרה התובעת את חובת היידוע כלפי הערב. הפנייה הראשונה אליה , כעולה מעדויות הצדדים, הייתה בדרישה לפירעון השיק.
35. בשים לב לאמור לעיל מורה על דחיית התובענה וסגירת תיק ההוצל"פ.
36. התובעת תשלם לנתבעת תוך 30 יום סך של 7,000 ₪(כולל) שכ"ט עורך דין.