בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"א 30041-03-21 אסייג נ' ליבוביץ ואח'
לפני כבוד השופט גיא שני
התובע רוני אסייג
ע"י ב"כ עוה"ד שחר בוטון
נגד
נתבעים 1. ז'נט ליבוביץ
ע"י ב"כ עוה"ד מירית ספירשטיין
2. אורמש השקעות בע"מ – התביעה נדחתה
פסק דין
1. לפניי תביעה לתשלום פיצויים בעילה של הפרת הסכם על דרך ביטולו שלא כדין; מדובר בהסכם מיום 26.7.2018 להקמת מערכת פוטו וולטאית (סולארית) על גגות מבנה המצוי במקרקעיה של הנתבעת. הפיצוי המבוקש הוא בסך של 3,354,255 ₪, המשקף – כך נטען – את הרווח שנשלל מן התובע בשל ביטול ההסכם שלא כדין.
רקע
2. התובע הוא אדם פרטי שבבעלותו עסק לייזום, הקמה ותחזוקה של מערכות פוטו וולטאיות לייצור חשמל (בהתאם לחוק משק החשמל, התשנ"ו-1996). הנתבעת היא האלמנה והיורשת של המנוח רוני לייבוביץ ז"ל (להלן: המנוח), שהיה בעל הזכויות במקרקעין במושב הודיה (להלן: המקרקעין). ביום 26.7.2018 נחתם הסכם בין המנוח לבין התובע, שלפיו האחרון ישכור חלק משטח הגגות במקרקעין (לא פחות מ-2800 מ"ר), יתקין שם מערכת סולארית לייצור חשמל, ויפעיל את המערכת. ההסכם כלל הוראות שונות לגבי התחייבויות הצדדים, ונקצב בו פרק זמן של 24 חודשים לצורך קיום תנאים שונים, בהם קבלת היתר בניה למערכת, קבלת מימון להקמתה, וקבלת אישור מתאים מחברת החשמל. על-פי ההסכם, אם לא יקוימו התנאים בתוך התקופה האמורה, כל צד יהא רשאי להודיע על ביטול ההסכם. עוד נקבע בהסכם כי תקופת השכירות היא 24 שנים ו-11 חודשים (החל ממועד חיבור המערכת לרשת החשמל), וכי דמי השכירות שישלם התובע יהיו בסך של 25,000 ₪ לשנה. כמו-כן כלל ההסכם הוראות לגבי חובתו של השוכר לערוך ביטוחים שונים – בהם ביטוח עבודות בהקמה (סעיף 12 להסכם).
3. בחודש דצמבר 2018 ביצע התובע פעולות מסוימות במקרקעין, שעיקרן עריכת סיורים והכנת תשתיות (חפירות, הטמנת כבלים בקרקע, והנחת גומחות - "פילרים"). לאחר מכן, במשך מספר חודשים, אין אינדיקציה לכך שהתובע ביצע פעולות נוספות בשטח, אך לדבריו נעשו מהלכים רבים "מאחורי הקלעים" לצורך קידום האישורים הרגולטוריים הנדרשים. בחודש יוני 2019, כך נראה, הגיעו אנשי מקצוע למקרקעין לצורך שינוי מיקומם של ה"פילרים", על-פי דרישת חברת החשמל.
4. ביום 7.7.2019 – כשנה לאחר חתימת ההסכם – שיגר המנוח (באמצעות באת-כוחו) לתובע מסמך שכותרתו "מכתב התראה", אשר בו נטען כי התובע הפר את ההסכם (להלן: מכתב ההתראה או המכתב). במכתב פורטו מספר הפרות: "נכנסתם לשטח של מרשי, חפרתם והנחתם במקום 2 פילרים והנחתם כבל, כאשר הרסתם את הדשא ואת הגינה במקום"; וכן "לא הצגתם בפני מרשי שום תעודת ביטוח כמתחייב מההסכם". עוד צוין במכתב כי הפרת ההסכם הסבה נזקים למנוח, לאמור: "הברחת השוכרים ששכרו את הנכס" ואובדן דמי שכירות לתקופה של ארבעה חודשים (14,000 ₪); וכן נזק לגינה שעלות תיקונו 15,000 ₪. במכתב נרשם גם כי בחלוף שנה ממועד החתימה, טרם הוצגו למנוח מסמכים המעידים על התקדמות בכל הנוגע לתנאים לקיום ההסכם, ו"מדובר בהפרה צפויה". עוד נרשם במכתב כי ניסיונות ליצור קשר עם התובע נכשלו, "ונראה כאילו נטשתם את הפרוייקט". לאור כל אלה, נאמר במכתב ההתראה כי התובע נדרש:
א. להציג למרשי את פוליסת הביטוח כמתחייב בהסכם.
ב. להציג למרשי מסמכים/תכניות/בקשות רלוונטיות לצורך קידום מימושו של תנאי ס' 5 להסכם.
ג. לשלם למרשי את הסך של 14,000 ₪ בגין אובדן דמי שכירות.
ד. לתקן את הנזקים שעשיתם במושכר, ולהחזיר את המצב לקדמותו ו/או לחלופין לפצות את מרשי בסך של 15,000 ₪ בגין שיקום הגינה.
