בית משפט השלום באשדוד
ת"א 21062-04-18 זאנדני נ' גרפי
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופטת רוני סלע
התובעת
קלודין זאנדני
ע"י ב"כ עו"ד נ' פלג
נגד
נתבעים 1. יוסף גרפי
2. יאיר גרפי
ע"י ב"כ עו"ד י' בשארי
פסק דין
לפניי תביעה למתן סעד הצהרתי וצו מניעה קבוע, שעניינה מחלוקת על שימוש בדרך גישה בין שתי נחלות סמוכות.
רקע ועיקר העובדות הצריכות לעניין
1. התובעת היא ברת רשות במשק 87 במושב יינון (להלן: "המושב") במקרקעין הידועים כגוש 2712 חלקה 22 (להלן: "נחלת התובעת" או "המשק"). הנתבע 1 הוא בר רשות במשק 86, (להלן: "נחלת הנתבע 1"), הגובל בנחלת התובעת. הנתבע 2 (להלן: "יאיר") הוא בנו של הנתבע 1 ומתגורר עמו.
2. זכויות התובעת והנתבע 1 כברי רשות בנחלות מקורן בחוזה משולש לפיו השכירה רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") את הנחלות לסוכנות היהודית שהעמידה אותן לאגודה השיתופית, אשר חילקה את הנחלות לחברי המושב כברי רשות. התובעת ובעלה לשעבר, מר יונתן זנדאני (להלן: "יונתן"), קיבלו את זכויותיהם במשק ללא תמורה מהוריו המנוחים של יונתן בשנת 1993 (נספח ג' לתצהיר התובעת), שהיו ברי הרשות המקוריים במשק. לאחר גירושיהם של התובעת ויונתן בשנת 2011 (על פי נספח ד' לתצהיר תובעת), הועברו זכויותיו של יונתן במשק לתובעת.
3. נחלות הצדדים מחולקות לשטח מגורים ושטח חקלאי, כך ששטח המגורים ממוקם בחזית הנחלות, והשטחים החקלאיים מצויים מאחורי בתי המגורים. הנחלות סמוכות האחת לשניה, ובאזור קו הגבול שלהן עוברת דרך גישה משותפת, ברוחב של כ- 6 מ' ובאורך של כ- 90 מ', המובילה לאזור המשקים החקלאיים של הנחלות (להלן: "דרך הגישה", סומנה א' בנספח א' לכתב התביעה). כפי שיפורט, אין מחלוקת כי דרך הגישה עוברת בשתי הנחלות, אם כי לא באופן שווה.
4. בשנת 1993 נסלל חלק מדרך הגישה, באורך של כ- 40 מ' מגבול חזית המשקים, באספלט, בהסכמת יונתן והנתבע 1, ובמימון משותף (סומן כמקטע א' בנספח א' לכתב התביעה).
5. בשנת 2017 התגלעה מחלוקת בין הצדדים בקשר לשימוש בדרך הגישה, בעקבות רצון הנתבעים לבנות גדר בנחלת הנתבע 1. ביום 5.11.17 פנתה התובעת פנתה אל הנתבע 1, וכתבה לו, בין היתר, כי ככל שהוא מעוניין בהפרדת הדרך המשותפת, הוא מתבקש להוציא בשיתוף עמה מודד מוסמך שיסמן את הגבול בין המשקים, וייתן שהות של 30 יום לביצוע הפרדת הדרך המשותפת, ובפרק הזמן שעד אז להימנע מחסימת הדרך, עד להפרדתה בצורה מסודרת ועל ידי סימון הגבול על ידי מודד מוסמך (נספח ח' לתצהיר התובעת).
6. בשנת 2018 הזמינה התובעת מפת מדידה עדכנית (נספח ג' לתצהיר יאיר), ולאחר מכן פנתה התובעת לנתבע 1 וכתבה לו, בין היתר, כי לאחר סימון הגבולות שנעשה לאחרונה באמצעות מודד מוסמך, הוברר שהפרדת דרך הגישה מורכבת וכרוכה בהזזת החומה שנבנתה במשק התובעת ושאר מבנים (נספח ג'1 לתצהיר הנתבע). כפי שיפורט להלן, עיקרם של דברים הוא שהמדידה העלתה שדרך הגישה אינה עוברת באופן שווה בנחלות הצדדים, כך שבחלקה הקדמי היא עוברת בחלק גדול יותר בנחלת הנתבע 1.
7. לאחר שניסיונות התובעת להגיע להסכמה עם הנתבעים בנוגע להמשך שימוש בדרך הגישה עלו בתוהו, התובעת הגישה במסגרת התובענה דנן בקשה לצו מניעה זמני, שימנע מהנתבעים לחסום את דרך הגישה. ביום 23.4.18 נעתר כב' השופט ג' דניאל לבקשת התובעת, וניתן צו זמני לפיו על הנתבע 1 להימנע מלחסום לתובעת את דרך הגישה למעבר.
8. בתביעה דנן עותרת התובעת לסעד הצהרתי לפיו היא זכאית לזכות שימוש בדרך הגישה אשר שימשה, לטענתה, את שני המשקים במשך כשישים שנה. התובעת עתרה גם לצו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים למנוע ממנה זכות שימוש בדרך הגישה. הנתבעים מתנגדים לסעד המבוקש, וטוענים כי יש לדחות התביעה.
9. מטעם התובעת העידו התובעת, יונתן, מר דוד איבגי (להלן: "מר איבגי") שסלל את כביש הגישה, מר דוד גארלה (להלן: "דוד גארלה") ששכר למשך תקופה מבנה לול במשק התובעת, ועו"ד ליאל דודיאן, יו"ר ועד ממונה וחבר ועד במושב (להלן: "עו"ד דודיאן").
מטעם הנתבעים העידו יאיר, ומר אמיר סיני, מפקח מטעם הוועדה המקומית לתכנון ובניה המועצה האזורית באר טוביה (להלן: "מר סיני"). לבקשת הצדדים, נערך סיור בשטח לצורך התרשמות ממיקומה של דרך הגישה ותנאי השטח.
תמצית טענות הצדדים
טענות התובעת
10. בכתב התביעה טוענת התובעת כי דרך הגישה עוברת באותו המקום עוד משנות החמישים, ושימשה מאז הקמת המושב הן למעבר כלי רכב פרטיים, הן למעבר כלים חקלאיים ומסחריים, והיא הדרך היחידה ששימשה את שני המשקים. מאז שנת 1978 התגוררה התובעת במשק, וכל השנים שימשה דרך הגישה את התובעת וילדיה, כפי ששימשה את הוריו של יונתן מאז התיישבותם במשק בשנת 1955, ללא כל מחאה מצד הנתבע 1 ובהסכמתו המלאה. בשנת 1993 השכירו התובעת ויונתן את הלול שבמשק לדוד גארלה, שהמשיך לעשות שימוש בדרך הגישה במשך 8 שנים ללא מחאה מצד הנתבע או מי מטעמו.
11. הנתבע 1 הפעיל במשך שנים רבות רפת במשקו, ובמהלך כל השנים מאז שהגיעה התובעת למושב ועד לשנת 2015 לערך, עשה שימוש בדרך הגישה בהסכמה, כפי שעשו התובעת, יונתן והוריו.
12. בשנת 1993 החליטו יונתן והנתבע 1 בהסכמה לסלול באספלט את חלקה של דרך הגישה כדי למזער את נזקי האבק באזור המגורים של משקי הצדדים. הדרך נסללה וחופתה באספלט בעלות משותפת בה נשאו הנתבע ויונתן בחלקים שווים.
13. לאחר סלילת הדרך הקימו התובעת יונתן חומה ונשתלו על ידם עצים בסמוך אליה. התובעת ויונתן הקימו פרגולה ומחסן בתוך גבול משקה של התובעת בסמוך לחומה בהסתמך על הסכמות הצדדים. הנתבע או מי מטעמו לא הביעו מחאה להקמת החומה, הפרגולה, ושתילת העצים.
14. בשנת 2017 הסבה התובעת חלק מהלול שבמשק לגידול סוסים באמצעות מר ינון גרלה (להלן: "ינון גרלה"), בתהליך שנמשך כחודשיים. במהלך התקופה לא הביע הנתבע התנגדות או רצון לחסום את דרך הגישה או לשנותה.
15. כחודש וחצי לאחר הכנסת הסוסים למשק החל הנתבע 1 באמצעות יאיר לגלות סימני התנגדות לשימוש התובעת או מי מטעמה בדרך הגישה, ויאיר החל לחסום את דרך הגישה למעבר כלי רכב בדרכים שונות, והסיר החסימה רק לאחר התערבות משטרה בעניין. התובעת פנתה מספר פעמים לנתבעים על מנת שיימנעו מנקיטת פעולה חד צדדית.