ככל שלא יתוקנו ההפרות בתוך עשרה ימים – כך נאמר במכתב – "יהא זה משום התנהגות המצביעה על הפרת ההסכם אשר מקנה למרשי את הזכות לבטלו". זאת ועוד: הודגש במכתב כי בהיעדר מענה או תיקון של ההפרה תוך עשרה ימים, "הרי שמרשי מודיע לכם בזאת כי ההסכם ביניכם מבוטל, ומרשי רואה את עצמו חופשי להתקשר בהסכם עם צד ג' אחר, הכל במסגרת צמצום נזקיו... לאור הפרתכם את ההסכם".
5. ייאמר כבר עתה, כי התובע טוען שההפרות אשר פורטו במכתב – לאו הפרות הן, כי אם אמתלות גרידא לסגת מן ההסכם, לנוכח שיקולי כדאיות כלכלית (כלומר רצון להגדיל את דמי השכירות). התובע הגיש תחילה את התביעה דנן גם נגד חברה מתחרה (הנתבעת 2), אשר חתמה בשנת 2020 על הסכם חדש עם המנוח. התובע טען בין היתר כי הנתבעת 2 שידלה את המנוח לחמוק מן ההסכם עם התובע, וכי התנהלותה מהווה גרם הפרת חוזה. עם זאת, ביום 3.1.2023 הודיעו הצדדים על הסכמה בדבר דחיית התביעה נגד הנתבעת 2, כך שנותרה על כנה רק התביעה נגד הנתבעת – היא כאמור אלמנתו של המנוח והיורשת שלו.
6. נחזור לסיפור המעשה. התובע טוען כי לאחר שיגור המכתב (ביום 7.7.2019) הוא פנה למנוח וביקש להיפגש עמו. התובע צירף תכתובת וואטס-אפ מחודש ספטמבר 2019:
20.9.2019, 12:53 [התובע] צור קשר
20.9.2019, 12:53 [התובע] אני מחפש אותך
22.9.2019, 13:40 [המנוח] פניתי אליך מספר פעמים ולא טרחת לענות. פניתי באמצעות עו"ד ונתתי לך הזדמנות לתקן את ההפרות בהעדר תשובה, ההסכם בינינו מבוטל. ואני פונה לחברה אחרת כפי שהובהר לך במכתב מעוה"ד. פרטי עוה"ד שלי אליה אתה מוזמן לפנות בנדון: ...
22.9.2019, 19:45 [התובע] אני מעוניין להפגש אתך
24.9.2019 [התובע] אנא צור קשר
24.9.2019 [המנוח] שלום. עו"ד מטפלת בנושא וביקשה שתדבר רק איתה
7. ביום 19.11.2019 שיגר בא-כוחו של התובע מכתב לבאת-כוחו של המנוח, ושם ציין כי בין הצדדים לחוזה קיים ערוץ תקשורת ישיר, וכי אם ההדברות תיכשל – תינתן תשובה מפורטת ומסודרת לכל הנטען במכתב ההתראה. עוד באותו יום השיבה באת-כוח המנוח במכתב משלה, אשר לפיו התובע התעלם מהדרישות שעלו במכתב ההתראה, ועל כן המנוח חוזר ומודיע על ביטול ההסכם.
8. בחודש דצמבר 2019 הגיש התובע לבית המשפט המחוזי מרכז תביעה לאכיפת ההסכם (ה"פ 49032-12-19). בהחלטתו של כבוד סגן הנשיא השופט שפסר מיום 22.1.2021 נקבע כי התביעה אינה בסמכותו של בית המשפט המחוזי, ולכן הועברה לבית משפט השלום. בהמשך, נמחקה תביעת האכיפה לבקשתו של התובע (משהתחוור לו כי בינתיים נכנסה לשטח הנתבעת 2), והוגשה התביעה דנן – לתשלום פיצויים.
גדר המחלוקת וגדר ההליך
9. טענתו המרכזית של התובע היא שביטול ההסכם על-ידי המנוח נעשה שלא כדין ובחוסר תום-לב. התובע מדגיש כי ההסכם בין הצדדים נוסח על-ידי באת-כוחו של המנוח (התובע לא היה מיוצג), וכי לאחר החתימה הוא – התובע – החל לפעול בהתאם להסכם: תשלום מקדמה לחברת החשמל, שכירת אנשי מקצוע, קיום סיורים מקדימים עם נציגי חברת החשמל, קביעת תוואי להנחת התשתיות, ותחילת חפירות והטמנת כבלים באדמה. כל אלה נעשו בתיאום עם המנוח, והצריכו השקעה כספית. מכתב הביטול ששיגר המנוח ביום 7.7.2009 – כך לשיטת התובע – כלל טענות חסרות שחר, שאינן אלא כסות למטרה האמתית: ביטול החוזה נוכח אי-שביעות רצון מדמי השכירות שנקבעו (25,000 ₪ לשנה). כך, הטענות שפורטו במכתב בדבר גרימת נזק לגינה והפסד שכירות לא הוכחו ולא הועלו בזמן אמת; גם הטענה להפרה צפויה אינה מתיישבת עם העובדה שהחוזה נוקב בתקופה של 24 חודשים לצורך קיום התנאים המקדימים; ובאשר לביטוח – טוען התובע כי היה ברשותו ביטוח מתאים ומספק, הכולל כיסוי ל"עבודה בחצרי לקוחות". בכל מקרה טוען התובע כי החוזה לא הגדיר הפרות יסודיות, ואף אחת מהטענות שעלו במכתב מיום 7.7.2009 אינה עולה כדי הפרה יסודית. עוד מדגיש התובע כי לאחר קבלת המכתב הוא ביקש להיפגש עם המנוח, ואף עם באת-כוחו, אך הפגישה לא יצאה אל הפועל, וגם פנייתו של התובע לייצוג משפטי לא הועילה, שכן באת-כוחו של המנוח הבהירה שההסכם בוטל. לאור כל אלה, טוען התובע כי זכאי הוא לסעד כספי המשקף את הרווחים שיכול היה להפיק מן ההתקשרות.