16. לטענת התובעת, השימוש בדרך הגישה דרוש לה על מנת לממש זכויותיה במשקה, הן לצורך גידול הסוסים, הכנסת מזון וטיפולים, הן לצורך חניית רכביה הפרטיים, בהעדר דרך גישה חלופית אחרת.
17. הנתבעים נוהגים בחוסר תום לב, שכן ללא הסכמת הצדדים לשימוש משותף בדרך הגישה משך כל השנים, הנתבע 1 לא יכול היה להיכנס למשקו ולהפעיל את הרפת וכלי רכב חקלאיים שלו לא יכולים היו לעבור, והתנגדותו קמה רק לאחר שמשקו הפסיק להיות פעיל.
18. לטענת התובעת, אמנם בחלקה הדרומי של דרך הגישה (שסומן א' בנספח א' לכתב התביעה) תרומת הנתבע גדולה יותר מתרומת התובעת מבחינת שטח הנחלה שבו עוברת דרך הגישה, אך בחלקה הצפוני של דרך הגישה (שסומן ב'), תרומת התובעת לדרך גדול מתרומת הנתבע.
19. הפרדת דרך הגישה תאלץ את התובעת להרוס את המבנים, החומה והעצים שבנתה ונטעה בהסתמך על הסכמות הצדדים. לתובעת אין אפשרות לסלול דרך גישה חקלאית אחרת, מאחר שבצדו השני של משקה הוקמו מגורונים, עוברים קווי חשמל בין הבתים שבמשק התובעת, וקווי מים וביוב, כך שלא ניתן לסלול שם דרך.
20. התובעת טוענת כי על אף שהיא ברת רשות בנחלתה, מתגבשים במקרה דנן התנאים ליצירת זיקת הנאה ביחס לשימוש בחלק מדרך הגישה הנמצא בנחלת הנתבע 1 מכח שימוש בה מזה כ- 60 שנה, בהתאם להוראות חוק המקרקעין התשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), הן מכח הסכמת הנתבע, הן מכח השנים. כמו כן, מדובר בשימוש מתוקף הסכם שנקשר בין הנתבע 1 ליונתן ביחס לסלילת האספלט בדרך הגישה במימון שווה ובהסכמה שבשתיקה מזה שנים רבות. כן טוענת התובעת כי הנתבע מושתק בשל התיישנות ושיהוי מלטעון לגבי הפסקת שימוש בדרך הגישה, שכן התובעת ומי מטעמה לרבות הוריו של יונתן, עשו שימוש רציף בדרך מאז הקמת המושב, והתובעת ויונתן הסתמכו על ההסכמות הנ"ל.
21. בסיכומיה, התובעת זנחה כליל את טענותיה לזיקת הנאה בדרך הגישה, וטענה כי מדובר ברישיון שניתן בתמורה, והתמורה בענייננו היא מעבר משך שנים רבות בדרך הגישה לצורך תפעול הרפת של הנתבע 1. כן טענה התובעת כי הצדדים הסכימו ביניהם לזכות שימוש בלתי הדירה ואין לבטלה.
22. אף מבחינת מאזן הנוחות, דרך הגישה במיקומה הנוכחי עוברת באופן שאינו פוגע בשטחים המיועדים לבנייה למגורים אצל מי מהצדדים.
23. הוכח שלנתבע 2 אין כל זכות חוקית במשק, והנתבע 1, שהוא בעל הזכויות בנחלתו, לא הגיש תצהיר ולא העיד, מבלי שהוגש אישור רפואי המעיד כי נבצר ממנו לעשות כן, דבר הפועל לחובתו, ויש לקבל עדות עדי התובעת בדבר הסכמות הצדדים והסתמכות התובעת על הסכמות אלו.
24. לטענת התובעת, על פי הפסיקה, יכולה עבירת זמן להעיד על הסכמה בדיעבד והשלמה מצד בעל זכות בקרקע עם שימוש שעשו התובעת ומי מטעמה. כן נקבע, כי רישיון שניתן בתמורה, אינו ניתן לביטול באופן המשנה לרעה את המצב שבר הרשות היה נתון בו לפני מתן הרשות (ע"א 602/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט (3) 693 (1985) (להלן: "עניין ריבוא")). בענייננו, ניתנה תמורה הדדית, כשתמורה לנתבע הינה זכות מעבר במשך שנים רבות בדרך לצורך תפעול הרפת של הנתבע 1, בעלי הזכויות במשקים הסכימו לזכות שימוש בלתי הדירה הדדית, משך שנים לא נשמעה כל התנגדות או מחאה מצד הנתבע 1, המבנים הותאמו לתוואי הדרך, ושינוי תוואי הדרך יסב לשני הצדדים נזקים בשל הצורך בהתאמות שונות, לרבות מניעת גישה לרכב כיבוי אש לעורף המשק.
25. לחילופין, ככל שבית המשפט יבטל את דרך הגישה, בכפוף לפיצוי כספי, הרי שפיצוי זה חייב להיות רחב וכולל, תוך התייחסות גם לפגיעה באזור המגורים.
טענות הנתבעים
26. בכתב ההגנה נטען כי הנתבע 1 נתן הסכמתו לשימוש מסויג וזמני בדרך הגישה לשוכרי המשק ולתובעת, במסגרתו ניתנו הסכמות מפורשות לשוכרים שונים ולתקופות שונות. לטענתו, לא היתה שום הסכמה כללית וגורפת עם מי מטעם התובעת לעשות שימוש חופשי ללא הגבלה בשביל הגישה, אין כל הסכם עליו הסתמכה התובעת, ודאי לא בכתב. גם אין תוקף להסכם שכזה שכן אף אחד מהצדדים אינו בעל המקרקעין.
27. לאחר שהנתבע התבגר וחדל להפעיל את משקו, הפסיק להשתמש בדרך הגישה, וכך גם התובעת ומי מטעמה, במשך תקופה ממושכת של כ-16 שנים, עד לכניסתו של ינון גרלה, שוכר חדש של התובעת שהחל לעשות שימוש לא חקלאי במשק התובעת, ולמעשה פתח בו חוות עבודות עפר, אשר הביאה לזיהום אוויר משמעותי ולהפרעה ממשית לנתבע 1. פרטיותו ובריאותו נפגעה בשל כך, והחלו גם התפרצויות לביתו כתוצאה משימוש של מבקרים רבים בדרך הגישה.
28. לאחר שהנתבע התלונן על כך שהשימוש בדרך הגישה הביא לפגיעה בבריאותו וביטחונו, התובעת הביעה את רצונה להפריד את דרך הגישה. לפיכך, התובעת פנתה בחודש נובמבר 2017 לנתבע 1 וביקשה שהצדדים יבצעו מדידה על מנת לסמן את הגבולות בין המשקים ולהפריד את דרך הגישה, אולם לאחר שהסתבר לה שעלויות ההפרדה יהיו גבוהות, בחרה להגיש תביעה זו. בשל הסכמת הצדדים להפריד את דרך הגישה, הנתבע אף עקר עץ גדול משטחו והכין את הנדרש לצורך בניית גדר. לתובעת יש די מקום לעבור בחלק האספלט שנוצק בשטחה.
29. כאשר הצדדים סללו את דרך הגישה באספלט, הם עשו כן כדי לחסוך עלויות, ולא כדי למנוע ממי מהם להשתמש בזכויותיו במקרקעין באופן עצמאי. הכביש שנוצק על דרך הגישה הוא ברוחב של 6 מטר ולא פחות מכך, על מנת שכל צד יוכל לעשות שימוש עצמאי בחלק שנוצק בשטחו (נספח ב' לכתב התביעה).
30. לבית משפט זה אין את הסמכות העניינית לדון בהשתכללות זיקת הנאה, מתוקף היותה "תביעה אחרת הנוגעת מקרקעין" לפי סעיף 51 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, והסמכות בעניין זה נתונה לבית המשפט המחוזי. כמו כן, התביעה נעדרת עילה ולא מתקיימים התנאים המצטברים שנקבעו בפסיקה על מנת ששימוש במקרקעין ישתכלל לכדי זיקת הנאה: בעלת המקרקעין - רמ"י, לא מודעת לתביעה ולא צורפה כצד לה; השימוש אינו נוגד, והנתבע נתן הסכמות עד הוק ולא הביע התנגדות לשימוש בשביל עד תחילת השימוש ע"י שוכר המשנה, ועל פי הפסיקה לא יכולה להשתכלל זיקת הנאה כשקיימת הסכמה של בעלי הקרקע; ורציפות השימוש יכולה להתחיל להיספר רק במקרה שהקרקע נמצאת בבעלותו הפרטית של הנתבע, מה שאינו בענייננו. לבד מכך שהתנאי בדבר ידיעתה הקונסטרוקטיבית של בעלת הקרקע לא מתקיים, קיימת מניעה קוגנטית להיווצרות זיקת הנאה במקרקעי ציבור לפי סעיף 113 (ג) לחוק המקרקעין. לפיכך, לא ניתן לקנות התיישנות רוכשת לצורך השתכללות זיקת הנאה במקרקעי ציבור, אפילו אם הייתה אי הסכמה מצד רמ"י.