10. ליבת טענתה של הנתבעת היא שהתובע הפר את ההסכם – הפרה גסה – ולכן שוגרה לו, כדין, הודעת ביטול שבמסגרתה הוא נדרש להסיר את ההפרות. הובהר לתובע כי אם לא יעשה כן, יהא ההסכם מבוטל והמנוח יראה עצמו חופשי להתקשר עם גורם אחר לצורך צמצום הנזקים. התובע לא פעל כנדרש, אף לא במסגרת פרק הזמן שנקצב בסעיף 6.5 להסכם (90 ימים ממועד הודעת הביטול), ומשכך הביטול היה כדין. הנתבעת מדגישה כי חרף האמור בהסכם, התובע לא פנה למנוח בעניין הביטוח ולא הציג פוליסת ביטוח כפי התחייבותו החוזית. לראשונה במסגרת ההליכים המשפטיים הציג התובע פוליסת ביטוח, אך גם זו אינה תואמת את סעיף 12 להסכם. אילו הייתה קיימת – ומוצגת – פוליסה מתאימה, המנוח יכול היה לפנות למבטחת בגין הנזקים שנגרמו לו עקב עבודתו הרשלנית של התובע בשטח (הנחת פילרים במיקום שהפריע לפתיחת השער; הרס הדשא; הותרת בור פעור שהבריח דיירים אשר שכרו מבנה במקרקעין). בנוסף, טוענת הנתבעת כי בחלוף כשנה ממועד חתימת ההסכם, לא הוצג למנוח כל מסמך המעיד על התקדמות בקיום התנאים שפורטו בהסכם, ולכן בצדק ראה המנוח לנגד עיניו הפרה צפויה. המנוח ניסה שוב ושוב ליצור קשר עם התובע – אך כשל בכך, ונראה היה שהתובע נטש את הפרויקט. הנתבעת מפנה גם לשיחה שהתקיימה בין המנוח לבין שותף של התובע, שממנה עלה כי לאור הגדלת המכסות בחברת החשמל, התובע חפץ לחזור לעסקה שנטש – שהפכה אטרקטיבית יותר – תוך נכונות להגדיל את דמי השכירות. אלא שבשלב זה המנוח איבד אמון בתובע, ומיאן לשוב ולהתקשר עמו. עוד מדגישה הנתבעת כי התובע לא פעל כראוי להגן על זכויותיו ולהקטין את הנזק, ובכלל זה – לא הגיש בקשה לצו מניעה שיאסור על התקשרות עם חברה אחרת. לבסוף, מכחישה הנתבעת את זכאותו של התובע לפיצויי קיום, כמו-גם את תחשיב הנזק מטעם התובע.
11. בגדרי ההליך שלפניי הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית וראיות. מטעם התובע העידו – בנוסף לתובע-עצמו – סוכן הביטוח מר יואב אדר, החשמלאי מר יגאל שלי, ומר זאב מוזיקנסקי שהיה מעורב בהתקשרות נושא התביעה. עד נוסף מטעם התובע היה רו"ח יצחק סלובודיאנסקי, שהגיש חוות דעת לגבי שיעור הרווח שהיה צפוי לתובע מן העסקה שבוטלה. מטעם הנתבעת העידו – בנוסף לנתבעת-עצמה – סוכן הביטוח מר אבי בן דוד, הגב' בירקי טגסט שגרה במקרקעין בשכירות, ונהג הטרקטור מר אבי ביטון. עד נוסף שזומן על-ידי הנתבעת הוא מר רמי ליפציגר, מנכ"ל הנתבעת 2, שהגיש תצהיר בטרם שהתביעה נגד הנתבעת 2 נדחתה בהסכמה. העדים כולם נחקרו במהלך שתי ישיבות ההוכחות שקיימתי בתאריכים 2.5.2023 ו-8.5.2023. סיכומים בעל-פה נשמעו בישיבה מיום 6.6.2023.
12. בכל שלבי ההליך עשיתי כל מאמץ להביא לסיום המחלוקת בפשרה. משלא עלה הדבר בידי, נדרשת הכרעה. לאחר שבחנתי את מכלול החומר ושקלתי בכובד ראש את טיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל באופן חלקי.
דיון
13. בין הצדדים נחתם כאמור הסכם ביום 26.7.2018, שעניינו השכרת שטח-גגות לצורך התקנה והפעלה של מערכת סולארית לייצור חשמל בטכנולוגיה פוטו וולטאית. בשלהי שנת 2018 ביצע התובע פעולות מסוימות במקרקעין, שעיקרן עבודות תשתית כגון חפירות, הטמנת כבלים בקרקע והנחת גומחות ("פילרים"). ביום 7.7.2019, כשנה לאחר חתימת ההסכם, שיגר המנוח את מכתב ההתראה, שמנה הפרות וליקויים בהתנהלותו של התובע, ודרש את תיקונם. ההפרות הנטענות, בתמצית, נסבו על גרימת נזק בשטח במהלך העבודות, ועל אי-הצגת תעודת ביטוח. בנוסף נטען במכתב כי בהיעדר אישורים בדבר התקדמות בפעולות הדרושות לפי ההסכם, מתרקמת הפרה צפויה; וכי המנוח אינו מצליח ליצור קשר עם התובע, עד כי נראה שהאחרון נטש את הפרויקט.