31. על פי הפסיקה, תנאי לקיומה של זכות מעבר מחמת כורח הינה שאין כל מוצא אחר לדרך הרבים אלא דרך חלקת השכן. בענייננו, מלבד דרך הגישה ישנן דרכים חלופיות שאינן פוגעות בנתבע ובהן יכולה לעבור התובעת. בטרם הגשת התביעה, ינון גרלה לא השתמש בדרך הגישה, אלא מצא דרך חלופית. החומה אשר בנתה התובעת נבנתה ללא היתר וללא התייחסות הנתבע 1 אליה. הזזת החומה או בניית דרך חלופית מתוך שטחה של התובעת הוא פתרון ראוי, וכל פתרון אחר יפגע בנתבע 1. לפיכך, טענו הנתבעים כי יש לדחות את התביעה, להורות לתובעת לחדול מהשימוש בדרך הגישה ולחייבה בהוצאות.
32. בסיכומיהם הוסיפו הנתבעים כי טענת התובעת לזיקת הנאה נזנחה כליל בסיכומיה, וטענתה לרשות שימוש בלתי הדירה הועלתה רק בסיכומיה ומהווה הרחבת חזית. ינון גרלה לא הובא לעדות והדבר עומד לחובת התובעת. יאיר מתגורר בנחלת הנתבע 1 ומחזיק בה, והוא צד ושותף לכלל המסכת העובדתית.
33. לתובעת אין רישיון בלתי הדיר בדרך הגישה. על פי הפסיקה, רשות חינם, גם לתקופה בלתי מוגבלת, ניתנת לביטול בכל עת על ידי מתן הודעה לבעל הרישיון. רשות היא גם בבחינת זכות אישית שלא ניתנת להעברה, כך שהתובעת וינון גרלה אינם יכולים להיבנות מהיקפה של רשות ככל שהייתה לקודמיהם. הנתבעים נתנו את הסכמתם להוריו של יונתן, ליונתן, וכן לדוד גארלה. משנת 2001 חדלה התובעת להפעיל את המשק שלה והרישיון שניתן לדוד גארלה הסתיים. התובעת וינון גרלה לא קיבלו את הסכמתם של הנתבעים להשתמש שוב בדרך הגישה לאחר 16 שנים שלא השתמשו בה. התובעת לא הצביעה ולא הוכיחה תמורה שקיבלו הנתבעים בעד מעבר בדרך, ומאחר והיום משק הנתבעים אינו פעיל, ודאי שלא ניתן לומר שהרשות שמבקשת התובעת ניתנת בתמורה. רשות חינם ניתנת לביטול בכל עת על ידי הודעה מתאימה לבעל הרישיון, ולמעשה מי שביטל את הרישיון היה התובעת עצמה שביקשה להפריד את הדרכים, והיא מושתקת מלחזור בה ולבקש רשות לעשות שימוש במשק הנתבעים. גם לו היה מדובר ברישיון בתמורה, עדיין נתונה לבעל הרישיון הזכות לבטל את הרישיון, שכן רק במקרים חריגים, שלא מתקיימים בענייננו, לא ניתן לבטל הסכמה.
34. הוכח כי לתובעת עומדות דרכים חלופיות ומספר פתרונות לצורך מעבר למשקה, שלא יהיה בהם כדי לפגוע בזכויותיהם הקנייניות של הנתבעים. הוכח גם, כי במרבית המשקים במושב הדרך מופרדת. התובעת לא הציגה כל ראיה בנוגע לנזקים שייגרמו לה, ובכלל זה את העלויות הכרוכות בהריסת החומה והפגיעה הנטענת באזור המגורים. רצונה של התובעת לחסוך בהוצאות אינו יכול לבוא על חשבון זכויות הנתבעים.
35. החומה שנבנתה בנחלת התובעת סמוך לדרך הגישה, המרפסת שהורחבה והפרגולה הוקמו ללא היתר, ולכן אין לתת משקל לשיקול של עלויות הריסתם נוכח הכלל שמעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה.
36. הפסיקה אליה הפנתה התובעת בעניין ריבוא לא תוכל לסייע לה, שכן שם הרישיון ניתן בתמורה ובשימוש רצוף, ואילו בענייננו הרישיון ניתן חינם, והייתה הפסקת שימוש של 16 שנים. כמו כן, בעניין ריבוא הוקמו חממות, מבנים ובתי עסק שהדרך שירתה אותם, ובית המשפט שוכנע שם שאם הדרך תיסגר ייגרם להם נזק כבד. בענייננו לעומת זאת, לא הוקם דבר מלבד החומה, והתובעת לא הוכיחה עלות העתקתה/הריסתה, והשימוש מבוצע עבור אחר – השוכר הלא חוקי. אף לא נקבע בעניין ריבוא כי צו המניעה שניתן לתובעים יעמוד בתוקפו לעד.
דיון והכרעה
37. אין מחלוקת כי במשך שנים שימשה דרך הגישה שבין הנחלות למעבר של הצדדים, כשגם לשיטת הנתבעים הייתה הסכמה הדדית לשימוש משותף בדרך הגישה, למצער עד שנת 2001. השאלה הדורשת הכרעה הינה האם לתובעת קמה זכות למעבר בדרך הגישה, והאם ניתן להביא רשות זו לידי סיום.
38. נטל ההוכחה מוטל על התובעת להוכיח כי הוקנתה לה זכות שימוש בדרך הגישה. ככל שתוכיח טענותיה, על בית המשפט לבחון האם זכות זו ניתנת לביטול אם לאו. על התובעת הנטל להוכיח טענתה כי מדובר ברשות שאינה ניתנת לביטול.
39. בעוד טענתה המרכזית של התובעת בכתב תביעתה היתה כי קמה לה זיקת הנאה בדרך הגישה, בסיכומיה, זנחה התובעת לחלוטין את טענתה זו, וטענה לרישיון בלתי הדיר, שניתן בתמורה.
40. נוכח העובדה כי התובעת זנחה טענותיה לרכישת זיקת הנאה בשביל הגישה, התייתר הצורך לדון בעניין זה בהרחבה. מכל מקום, מבלי להידרש לשאלת סמכותו העניינית של בית המשפט זה להעניק הסעד המבוקש, גם לגופם של דברים דינה של הטענה להידחות. זיקת הנאה היא זכות קניינית המבוססת על קיומם של שני יסודות, שעבוד מקרקעין להנאה ושלילת זכות החזקה. בענייננו, המדובר במקרקעי ציבור, וככזאת, נשללת על פניו הזכות לזיקת הנאה מכוח התיישנות (סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין; ראו למשל: ע"א (מרכז) 8772-03-09 מלר נ' לסקוב (פורסם בנבו, 28.1.10); ע"א (ב"ש) 2792-05-12 שטיקלרו נ' שלום (פורסם בנבו, 4.11.12)). מעבר לכך, תנאי להיווצרות זיקת הנאה מכוח שנים הוא שימוש נוגד, דהיינו שהשימוש במקרקעין הכפופים יהא ללא הסכמת בעליהם (ראו למשל: רע"א 10565/08 בן עזרא נ' ויצמן (פורסם בנבו, 5.4.09), והדבר עומד בסתירה לטענת התובעת כי השימוש בדרך הגישה משך שנים נעשה בהסכמת הנתבע 1 (ראו גם: עניין ריבוא).