14. התובע סבור כי הכל עורבא פרח: לא היו הפרות, ומטרתו של המנוח לא הייתה אלא לסגת מן ההסכם, כדי להשיג הסכם אחֵר בתנאים טובים יותר מבחינתו. הנתבעת מצדה מכחישה זאת מכל וכל, וגרסתה היא כי התנהלותו של התובע היא-היא שגרמה לתחושה של חוסר אמון בו, ולהעמדת הדרישה כי ייטול אחריות על הנזקים שגרם ויציג פוליסת ביטוח – דרישת שנתקלה בהתעלמות.
15. בכל הנוגע למניע לשיגור מכתב ההתראה – איני רואה לקבוע מסמרות באשר לצפונות לבו של המנוח. דומה כי אין מחלוקת על כך שדמי השכירות שנקבעו בהסכם (25,000 ₪ לשנה) היו נמוכים במיוחד (התובע מאשר זאת בעדותו, וראו גם את דבריו של מנכ"ל הנתבעת 2 בעמוד 110 לפרוטוקול: "זה לא סביר בעליל. זה נמוך מדי"). על רקע זה, יתכן בהחלט שהמנוח הבין כי ישנן בשוק אפשרויות כדאיות יותר, ואף ביטא את תחושתו בעניין (כפי שמעיד התובע). אולם, איני רואה לקבוע כממצא עובדתי שהמנוח (אשר למרבה הצער אינו בין החיים ולא ניתן לשמוע את גרסתו) שיגר את המכתב רק משום שאיפתו לחלץ את עצמו ולהתנער מעסקה פחות כדאית. אני אף נכון להניח כי המנוח ורעייתו (הנתבעת) היו מוטרדים מהתנהלותו של התובע, ובכלל זה התחושה כי התקשורת עמו לוקה בחסר. ביטויים לכך ניתן למצוא לא רק במכתב ההתראה ובעדותה של הנתבעת, אלא גם בראיות נוספות כגון תמליל השיחה שהתקיימה בין המנוח לבין מר מוזיקנסקי (החל מעמוד 90 לתיק המוצגים של התובע), ועדותו של מר מוזיקנסקי במשפט (ראו למשל עמוד 29 לפרוטוקול, שם העד מאשר כי המנוח התקשר אליו כמה פעמים והלין על כל שהתובע אינו חוזר אליו; כן ראו עמוד 34 לפרוטוקול).
16. זאת ועוד: אפילו אם הייתי קובע שהמנוח ביקש להתנער מן ההסכם אך ורק משיקולי כדאיות כלכלית, ספק אם היה בכך בלבד כדי לאיין את זכות הביטול. על-פי הפסיקה, ככלל, המניע שהמריץ את הנפגע לבטל את החוזה אינו בעל נפקות יתרה, כל עוד הייתה לו עילה טובה לבטלו, למשל מחמת הפרה יסודית (ראו ע"א 313/77 קוטליצקי נ' גיא, פ"ד לג(2) 707 (1979)). באחת הפרשות נפסק כי אף אם צד לחוזה מוּנע משיקולים של כדאיות כלכלית, זכות הביטול שרירה וקיימת אל-מול הפרה יסודית של החוזה (ראו ע"א 189/86 לוי נ' פייגנבלט, פ"ד מב(4) 206 (1988)). וכפי שנאמר בפרשה אחרת (ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337 (2005)):
"צד נפגע בחוזה רשאי להתחשב בירידת ערך שוק של נכס ששימש מושא העיסקה ולעשות שימוש בברירת ביטול החוזה בהתחשב בירידת ערך כאמור בלא שהדבר יהווה שימוש שלא בתום לב בזכות זו... שימוש בברירת הביטול תוך זמן סביר, הנשענת על עילת ביטול טובה, והמודרכת, בין היתר, משיקולי כדאיות הנעוצים בירידת ערך הנכס בשוק, אינה סותרת על פניה את חובת תום הלב".
17. גם בספרות הובעה העמדה כי בדרך-כלל, צד שנפגע מהפרת חוזה רשאי לממש את זכות הביטול המוקנית לו בדין, אף אם הסיבה העיקרית המביאה אותו לעשות כן היא הרצון להיחלץ מעסקת הפסד. "התנערות מטעם כזה, במיוחד כאשר היא נעשית לאחר הפרתו היסודית של החוזה, אינה פוגעת בציפייה לגיטימית כלשהי של המפר, ולפיכך אין בה, בדרך כלל, כדי להפר את האיזון הראוי שבין הצדדים" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 688 (2009)). חשוב להדגיש כי אין המדובר בכלל גורף שלא יכולים להיות לו חריגים, בפרט כשמצויים אנו בעולמו הגמיש של עקרון תום הלב. אולם בדרך כלל, שיקולי כדאיות כלכלית אינם פסולים בהקשר של החלטה אם להיוותר בעסקה כלכלית או לוותר עליה (ובלבד שקיימת עילת ביטול מוכרת בדין).