41. באשר לטענת הנתבעים לפיה טענת התובעת לזכות שימוש בלתי הדירה בדרך הגישה מהווה הרחבת חזית אסורה – כידוע, על פי הפסיקה בעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם בית המשפט נענה לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו או אם בעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא (ראו: ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ, (פורסם בנבו, 18.4.2019); ע"א 5525/10 גני הררי בע"מ נ' יוסף מערבי, פ"ד סו(2) 345, 369 (2013)). עם זאת, בענייננו, התובעת טענה בכתב התביעה כי הצדדים הסכימו ועשו שימוש בדרך הגישה המשותפת במשך שנים, כי היא הסתמכה על הסכמה זו, הנתבע מושתק בשל התיישנות ושיהוי מלטעון להפסקת השימוש בדרך הגישה, וכי קמה לה זכות מעבר בדרך הגישה, לרבות מכח הסכם שנקשר בין הנתבע ליונתן בסלילת חלקה של דרך הגישה (ראו למשל: סע' 10, 25-20, 33-28, 36, 39 בכתב התביעה). משכך, דינה של הטענה כי מדובר בהרחבת חזית, להידחות.
מהות זכויות הצדדים בשביל הגישה - האם התובעת הוכיחה את טענותיה לזכות שימוש בשביל הגישה, והאם מדובר בזכות בלתי הדירה?
רישיון במקרקעין - המסגרת הנורמטיבית
42. רישיון במקרקעין הוא רשות להחזקה או לשימוש במקרקעין של אחר. הרישיון יכול להיות בתמורה או ללא תמורה, לתקופה קצובה או לתקופה שאינה מוגבלת, הרישיון יכול להתייחס למקרקעין בשלמותם או רק לחלקם, ויכול שיינתן בחוזה, או שיהיה בגדר רשות מכללא הנלמדת מהסכמה בשתיקה של נותן הרישיון. נותן הרישיון יכול להיות בעל המקרקעין, או בעל זכות אחרת במקרקעין שתוכנה הוא החזקה ושימוש במקרקעין, כגון שוכר או בר רשות בעצמו במקרקעין (נ' זלצמן "'רשות-חינם' במקרקעין כ'השאלת מקרקעין': - גישת הסיווג והלכות ה"רישיון במקרקעין" עיוני משפט לה 265, 267 (2012), להלן: "זלצמן - רשות חינם במקרקעין").
43. במאמרה של פרופ' נ' זלצמן, "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (1991) (להלן: "זלצמן – רישיון במקרקעין") הוגדר המושג "רשות במקרקעין" כדלקמן:
"רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. "רשות במקרקעין" באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה בנכס, או שימוש בלבד. כך למשל, שכירות, שאילה או זיקת הנאה. הרשות נעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס [...] אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין ... או תלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס [...] רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת בעל הרשות הוא מחזיק כדין במקרקעין, ואין בעל המקרקעין רשאי להעלות נגדו כל טענה שהחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו" (ראו גם: ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל (פורסם בנבו, 21.3.07)).
44. מקובל להבחין בין שני סוגי רישיונות במקרקעין: רישיון המבוסס על רשות חוזית שניתנת למקבל הרישיון, אשר תנאיו ייקבעו על פי המוסכם בחוזה; ורישיון המבוסס על רשות גרידא ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, או רשות מכללא הנובעת משתיקתו או היעדר מחאתו של נותן הרישיון לשימוש האחר (זלצמן – רישיון במקרקעין, בעמ' 29-28).
45. על פי הפסיקה, זכות הרישיון במקרקעין הינה זכות אובליגטורית, שאינה מקנה זכות קניינית בנכס. הזכות לרישיון במקרקעין היא זכות אישית (In personam) של בעל הרישיון כלפי נותן הרשות, להבדיל מזכות השרירה כלפי כולי עלמא (In rem). משכך, ככלל היא אינה ניתנת להעברה או הורשה, אלא בהסכמה מפורשת של נותן ומקבל הרישיון. חליפו של הבעלים נותן הרשות, אשר רכש ממנו את הנכס מושא הרישיון, אינו כפוף לזכות שניתנה לבר הרשות, והרשות תבוא לקיצה עם כל העברה של זכויות הבעלות במקרקעין נשוא הרשות (ע"א 6757/13 נחום נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח (פורסם בנבו, 19.8.15) (להלן: "עניין נחום"), בפסקאות 19-17 והאסמכתאות שם; ע"א 260/65 חייקין נ' ממר, פ"ד יט 183 (1965); אברהם וינרוט דיני קניין – פרקי יסוד (2020) 62, 65).
אמנם הוכרה בפסיקה האפשרות שרישיון בלתי הדיר יחייב גם צדדים שלישיים, דהיינו גם את מי שלא העניקו מלכתחילה, אולם היה זה רק במקרים חריגים ומיוחדים (ראו בעניין זה: רע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ (פורסם בנבו, 01.03.2022), פסקה 91 לפסק דינה של כב' השופטת ברק ארז, פסקאות 64, 66 לפסק דינו של כב' השופט סולברג, להלן: "עניין ג'אעוני").
46. הפסיקה הבחינה בין רישיון שניתן בתמורה לבין רישיון שלא ניתן בתמורה. ככלל, כאשר לא ניתנה תמורה, מדובר ברישיון אשר ניתן לביטול בכל עת עם גילוי דעתו של בעל הקרקע שאין רצונו להמשיך בהענקת הרישיון. כדי שרשות חינם תתפרש כבלתי הדירה, יש להצביע על קיומן של נסיבות מיוחדות שבהן דורש הצדק למנוע מנותן הרשות לבטל אותה, למשל בנסיבות של השתק, וכל מקרה יוכרע על פי נתוניו הקונקרטיים. במסגרת השיקולים לקביעה האם רישיון הוא בלתי הדיר, ניתן משקל משמעותי, בין היתר, לשאלת הסתמכות מקבל הרישיון, השבחת הנכס בו ניתנה הרשות על ידו, ומשך השימוש במקרקעין (עניין ג'עאוני, בפסקאות 89-88 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז, והאסמכתאות שם; ע"א ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית הכנסת פ"ד לא(3) 210, 214 (1977); עניין ריבוא, בעמ' 698; י' ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש (2005) 484, להלן: "ויסמן").
47. גם כאשר מדובר ברישיון בתמורה, אין זה מחייב לקבוע כי מדובר ברישיון בלתי-הדיר, בפרט כאשר הרישיון נקבע לתקופה שאינה קצובה, שאז הנטייה תהא לקבוע כי הרישיון ניתן לביטול בכל עת (ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים, פ"ד לט(2) 337, 342 (1985), להלן: "עניין רוזן"; ע"א 7242/00 רשות הנמלים והרכבות נ' כדורי (פורסם בנבו, 25.11.2002) בפסקה 12). על בית המשפט לבחון אפוא את נסיבות העניין שבפניו - "רשות רשות ותנאיה ונסיבותיה שלה: יש רשות ואין בה תמורה ואי אפשר לבטלה; ויש בה תמורה, ומותר לבטלה" (ע"א 332/63 נויפלד נ' ולדמן פ"ד י"ח (2) 212 ,216א (1964); ויסמן, 484; זלצמן – רישיון במקרקעין, בעמ' 34-33).
48. בעניין נחום נקבע כי רישיון מכללא אינו יוצר זכויות במקרקעין, אלא מהווה טענת הגנה מפני טענת הסגת גבול ודרישה לתשלום דמי שימוש. אין לראות בחלוף הזמן, הוא לבדו, ביטוי של הסכמה ליצירת רישיון מכללא, אלא אם מצטרפות אליו נסיבות אחרות (ע"א 793/75 אקסלורד נ' מדינת ישראל, פ"ד תשל"ז (2) 461 (1977).
49. רשות גרידא או רשות מכללא כאמור, יכולה להפוך לרשות בלתי הדירה מכוח השתק שלא ניתנת לביטול על ידי בעל המקרקעין, אלא על ידי בית המשפט בלבד. הכרה של בית המשפט ברשות מסוג זה מותנית בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות (זלצמן – רישיון במקרקעין, בעמ' 31-33). "רק במקרים חריגים וקיצוניים יכיר בית המשפט במצב בו הרישיון הוא בלתי הדיר" )ע"א (ת"א) 1414/00 דן גת נ' עונה (פורסם בנבו, 4.12.11)).
50. בכדי להוכיח רשות בלתי הדירה במקרקעין, אשר נקבעת, כאמור, במקרים חריגים בלבד, יש להעמיד תשתית מבוססת המצביעה על התקיימותם של התנאים הבאים: רשות מפורשת ולא מכללא; השקעה ניכרת במקרקעין; והסכמה מפורשת של בעל המקרקעין לביצוע ההשקעה במקרקעין (ע"א 87/62 בדיחי נ' בדיחי (פורסם בנבו, 29.10.62; ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ (פורסם בנבו, 12.2.86) (להלן: "עניין ציזיק"); ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד (פורסם בנבו, 1.4.04)). על הטוען לרשות בלתי הדירה להראות כי בעל המקרקעין יצר אצלו ציפייה, בין בהסכמה מפורשת בין אם בשתיקה, כי יוכל להשתמש במקרקעין כל עוד יחפוץ בכך, וכי בהסתמך על אותה ציפייה הוא שינה את מצבו לרעה (עניין נחום). ככל שבית המשפט יכיר בכך שניתנה רשות בלתי הדירה, הוא רשאי למנוע את ביטול הרשות או להתנות את הביטול בפיצויים תוך מתן משקל לשיקולי צדק (ע"א 633/08 מינהל מקרקעי ישראל נ' חיטמן (פורסם בנבו, 09.01.2014), להלן: "עניין חיטמן"), פסקאות כג'-כד'; זלצמן - רשות חינם במקרקעין, עמ' 271-270).
מן הכלל אל הפרט
51. אקדים מסקנתי ואומר כי לאחר שבחנתי את כלל הראיות והעדויות שהובאו בפניי, אני סבורה כי התובעת לא הוכיחה כי הוקנתה לה זכות שימוש בלתי הדירה בחלק מדרך הגישה העוברת בנחלת הנתבע 1.
52. אין חולק, כאמור, כי שני הצדדים עשו שימוש בדרך הגישה משך שנים, ולמצער עד שנת 2001 לא היה נתון עצם השימוש המשותף במחלוקת. מעדות התובעת ויונתן עולה כי מדובר בדרך עפר שהייתה קיימת בין הנחלות מימיו הראשונים של המושב, ושימשה את שני המשקים לצורך פעילותם החקלאית.
53. עיון מדוקדק בתצהיר התובעת מעלה כי לא נטען בו דבר באשר להסכמה מפורשת בין הצדדים בקשר לשימוש משותף בדרך הגישה, ודאי לא לצמיתות. כל שטענה לו התובעת הינו לעצם השימוש רב השנים של שני הצדדים בדרך הגישה, מבלי שהנתבע 1 הביע התנגדות לכך. גם בתצהירו של יונתן לא נטען דבר בקשר להסכמה מפורשת של הצדדים לשימוש משותף בדרך הגישה לצמיתות, ואף הוא העיד על עצם השימוש במשך שנים בדרך הגישה, שהנתבע 1 לא התנגד לו. כל שנאמר בהקשר זה בתצהירו הוא כי "היה ברור לו [לנתבע-ר.ס] שהדרך היא משותפת לנצח" (סע' 12 בתצהיר). יונתן נשאל בעניין זה בחקירתו והעיד כי:
"ש. אתה טוען שהנתבעים הסכימו כי הדרך המשותפת היא לנצח ?
ת. נכון.
ש. יש לך אסמכתא כתובה לזה ?
ת. האסמכתא היא שהם מעולם לא התנגדו. עצם העובדה שהאבא סלל את הדרך בצורה משותפת בלי שום התנגדות לא התנגד לחומה ולא לשום דבר ראינו בזה, מעולם הוא לא התנגד במשך כ 60 שנה.
ש. אין לך הסכמה כתובה ?
ת. אין לי גם התנגדות כתובה. יש התנהגות.
(עמ' 30, שו' 12-5).
54. מדברים עולה, אפוא, כי התובעת לא העידה דבר באשר להסכמות הנטענות עם הנתבע 1, וגם מעדות יונתן עולה כי ההסכמה אותה מבקשים התובעת ויונתן ללמוד הינה מעצם השימוש של שני הצדדים בדרך הגישה משך שנים, סלילת חלק מדרך הגישה במימון משותף, ואי התנגדותו של הנתבע 1 לשימוש שעשו יונתן והתובעת או מי מטעמם לאחר מכן בדרך הגישה.
55. גם לשיטת התובעת (ראו בסע' 30 לכתב התביעה), ההסכם נכרת בין הוריו המנוחים של יונתן והנתבע 1, ובהעדר עדות של מי מהם לא הוכחה הסכמה מפורשת כאמור, לבד מעצם השימוש שעשו הצדדים בדרך הגישה במשך השנים, כשהנתבע טען בכתב הגנתו כי ההסכמות לשימוש משותף בדרך היו לתקופה מוגבלת ולא לצמיתות.
56. הצדדים שניהם אינם חולקים, כאמור, על כך שחלק מדרך הגישה נסלל באספלט בהסכמה ובמימון משותף בשנת 1993. מר איבגי שהעיד מטעם התובעת אמר בחקירתו כי יונתן והנתבע 1 ביקשו ממנו לסלול את האספלט בדרך הגישה, שניהם היו נוכחים, התוואי היה קיים ושניהם שילמו לו (עמ' 21, שו' 1; שו' 18-14). הן מר איבגי, הן יונתן, לא העידו כי התקיים שיח כלשהו עם הנתבע 1 בעניין זכות השימוש בדרך הגישה, ויונתן אף לא טען בתצהירו כי הייתה הסכמה קונקרטית בינו לבין הנתבע 1 בדבר מתן זכות שימוש הדדית לצמיתות בדרך הגישה. מכתב התביעה עולה כי סלילת דרך הגישה נעשתה על מנת למנוע נזקי אבק ולכלוך לצדדים, ולא נטען כי היה זאת לשם הסדרת השימוש המשותף בדרך הגישה. התובעת מבקשת, כאמור, ללמוד למעשה על הסכמת הנתבע 1 למתן רשות בלתי הדירה בדרך הגישה מעצם הסכמתו לסלול את המקטע הקרוב לבתי המגורים באספלט במימון שווה של יונתן והנתבע 1, ומכך שלטענתה לא הביע כל התנגדות לשימוש בדרך הגישה עד שנת 2017.
57. יאיר העיד בתצהירו כי סלילת הכביש נעשתה בהסכמה, אך ההסכמה מעולם לא כללה כל התחייבות עתידית או אחרת ביחס לאופי השימוש. הוחלט בזמנו לסלול כביש ברוחב 6 מ' ולא 3-2 מ' על מנת לאפשר לכל אחד לעשות שימוש עצמאי בחלק שנוצק בשטחו, ולא ידעו בדיוק היכן עובר הגבול, והרעיון היה לחסוך עלויות סלילה (סע' 4-3 בתצהיר). בחקירתו אמר יאיר כי "זה לא לצמיתות. לא הבאנו להם את זה לצמיתות. היה לנו דרך והוא ביקש לבוא ולעשות את החומה ולהפריד בין גבולות וזהו. מה אני נותן לו לצמיתות?" (עמ' 50, שו' 2-1).
58. יאיר העיד עוד בתצהירו כי 7 שנים לאחר סלילת דרך הגישה, בשנת 2000, נבנתה החומה בנחלת התובעת, וזאת על חשבון שטח נחלת הנתבע 1, כך שלמעשה דרך הגישה גלשה לתוך החלקה של הנתבע 1. עוד הצהיר יאיר כי מכיוון שהשימוש בדרך הגישה באותה תקופה היה מועט, שינוי הדרך לא הפריע אז לנתבעים. לאחר בניית החומה פנה אליו יונתן ואמר לו כי החומה נבנתה ללא רשות של הנתבעים וללא שנועץ בהם, והוא יהיה מוכן להרוס אותה מיד כשיבקשו (סע' 5, 7 בתצהיר). בעדותו העיד יאיר כי "כל הסיפור אין בעיה שהם יעברו, היה להם 3 מ' ולנו 3 מ' והכביש נבנה בהסכמה של שנינו כשלכל אחד יש 3 מ'. אחרי זה נבנתה החומה משם התחיל הבלגן (עמ' 47, שו' 10-8)". ובהמשך: "הסיפור היה שלא היה אכפת לי שיעברו שם שתי מכוניות כל הזמן. המשק שלנו נסגר ב- 2010 והיינו בשכנות טובה, יוני בעצמו בא אלי אמר לי אני עשיתי את החומה. אמר שכשאני ארצה שיוריד את החומה הוא יוריד את החומה. 2017 באתי אליהם, נכנסה, התחילו להיכנס משאיות, למכור אדמה, באתי אליהם אמרתי להם אנו שכנים זה ביננו את המשאיות האלה אמרו לי הם שלחו מכתב ואמרו אנו רוצים להפריד לעשות חומה, השקעתי שם, והם כבר חצי שנה בעצם נכנסים מדרך אחרת, המשטרה אמרה להם זה שלו, הם עברו בדרך אחרת והגישו את התביעה. אני במקום הזה עוברים טרקטורונים אצלהם זה 9 מ' אצלי זה ליד החלון אני רוצה את הפרטיות שלי. אני רוצה את החומה וכל אחד לנפשו, זו הבקשה שלהם" (עמ' 47, שו' 21-13). יאיר חזר על כך שיונתן אמר לו כל הזמן שהוא יוריד את החומה מתי שירצה (עמ' 49, שו' 18-17).