18. לאור האמור, ניגש לבחון את השאלה אם אמנם הפר התובע את ההסכם, ואם ביטולו נעשה כדין. בבואנו לדון בשאלות אלה, עלינו לשוות לנגד עינינו את הוראות ההסכם עצמו. שכן זאת לדעת: במקרה דנן ההסכם בין הצדדים התנה על הוראות הדין בכל הנוגע לזכות הביטול ולאופן מימושה. כידוע, סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), קובע כי במקום שבו מדובר בהפרה יסודית, קמה לנפגע זכות לבטל את החוזה לאלתר. בכך שונה ההפרה היסודית מהפרה שאינה יסודית, שלגביה זכות הביטול מותנית בכך שהוענקה למפר ארכה לקיומו של החוזה, והלה לא ניצל אותה. הבדל נוסף הוא שלגבי הפרה לא יסודית, זכות הביטול מותנית בשיקולים של צדק. אלה הן הוראותיו של חוק התרופות, אך בענייננו הצדדים יצרו בהסכם משטר שונה בכל הנוגע להפעלת זכות הביטול. כך, בסעיף 6.4 להסכם נקבעו הוראות הנוגעות לזכותו של השוכר להביא את ההסכם לכדי סיום; ובסעיף 6.5 להסכם הוגבלה זכותו של המשכיר לבטל את ההסכם, בזו הלשון:
"על אף האמור בכל דין ובכל מקום אחר, המשכיר לא יבטל את ההסכם, מכל סיבה שהיא, בטרם שלח לשוכר התראה בכתב של תשעים (90) ימים מראש. המשכיר יהא רשאי לבטל את ההסכם בשל הפרתו על ידי השוכר אך ורק במקרה של הפרה יסודית ובכפוף לכך שבמהלך תשעים (90) הימים השוכר לא תיקן את ההפרה".
19. הנה כי כן, בסעיף 6.5 להסכם – הסכם אשר נוסח על-ידי באת-כוחו של המנוח-המשכיר (ראו עמוד 123 לפרוטוקול) – נקבעו שני תנאים לכינונה של זכות הביטול (מצד המשכיר). תנאי ראשון הוא שמדובר בהפרה יסודית. על-פי לשון ההסכם, "המשכיר יהא רשאי לבטל את ההסכם... אך ורק במקרה של הפרה יסודית". משמע: אם מדובר בהפרה לא יסודית – המשכיר אינו רשאי לבטל בגינה את ההסכם (אף לא לאחר מתן ארכה); התנאי השני הוא שניתנה למפר התראה בכתב של תשעים ימים, והמפר לא תיקן במהלך התקופה את ההפרה. משמעות התנאי הזה היא שהצדדים הלבישו על ההפרה היסודית "מחלצות של הפרה שאינה יסודית" (הביטוי שאול מפסק הדין בע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נז(2) 171 (2003)). כלומר, גם אם מדובר בהפרה יסודית, ביטול ההסכם על-ידי המשכיר כפוף למתן ארכה (כפי שדורש הדין לגבי הפרה לא יסודית). עם זאת יש לציין כי לא מדובר בלבוש מלא של הפרה לא יסודית, שכן ביטול בשל הפרה יסודית, אף כשהוא נעשה לאחר מתן ארכה (שלא נוצלה), אינו כפוף לסייג הצדק (לפי סעיף 7(ב) לחוק התרופות).
20. אבקש להעיר כאן, במאמר מוסגר, שתי הערות. ראשית, העמדה העקרונית היא שככלל, אין מניעה כי הצדדים לחוזה יתנו על דיני התרופות, ובפרט בדרך של שלילת תרופות או הגבלתן. כפי שנפסק באחת הפרשות: "הגישה המקובלת על מרבית הפוסקים והמלומדים בעניין זה היא, כי כאשר הסכימו ביניהם צדדים לחוזה על התרופה או התרופות אשר תחולנה עליהם במקרה של הפרה, יכבד בית המשפט הסכמתן זו... בפסיקה אומצה הגישה על פיה רשאים הצדדים לחוזה להתנות על התרופות" (ע"א 2454/98 לינדאור נ' רינגל, פ"ד נו(1) 225 (2001)). ואמנם, בענייננו לא הועלתה כל טענה השוללת את תוקפו של סעיף 6.5 להסכם. שנית, חרף ניסוחו של סעיף 6.5 להסכם, ספק בעיני אם אמנם הפרה לא יסודית לעולם לא תוכל להקים למשכיר זכות לבטל את ההסכם. כך למשל, ניתן לחשוב על מצב שבו הפרה לא יסודית נמשכת, שהשוכר ממאן לתקנה, תהפוך בשלב מסוים להפרה יסודית (השוו: שלו ואדר, בספרם הנ"ל, עמ' 587-586, והאסמכתאות שם). בענייננו הצדדים לא נזקקו לעניין זה, ואין בכך כדי להשליך על התוצאה.