59. אמנם, כפי שטענה התובעת, הנתבע 1 לא הגיש תצהיר ולא העיד בתיק, והנתבעים לא הציגו כל אסמכתא שהדבר נובע ממצבו הרפואי, ואולם יאיר העיד, כאמור, על דברים שנאמרו לו אישית על ידי יונתן בנוגע להקמת החומה, וגם לשיטת יונתן, יאיר הינו הרוח החיה והדמות הדומיננטית מבין הנתבעים. מכל מקום, והוא העיקר, אני מוצאת כי לא עלה בעדויותיהם של התובעת ויונתן כשלעצמן לבסס קיומה של הסכמה מפורשת בדבר מתן זכות שימוש הדדית לצמיתות בדרך הגישה.
60. יצוין עוד כי לגרסת הנתבעים הייתה הפסקת שימוש בשביל הגישה משך כ- 16 שנים. דוד גארלה אישר כי סיים את השימוש במשק התובעת בשנת 2001 (עמ' 21, שו' 35-32), יונתן העיד כי נטע מטע אתרוגים בשנת 2002, זנח אותו ובשנת 2012 ביקש מקרוב משפחה שלו שיעקור את המטע והוא עשה כן (עמ' 27, שו' 33-35), במכתבה של התובעת לנתבע 1 מיום 3.12.17 היא מציינת כי רוב השנים משקה לא היה פעיל (נספח ג' לתצהיר התובעת, פסקה רביעית). כל אלו יכולים להסביר מדוע פנו הנתבעים לתובעת רק בשנת 2017 בעניין השימוש בדרך הגישה והחומה שבנתה התובעת.
61. יתר על כן; כעולה מהראיות שהוגשו, בתאריך 5.11.17 פנתה התובעת במכתב לנתבע 1 והלינה בפניו שהעמיד עגלה במרכזה של דרך הגישה, בגבול משק התובעת, וטענה כי מדובר בחסימה בלתי חוקית של דרך משותפת שקיימת למעלה מחמישים שנה. במכתב כתבה התובעת לנתבע 1 כי "ככל שהנך מעוניין בהפרדת הדרך המשותפת בצורה יפה ומכובדת הנך מתבקש: ... להוציא מודד מוסמך בשיתוף איתי שיסמן את הגבול בין המשקים... לתת שהות של 30 יום לביצוע הפרדת הדרך המשותפת... אבקשך להזיז את העגלה החוסמת את הדרך עד להפרדת הדרך בצורה מסודרת וע"י סימון הגבול ע"י מודד מוסמך" (נספח ב' לתצהיר יאיר).
62. במכתב מיום 3.12.17 ציינה התובעת כי "לאור סימון הגבולות שנעשה באמצעות מודד מוסמך שהזמנתי, הוברר, שהפרדת הדרך המשותפת היא מורכבת וכרוכה בנזקים כספיים גדולים של הזזת החומה שנבנתה במשקי ושאר מבנים מתוך הסכמתך שהדרך תהיה משותפת..." (נספח ח' לתצהיר התובעת, נספח ג' לתצהיר יאיר).
63. ממכתבים אלו עולה כי התובעת עצמה לא התנגדה להביא את השימוש בדרך הגישה לידי סיום, וסברה כי אין מדובר בזכות שימוש בלתי הדירה. התנהלות התובעת מלמדת גם כי לא הייתה הסכמה ברורה ומפורשת של הצדדים להעניק רישיון שימוש הדדי אחד בנחלת השני, ודאי לא לצמיתות, ולראיה התובעת עצמה לא הביעה התנגדות להפריד את דרך הגישה, לא סברה שיש בכך בעייתיות, ולא ראתה כל מניעה להפריד את השימוש בדרך הגישה בהתאם לקו הגבול שבין המשקים. מהדברים עולה גם כי התובעת כלל לא ידעה שדרך הגישה עוברת באופן לא סימטרי ושווה בנחלות הצדדים. רק משנוכחה התובעת לדעת כי הפרדת דרך הגישה בהתאם לקו הגבול שבין המשקים שסימן המודד ששכרה עומדת בעוכריה, ותאלץ אותה להרוס את החומה שבנתה במשקה, טענה כי הנתבע הסכים להעניק זכות שימוש בלתי הדירה בדרך הגישה העוברת במשקו ומנוע מלהפריד את דרך הגישה בשל השימוש רב השנים שלה בדרך. התובעת ויונתן אישרו שניהם כי הסיבה לאי הפרדת המשקים לאחר ביצוע המדידה הייתה שהדבר הצריך הריסה החומה והעצים שבנחלת התובעת (תצהיר התובעת סע' 20; חקירת התובעת – פרוט', עמ' 33, שו' 16-14; חקירת יונתן - פרוט', עמ' 26, שו' 23-5).
64. סיכומם של דברים הוא כי הצדדים עשו שימוש בדרך הגישה שעוברת בין הנחלות שהיה מוסכם בתקופות מסוימות, ולא הוכחה הסכמה של הצדדים לאפשר שימוש אחד בשטח נחלת השני לצורך השימוש בדרך הגישה לצמיתות. לא ניתן אפוא לקבל טענת התובעת בדבר הסכם שנכרת בין הצדדים לאפשר זכות שימוש האחד בנחלת השני באופן בלתי הדיר לצורך שימוש בדרך הגישה. לכל היותר, מדובר בהסכמה בשתיקה בדרך של התנהגות או ברישיון מכללא מכח השימוש רב השנים בדרך הגישה.
65. באשר לתמורה הנטענת, לשיטת התובעת, מתן זכות המעבר והשימוש לנתבע 1 משך שנים רבות בחלק מדרך הגישה העובר בנחלתה, הוא המהווה את יסוד התמורה שניתנה לנתבע 1, המקנה לה רישיון בתמורה בחלק מדרך הגישה העובר בנחלת הנתבע 1. יונתן העיד כי שני הצדדים תרמו לדרך, כשלטענתו התרומה שלו הייתה גדולה יותר, משום שמשאיות לא יכלו להיכנס למשק הנתבע 1. לדבריו, הנתבע 1 תרם כ- 30 מטרים לכל אורך דרך הגישה, ואילו הוא הוא תרם את האפשרות שיוכלו להיכנס אליו משאיות משך 60 שנה לעבד את המשק שלו (עמ' 26, שו' 12-9). מהראיות עולה כי בזמן אמת הצדדים לא היו מודעים לתרומה השונה של כל אחת מהנחלות לדרך הגישה, ונראה היה כי סברו שהיא עוברת בחלקים שווים בנחלותיהם. יתרה מזאת, השימוש בדרך הגישה היה הדדי, וכל אחד מהצדדים עשה שימוש בדרך הגישה, שחלקה ממילא עבר בחלקתו. מכל מקום, על פי הפסיקה, כאמור, אף אין זה מחייב כי רישיון בתמורה ישתכלל לכדי רשות בלתי הדירה.
66. לכך יש להוסיף כי מקום בו הרשות הנטענת ניתנה להוריו המנוחים של יונתן, ולאחר מכן ליונתן, ולא לתובעת עצמה, וכפי שראינו מדובר בזכות פרסונלית ולא קניינית, התובעת הפכה לברת רשות בדרך הגישה העוברת בנחלת הנתבע 1 רק מכוח שתיקת הנתבע 1. בנסיבות העניין, ומבלי להידרש לטענת הנתבע כי במשך 16 שנה עד להגעת השוכר ינון גרלה בשנת 2017 לא נעשה שימוש של התובעת בדרך הגישה העוברת בנחלתו, איני סבורה כי יש בשתיקת הנתבע כדי למנוע אפשרותו להביא את השימוש בדרך הגישה לידי סיום.
67. על מנת שתשכלל רשות בלתי הדירה ישנו צורך בהסכמה מפורשת של בעל המקרקעין, וזו, כאמור, לא הוכחה. אינני מקבלת טענת התובעת כי די בענייננו בעצם השימוש של שנים בלא התנגדות בדרך הגישה, כדי לבסס קיומה של זכות שימוש בלתי הדירה. גם אם נקבל טענת התובעת כי ניתנה לה רשות או הסכמה מכללא לזכות שימוש בדרך הגישה, מדובר בנסיבות העניין ברשות הדירה, הניתנת לביטול בכל עת, וכעולה מכתב ההגנה ותצהיר הנתבע 1 שצורף לתגובה לבקשה לצו מניעה זמני, ומעדויות התובעת ויונתן בתצהיריהם, הנתבע הביע עמדתו בדבר הרצון לסיימה, כך שרשות מכללא זו פקעה. כפי שיפורט להלן, אינני סבורה כי התובעת הוכיחה די הצורך שמתקיימים בענייננו שיקולי צדק המחייבים הכרה במתן זכות שימוש בלתי הדירה בדרך הגישה בנחלת הנתבע 1.