21. הנה כי כן, סעיף 6.5 להסכם מעמיד מגבלות על זכות הביטול של המשכיר. מגבלות אלה, יש לציין, אינן נטולות הקשר והיגיון. ניתן להצביע על טעמים שונים להסדר מוסכם בדמות סעיף 6.5 להסכם, הקשורים לאופייה המיוחד של ההתקשרות בה עסקינן. ראשית, מדובר בהסכם ארוך טווח. הפסיקה התייחסה לא אחת למאפיינים המיוחדים של הסכמים המסדירים התקשרות ארוכת שנים (ראו למשל ע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' גורן [פורסם בנבו] (12.8.2009)). חוזים מסוג זה עשויים להצדיק גמישות ודינמיות מיוחדת, ו"נכונות מוגברת של הצדדים לחוזה לנהוג בתום לב" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 104 (2005)). ואמנם, חוזים הצופים למרחוק כוללים לא אחת מנגנונים מיוחדים לשינוי תנאי החוזה והשלמתם, לחלוקה הדדית של סיכונים, ולפתרון מוסכם של מחלוקות תוך המשך קיום היחסים החוזיים (ראו רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 160 (1998)). שנית, כפי שעולה מעדותו של התובע, בהתקשרות שעניינה התקנת מערכת סולארית, ההשקעה העיקרית מתבצעת בשלב הראשון של הקמת המערכת וקבלת האישורים הנדרשים. הפירות צומחים אחר-כך, בדמות קבלת התשלומים מחברת החשמל (ראו גם עדותו של רו"ח סלובודיאנסקי בעמוד 49 לפרוטוקול). גם מטעם זה עשויים הצדדים להתקשרות כזו לנקוט משנה זהירות בכל הנוגע לביטול ההסכם על-ידי המשכיר – וכך אכן נעשה בגדרי סעיף 6.5 להסכם.
22. מששרטטנו את גבולות הגזרה של זכות הביטול, נשוב ונתבונן במכתב ההתראה מיום 7.7.2019. כזכור, המכתב העלה כמה טענות לעניין הפרה. טענה אחת נגעה לנזקים שנגרמו בשטח הגינה במהלך עבודות התשתית שביצע התובע. מקובל עליי כי נגרמו נזקים מסוימים – אף התובע עצמו ציין שהדבר הוא בלתי-נמנע – ואני מוכן להניח גם שמצב הגינה גרם לגב' טגסט, שגרה במקום בשכירות, לעזוב את המושכר (עמודים 121-120 לפרוטוקול). אין ספק גם שהפילרים הונחו תחילה במיקום בעייתי, אם כי אין בידי לשלול את עדותו של התובע, שלפיה מיקום זה היה על דעתם של המנוח ושל נציג חברת החשמל, שהרי אין חולק כי אלה השתתפו בסיור שנערך לפני תחילת העבודות (ראו לעניין זה את עדותה של הנתבעת בעמוד 138 לפרוטוקול). מכל מקום, עוד לפני שבוטל ההסכם, הפילרים הוזזו למקום אחר, זאת בעקבות דרישת חברת החשמל. יודגש בהקשר זה, כי על-בסיס הראיות שלפניי – ובכללן עדותו של התובע בעניין זה (למשל בעמודים 63-62, 71-70 לפרוטוקול) וכן עדותו של החשמלאי מר שלי שהייתה עניינית, עקבית ומהימנה – שוכנעתי כי התובע הוא שהורה על העתקת הפילרים. הניסיון לטעון שהמנוח עצמו הוא שהזמין את העבודה, במנותק מהתובע, נראה לי לא סביר, ולא מצאתי לו תימוכין במכתב ההתראה, או ביסוס מספק בחומר הראיות בכללותו (ראו גם תשובותיו הלא חד-משמעיות של העד מטעם הנתבעת מר ביטון לשאלות בית המשפט בעמודים 157-155 לפרוטוקול).
23. בסופו של יום, מצאתי כי לא הורם הנטל בכל הנוגע להפרת ההסכם בהיבט של הנזקים שנגרמו בגינה. בהקשר זה אוסיף ואציין כי עבודות התשתית בוצעו בשלהי שנת 2018, ויש להניח כי אם היו מותירות נזקים החורגים מן הסביר והצפוי, היה לכך תיעוד ברור וביטוי בכתובים, והטרוניות היו מועלות בפני התובע עוד לפני מכתב ההתראה ששוגר חודשים ארוכים לאחר מכן, ביום 7.7.2019 (ודוק: לא נעלמו מעיני הודעות הוואטס-אפ שצורפו כנספח יא' לתצהירה של הנתבעת, אך אלה מתייחסות רק לנושא של הזזת הפילר). מכל מקום, אפילו אם אניח שמדובר בהפרה של ההסכם, ברי בעיני – לאור המקובץ לעיל – כי לא מדובר בהפרה יסודית, ואף מעדותה של הנתבעת עצמה עולה כי מדובר היה בעניין שהיא ציפתה לתיקונו כחלק מהפרויקט (ראו למשל עמודים 125 ו-131 לפרוטוקול, וכן עמודים 141 ו- 144 לפרוטוקול שם מדגישה הנתבעת כי כלל לא חשבה לתבוע בגין נזקים אלה).
24. לאור האמור, לא בכדי מיקדה באת-כוח הנתבעת את טענותיה לעניין ההפרה בנקודה השנייה שעלתה במכתב ההתראה – קרי סוגיית הביטוח. כפי שצוין לעיל, ההסכם כלל הוראות מפורטות לגבי חובתו של השוכר – הוא התובע – לערוך ביטוחים מתאימים. וזו לשונו של סעיף 12 להסכם:
12.1 לפני תחילת ביצוע עבודות כלשהן במושכר ובכל חלק מחלקיו, על ידי השוכר, מי מטעמו או עבורו, מתחייב השוכר לערוך ולקיים על חשבונו "ביטוח עבודות בהקמה", אצל חברת ביטוח מורשית כדין בישראל ובעלת מוניטין בקשר לכל עבודה המבוצעת על ידו, מי מטעמו או עבורו במושכר, לרבות ציוד, מערכות ומכונות אשר ישמשו את עסקו של השוכר וכן תיקונים, שיפוצים, שיפורים, שינויים ותוספות שייעשו במושכר, אם ייעשו. פרקי הביטוח, תנאי הביטוח וסכומי הכיסוי יהיו כפופים לאישור המשכיר. לאחר שיאושרו על ידי המשכיר כל הפרטים הנ"ל וכתנאי מוקדם למתן הרשאה לתחילת ביצוע עבודות כלשהן במושכר ובכל חלק הימנו, ימציא השוכר למשכיר אישור בדבר קיום ביטוחים חתום כדין על ידי מבטחיו, בנוסח שיהיה כפוף לאישור המשכיר מראש...
12.3 כל הביטוחים המפורטים לעיל יכללו תנאי מפורש לפיו מוותר המבטח על כל זכות תחלוף כלפי המשכיר וכל הבאים מטעמו... כמו כן יכללו הביטוחים הוראה לפיה לא יבוטלו הביטוחים אלא אם כן תימסר הודעה למשכיר לפחות 30 ימים מראש.
12.4 על פי בקשת המשכיר, ימסור השוכר למשכיר, לפי דרישתו הראשונה, את פוליסות הביטוח המפורטות באיזה מאישורי הביטוח שימסרו למשכיר כמפורט לעיל, ואת קבלות התשלום המעידות על תשלום דמי הביטוח עבור הפוליסה.
12.5 השוכר יערוך ביטוח אובדן תוצאתי, ביטוח אחריות מעבידים וביטוח אחריות כלפי צד שלישי המכסים את חבויותיו של המשכיר, והכל בהתאם לאישור עריכת ביטוחים אשר יצורף כנספח ה2 להסכם זה. כל הביטוחים האמורים יכללו תנאי מפורש לפיו מוותר המבטח על כל זכות תחלוף כלפי השוכר וכל הבאים מטעמו...
25. כל אחד מהצדדים בהליך שלפניי העיד סוכן ביטוח מטעמו. מר אדר, סוכן הביטוח מטעם התובע, טען כי הפוליסה הכללית שהייתה לעסקו של התובע כללה הרחבה ל"נזקים בחצרי לקוחות", וכי הרחבה זו מעניקה כיסוי מתאים ומספק, כל עוד לא התקבלו האישורים הנדרשים להקמת המערכת. כלומר, לפי עדותו של מר אדר (עמודים 20-15 לפרוטוקול), פוליסת "עבודות בהקמה" נעשית רק לאחר שמתקבלים האישורים "לעלות על הקרקע" במובן של הקמת המערכת הסולארית; לפני כן קיים הביטוח הכללי של העסק, הכולל כיסוי לכל נזקי צד שלישי שייגרמו במהלך עבודתו של התובע בחצרי לקוחות – ביטוח שהתובע עשה מתוך אחריות, אף שלא היה מחויב לכך ("אני חושב שאנחנו הרחבנו פה", "אנחנו הקפדנו עוד יותר" – עמודים 16 ו- 19 לפרוטוקול). מר אדר הדגיש כי הכיסוי לנזקי צד שלישי חל הן לגבי נזקים לבעל הקרקע הן לגבי נזקים לאדם שביקר בחצריו (עמוד 22 לפרוטוקול). לעומת זאת, מר בן דוד, סוכן הביטוח מטעם הנתבעת, טען כי ההרחבה ל"נזקים בחצרי לקוחות" אינה עולה בקנה אחד עם הדרישה הנקובה בסעיף 12 להסכם, לבצע "ביטוח עבודות בהקמה". לדעתו, ביטוח עבודות בהקמה (או- פוליסת "כל הסיכונים קבלנים") יש לערוך מרגע העלייה לקרקע, שכן פוליסה זו מכסה את הפרויקט עצמו, להבדיל מחבויות בגין נזק לגוף או לרכוש של צד שלישי (עמודים 164-161 לפרוטוקול).
26. אומר מיד, כי על-פי לשונו של ההסכם, לא ברור כלל כי עמדתו של סוכן הביטוח מטעם התובע שגויה. ההסכם קובע את חובתו של השוכר לערוך ביטוח עבודות בהקמה "לפני תחילת ביצוע עבודות כלשהן במושכר ובכל חלק מחלקיו" (ההדגשה הוספה). בסעיף 1.3 להסכם מוגדר המונח "המושכר" כך: "שטח גגות כ-2800 מ"ר לכל הפחות". כלומר, לכאורה החובה לערוך ביטוח עבודות בהקמה לפי סעיף 12.1 להסכם נרקמת לפני תחילת ביצוע עבודות בשטח הגגות, ואילו מהעדויות שלפניי עולה שבמועד הרלוונטי לענייננו, העבודות בוצעו רק בשטח הגינה, ועדיין לא בשטח הגגות (הקמת המערכת).