האם שיקולי צדק מחייבים הכרה בכך שמדובר בזכות בלתי הדירה?
68. כפי שהוטעם בפרק המסגרת הנורמטיבית שלעיל, המקרים בהם הוכרה בפסיקה רשות בלתי הדירה מכח השתק, הינם חריגים ביותר, והיו בנסיבות בהן ניתנה הסכמה לשימוש בנכס, ובהסתמך עליה נעשה שימוש בנכס משך שנים, ובוצעו בנכס השקעות משמעותיות בהיקף רחב. כך למשל, בע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5) 184 (1992), דובר על מצב בו הייתה כוונה להעניק זכויות לצמיתות בנחלה, ועל סמך זאת הוקם מבנה מגורים שהיה ברור שישמש את מקבל הרשות, ובוצעו השקעות בהיקף רב. בע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 (2004), דובר בנסיבות דומות. במקרה אחר, הכירה הפסיקה ברישיון בלתי הדיר להחזיק במקרקעין מקום בו נמסר נכס במתנה ועל סמך זאת השקיעו בו כספים רבים ועבודה רבה בשיפוץ המקום, תוך שהפכו מבנה עזוב לבית מגורים (עניין ציזיק).
69. הלכה היא כי במקרה של ביטול רישיון יש לפצות את בר-הרשות בשווי השבחת הקרקע, בתנאי שהשבחה זו נעשתה בידיעת בעל המקרקעין (ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש החסידים פ''ד לא(3) 210 (1977). בכל מקרה, לא ניתן לפסוק לבר הרשות פיצוי על השקעותיו, בלא שהונחה בפני בית המשפט תשתית עובדתית לגבי ההשקעות והיקפן (רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי פד"י נז (3) 949, (2003)). על פי הפסיקה, לא בכל מקרה יינתנו פיצויים, וישנם "מקרים בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצוים כלשהם. יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק" (עניין רוזן, בעמ' 342).
70. בפסיקה הובהר עוד, כי "גם אילו קבענו, ואיננו עושים כן, כי בנסיבות קמה למשיבים רשות מכוח השתק, הענקת רשות בלתי הדירה שאינה ניתנת לביטול חד-צדדי, כפועל יוצא, איננה הסעד האפשרי היחידי המסור לשקול דעת בית המשפט: "לגבי הסעד – אפילו שוכנע בית המשפט בדבר התגבשות הזכות מכוח השתק, אין הוא מחויב לסעד מסוים... לבית המשפט מסור שיקול דעת בעניין זה, והוא רשאי לבחור ממגוון של סעדים את הסעד אשר ראוי, לדעתו, להעניק לפלוני בנסיבות המקרה... הרעיון המנחה במתן הסעד מבוסס אף הוא על שיקולים של צדק, לאמור, שעל הסעד להיות פרופורציונלי לסבל שנגרם לפלוני כתוצאה מהסתמכותו על ההבטחה או המצג של בעל המקרקעין וזאת באופן שיספק את המידה המינימלית הדרושה לשם עשיית צדק" (עניין חיטמן, והאסמכתאות שם).
71. לגרסת התובעת, היא הסתמכה על הסכמת הנתבע 1 לשימוש בדרך הגישה, ובנתה חומה ונטעה עצים בצידה הפנימי של החומה, הבית חובר לביוב מרכזי ויצקו מעליו רצפת בטון, המרפסת הורחבה לפרגולה ורצפת הבטון רוצפה באריחים. עוד הוסיפה התובעת כי הנתבע 1 או מי מטעמו מעולם לא התנגד בכל צורה שהיא להקמת המבנים במשק התובעת, ובכלל זה לקרוואן שנבנה בשנת 2016 בתוך תחום המגורים לפי תכנית בניין עיר לאמו המנוחה של יונתן שנפטרה בשנת 2017 (נספח ב' לתביעה).
72. הנתבעים מצדם טוענים כי התובעת מבקשת להשאיר את דרך הגישה לשם מטרות לא חוקיות, בין היתר החומה שנבנתה ללא היתר, פעילות לא חקלאית המבוצעת במשק בנחלת התובעת, וכן שכירותו של ינון גרלה ששכר את המשק בנחלת התובעת על אף שאינו בן אגודה, ובניגוד להסכם המשבצת. יאיר העיד בתצהירו כי יונתן אמר לו שהוא יהרוס את החומה מתי שיבקש, וכפי שפורט לעיל, חזר על כך גם בעדותו (עמ' 13, שו' 18-17). יאיר העיד גם בתצהירו כי בניית החומה צמצמה משמעותית את החלק של התובעת בדרך הגישה, על חשבון משק הנתבע 1, שכן עקב כך נדחק השימוש בדרך מזרחה לכיוון משק הנתבע, כך שלמעשה דרך הגישה גלשה לתוך קו החלקה של הנתבע. עוד הצהיר, כי בניית חומה נעשתה תוך שבירת האספלט הרחב של הדרך שהיה קודם לבנייתה ותחתיו נשתל דשא (סע' 5 בתצהיר). גם בחקירתו אמר יאיר כי "הכביש הוא שישה מטר ולא הייתה בעיה, לפני החומה לכל אחד היה 3 מ'. מאחורי החומה יש עדיין כביש..." (עמ' 50, שו' 33-32). יאיר חזר על הדברים גם במהלך הסיור בשטח (עמ' 68, שו' 29-27). יונתן טען בסיור כי האספלט שנמצא מעבר לחומה בתוך נחלת התובעת מקורו בפניה לחניה, והצביע על טפטפת שמצויה בחלקה החיצוני של החומה לכיוון הדרך (עמ' 68, שו' 3-2).
73. התובעת לא ידעה לומר בחקירתה האם החומה נבנתה עם היתר אם לאו (עמ' 31, שו' 32-25). יונתן התחמק בעדותו מהמשאלה האם החומה שבנה הצריכה היתר (עמ' 24, שו' 8-5). בהמשך חקירתו אישר יונתן אישר כי זומן לחקירה פלילית בגין עבירות בניה במשק, המגורון שנבנה לאמו המנוחה של יונתן הוחלף במגורון אחר ללא היתר (עמ' 25, שו' 20-14). התובעת בעדותה העידה דברים אחרים, וטענה כי לא זומנו לחקירה פלילית בגין עבירות בנייה במשק (עמ' 32, שו' 7), כשלטענתה מה שהיה חריג תיקנו והכל בסדר (עמ' 32, שו' 16), אף אחד לא פנה אליה בקשר להרס החומה (עמ' 32, שו' 18). לדבריה, בעקבות הפנייה של הרשות ביקשו ממנה להרחיק עמוד בפרגולה שלה שיהיה במרחק 3 מטר מקו הגבול, אז הרחיקה והורידה חלק מהפרגולה (עמ' 32, שו' 34-33). התובעת אמרה גם שאינה חושבת שצריך אישור של רמ"י כדי להשכיר את הלול (עמ' 33, שו' 29), ולדבריה, כשינון שכר את הרפת שלה הוא כן היה חבר אגודה (עמ' 33, שו' 31-30).
74. מר סיני העיד כי מצא מספר חריגות בנחלת התובעת, כגון בית נוסף וחומה שבין השכנים גם של התובעת וגם של הנתבעים (עמ' 36, שו' 19-17). כן העיד כי כל המבנים המופיעים בנספח יג' לתצהיר התובעת כולל הסככה, ריצוף ופרגולה אינם בהיתר (עמ' 37, שו' 18), חצי מהלול בהיתר וחצי לא (עמ' 37, שו' 20). מר סיני העיד כי החומה שבצד המזרחי של התשריט נבנתה בלי היתר ובלי הסכמת השכן (עמ' 38, שו' 10), וגם המשטח שכתוב עליו רעפים פלוס משטח בטון ללא היתר (עמ' 28, שו' 12). מר סיני העיד שתפקידו הוא פיקוח בלבד, והוא אינו אחראי על מתן היתרים (עמ' 39, שו' 6).
75. מבלי להידרש ולקבוע מסמרות באשר לחוקיותם של החומה ואלמנטים נוספים במשק התובעת, בהם אלו שהתובעת טוענת שתאלץ להרוס ככל שלא תוכר זכות שימוש בלתי הדירה בדרך הגישה, אני סבורה כי בענייננו התובעת לא הוכיחה די הצורך כי שיקולי צדק מחייבים קבלת התביעה והכרה בזכות השימוש בדרך הגישה כבלתי הדירה.
76. התובעת טענה, כאמור, כי בהסתמך על הסכמת הנתבע לשימוש המשותף בדרך הגישה, בנתה בתוך גבול משקה חומה, נטעה עצים, והקימה פרגולה. אולם התובעת לא העמידה תשתית ראייתית כלשהי ממנה ניתן ללמוד על היקף ההשקעות הנטענות. בעת הביקור בשטח ניתן היה להתרשם באופן כללי כי דחיית התביעה תצריך ככל הנראה לשם מעבר כלי רכב בשטחה של התובעת בדרך הגישה את הסטת הגדר שבנתה, ויתכן שאף שינוי מסוים בחלק מרצפת המרפסת ובחלק מהפרגולה שבביתה, אך התובעת לא הביאה ראיות מספקות באשר לשינויים המדויקים הנדרשים לשם כך, ולגובה ההשקעות או עלויות ההתאמה שנדרשות בביתה ככל שייקבע שלא הוענקה לה זכות שימוש בלתי הדירה בדרך הגישה. התובעת גם לא הציגה כל ראיה בדבר עלות הקמת החומה, שעל פי עדות יונתן גובהה אינו עולה על 1.5 מ', או אלמנטים נוספים שלטענתה בנתה בהתבסס על ההסכמה הנטענת. בהיעדר ראיות שיסייעו בידי בית המשפט להחליט האם ההשקעה של התובעת בהסתמך על הרשות הנטענת היא ממשית, ומה היקפה, ובהיעדר יכולת לבצע גם אומדנא, קיים קושי לקבוע כי התובעת שינתה מצבה לרעה בהסתמך על הרישיון שניתן לה באופן שמחייב את המסקנה כי שיקולי הצדק מטים את הכף לעבר הענקת זכות שימוש בלתי הדירה בדרך הגישה, על פני זכות הקניין של הנתבע בנחלתו.
77. התובעת אף לא הוכיחה די הצורך כי ייגרם לה נזק בלתי הפיך ככל שזכות השימוש בדרך הגישה תבוא לסיומה. הנתבעים טענו כי ישנן כמה דרכים חלופיות בהן התובעת יכולה לעבור למשקה: לסלול דרך חלופית מחזית המשק לכיוון הלול, בין ביתה של התובעת לבין מבנה נוסף שעומד במשק ניתן יהיה לעבור למשק; או בקצה השני של משק התובעת שגובל עם השכן הנוסף, שגם שם על פי הנטען ניתן לבצע מעבר למשק. הנתבעים טוענים עוד כי באפשרות התובעת להעתיק את החומה פנימה לתוך שטחה. התובעת טענה כי קיימת מניעה לסלול דרך חלופית בשל מערכת מים שנמצאת בצדה השני של נחלתה, וכי קיימת מגבלת קווי בניין בצד שגובל בנחלת הנתבע 1 ,אולם לא הגישה חוות דעת, ולא הביאה כל ראיה לכך שסלילת דרך חלופית מצדה השני של חלקתה היא בלתי אפשרית, או כי קיימת מניעה אחרת המחייבת מעבר לחלקו האחורי של משק התובעת באמצעות שימוש בחלק מדרך הגישה שנמצא בנחלת הנתבע 1, באופן שלא מאפשר הפרדתה לפי גבולות הנחלות.
78. יונתן ניסה להצביע בעת הסיור במקום על מערכת מים שנמצאת בצדה השני של הנחלה (עמ' 70, שו' 27-26), אולם יאיר חלק על כך וטען כי אין בכך הפרעה לכביש (שם, שו' 29). יונתן טען בתצהירו ובעת הסיור לעניין הבעייתיות בהפרדת דרך הגישה ובמציאת דרך חלופית (סע' 29-28 בתצהיר; פרוט,' עמ' 70, שו' 33 – עמ' 71, שו' 5), אך אין די בעדות יונתן בהקשר זה, שהוא בן זוגה לשעבר של התובעת ואינו עד אובייקטיבי, אינו עד מומחה, ואף אישר בחקירתו שאינו אדריכל. הנתבעים גם הציגו במסגרת ראיותיהם תמונות של משקים במושב בהם לכאורה כן בוצעה הפרדה בדרך שבין המשקים, ויונתן לא סתר זאת בעדותו (התמונות - נספח ה' לתצהיר יאיר; חקירת יונתן – פרוט', עמ' 30, שו' 24 – עמ' 31, שו' 3). גם בסיור שנערך בשטח לא ניתן היה להתרשם באופן חד משמעי שאין כל אפשרות ולא ניתן לסלול דרך חלופית שתוביל למשק התובעת. יצוין כי הנתבעים טענו שלאחר שהתגלעה המחלוקת לא השתמש ינון גרלה בדרך הגישה, אלא מצא דרך חלופית, והתובעת לא סתרה זאת, ולא הביאה את ינון גראלה לעדות בכדי שיוכח אחרת. מלבד אי הוכחת טענת התובעת להעדר אפשרותה לעשות שימוש בחלק מדרך הגישה העובר בנחלתה בלבד, ולהעדר האפשרות להכשיר דרך חלופית, התובעת אף לא הוכיחה מה העלויות הכרוכות בהכשרת דרך חלופית כאמור, כך שלא ניתן לבחון האם יש בכך כדי לבסס הכרה בזכות שימוש בלתי הדירה בדרך הגישה.
79. בכך שונה ענייננו מעניין ריבוא, אליו הפנתה התובעת: באותו מקרה דובר במצב בו הטוענים לרשות בלתי הדירה הקימו מבנים, חממות ובית עסק, שהדרך שבמחלוקת שירתה אותם. בית המשפט שוכנע שם, שאין להם דרך אלטרנטיבית לשיווק תוצרת משקם ועסקם בשל המבנים והמתקנים הקיימים, ואם תיסגר הדרך, עלול להיגרם להם נזק כבד, כך שהשימוש בדרך הפך להיות "שימוש מחמת כורח מוחלט".
80. לנוכח כל האמור לעיל, אינני מוצאת כי במקרה דנן הוכח ששיקולי הצדק נוטים לקביעה שרשות השימוש בדרך הגישה תמשיך בחלק העובר בחלקת הנתבע 1 בניגוד לרצונו לתקופה בלתי מוגבלת. לא מצאתי בנסיבות העניין כי האינטרס של התובעת להימנע מעלויות מסוימות שיתכן ויהיו כרוכות בהעתקת החומה או תשתיות אחרות, גובר על זכויות הנתבע בנחלתו והאינטרס הלגיטימי של הנתבע, המבקש להפריד את דרך הגישה בהתאם לגבולות הנחלות, ולבנות אף הוא גדר בנחלתו.
81. התובעת לא ביקשה בתביעה לפסוק לה פיצוי כספי, ובקשתה לפסוק לה פיצוי ככל שיבוטל רישיון השימוש בדרך הגישה הועלתה לראשונה במסגרת סיכומיה. משכך, לא ניתן לקבל הבקשה ולפסוק לתובעת פיצויים במסגרת התביעה דנן. ויוער כי לא הובאו, כאמור, כל ראיות בדבר עלויות הפגיעה הנטענת כתוצאה מביטול הרישיון.
82. יצוין כי הצדדים שניהם התייחסו באריכות לשאלת מעמדו של יאיר וזכויותיו בנחלת הנתבע 1, כשלטענת התובעת הנתבע 1 הוא בעל הזכויות בנחלה, יאיר אינו בן ממשיך, ואין לו כל זכות חוקית בה. מאחר והתביעה ממילא נדחתה, איני מוצאת צורך להידרש לעניין זה, גם אם יש בו ממש.
83. בסיום הדברים יוער כי צר מאוד שלא עלה בידי הצדדים לפתור את המחלוקות נשוא תיק זה בהסכמה, ושהצדדים לא קיבלו הצעת בית המשפט לפשרה שהיה ביכולתה לפתור את המחלוקת בדרך ראויה, שיכול והיה בה להיטיב עם הצדדים שניהם (פרוט', עמ' 71, שו' 17-15).
סוף דבר
84. לנוכח כל האמור, התביעה נדחית.
85. בנסיבות העניין והשימוש רב השנים שעשו שני הצדדים בדרך הגישה, איני מוצאת מקום לעשות צו להוצאות, וכל צד יישא בהוצאותיו.
86. התנצלותי על העיכוב במתן פסק הדין, שנבע מסיבות רפואיות.
זכות ערעור כחוק.