27. עם זאת איני רואה לקבוע מסמרות בסוגיה האמורה, שכן היא לא זכתה לליבון בסיכומים מטעם הצדדים, ולמעשה התובע עצמו חזר וטען כי הוא "דאג לערוך פוליסת ביטוח כדין ע"פ ההסכם" (סעיף 26 לתצהיר, וראו גם סעיפים 51-50 ו-53 לתצהיר). גם בסיכומים טען בא-כוח התובע כי אף בלי להיכנס למחלוקת שבין סוכני הביטוח, הרי שהתובע קיים את החיוב לערוך פוליסה – הגם שמדובר ב"קיום בבינוניות" (כלשונו).
28. לצורך הדיון אניח אפוא שהתובע כבר אמור היה לערוך ביטוח; ועוד אניח, לצורך הדיון, כי הביטוח שהחזיק בידיו – אשר כלל כיסוי לנזקי צד שלישי בחצרי לקוחות – אינו שקול לביטוח עבודות בהקמה הנזכר בהסכם. אף על בסיס הנחות אלה, עדיין סבור אני כי לא מדובר בהפרה יסודית של ההסכם.
29. כידוע, סעיף 6 לחוק התרופות מתווה שתי דרכים לסיווגה של הפרה – כיסודית. דרך אחת היא הסכמה בחוזה על כך שהפרה מסוימת תיחשב יסודית (בכפוף לחריג של תניה גורפת). בהסכם נושא התביעה שלפניי אין הסכמה כזו. הדרך השנייה היא החלת המבחן החיצוני האובייקטיבי שקבוע בסעיף 6 לחוק התרופות, שלפיו הפרה יסודית היא "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". על-פי מבחן זה יש לבחון ex-post, לאחר שההפרה כבר התרחשה, את חומרתה היחסית מנקודת מבטו של המתקשר הסביר בעת כריתת החוזה. "סיווג הפרה כהפרה יסודית מסתברת נעשה על-פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. מבחן זה משמעו מעין 'שחזור' מעשיו של האדם הסביר – האם היה מתקשר בחוזה לו ראה מראש את ההפרה ואת תוצאותיה" (עניין תעשיות חלאבין הנ"ל, עמ' 175). בפועל, הנטייה לסווג הפרה כיסודית עולה ככל שמדובר בהפרה הפוגעת פגיעה של-ממש בליבת ההסכם, או כפי שניסח זאת בית המשפט העליון באחת הפרשות: "ההפרה היסודית המסתברת הינה פגיעה חמורה ביסוד החוזה, חמורה עד כדי מיטוט בסיסו העסקי ושלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע ועל כן יכיר בה בית המשפט באותם מקרים קיצוניים בהם יש בהפרה כדי להביא לסיכול מטרת החוזה" (ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ [פורסם בנבו] (24.11.2005)).
30. בענייננו, גם אם אניח שהיה על התובע לערוך ביטוח "עבודות בהקמה" אף לפני הקמת המערכת על גגות המבנה – וכאמור, הנחה זו מוטלת בספק לפי לשון ההסכם – הרי שסבור אני כי עוצמת הפגיעה באינטרסים של הנפגע (המנוח), במיוחד בהינתן קיומו של ביטוח הכולל כיסוי לנזקי צד שלישי "בחצרי לקוחות", אינה ברף גבוה. איני סבור כי בשלב שקדם להשגת האישורים הרגולטוריים להקמת המערכת, ההפרה הנדונה שמטה את הקרקע מתחת ליסוד החוזה, עד כדי כך שאדם סביר היה מוצא את החוזה חסר תועלת וחסר כדאיות. כאן המקום לציין, כי התנהגותו של המנוח עצמו תומכת במסקנה זו. נזכיר, כי סעיף 12 להסכם עיגן את זכותו של המשכיר לאשר מראש את פרטי הביטוח, לפני מתן הרשאה לתחילת ביצוע עבודות במושכר. בפועל, כפי שהעידה הנתבעת, בשלב שבו אנו מדברים המנוח והנתבעת לא דרשו לאשר מראש את פרטי הביטוח, והסתפקו בכך שהתובע אמר שהוא קבלן רציני ויש לו ביטוח (ראו עמודים 124 ו-141 לפרוטוקול).
31. אם כן, לאחר ששקלתי את מידת החומרה של ההפרה (ככל שקיימת), ונתתי את דעתי לכך שהתובע טרם החל להקים את המערכת על גג המבנה, והחזיק בידיו – באותו שלב – ביטוח כללי לעסקו אשר כלל הרחבה ל"נזקים בחצרי לקוחות", סבורני כי אין בסיס לקבוע שהתובע הפר את ההסכם הפרה יסודית. מסקנה זו שוללת את זכות הביטול של ההסכם, שכן כזכור לפי סעיף 6.5 להסכם, "המשכיר יהא רשאי לבטל את ההסכם בשל הפרתו על ידי השוכר אך ורק במקרה של הפרה יסודית...".
32. אולם גם אם אניח, בניגוד לאמור לעיל, כי התובע חטא בהפרה יסודית של ההסכם, הרי שלדידי הביטול לא נעשה בהתאם לסעיף 6.5 להסכם, משמע: לא היה-זה ביטול כדין. וכל כך למה? ובכן, כפי שראינו, גם במקרה של הפרה יסודית, סעיף 6.5 להסכם קובע כי המשכיר אינו רשאי לבטלו "בטרם שלח לשוכר התראה בכתב של תשעים ימים מראש", וכי זכות הביטול כפופה לכך "שבמהלך תשעים הימים השוכר לא תיקן את ההפרה". הנתבעת טוענת כי המנוח אכן פעל בהתאם לסעיף 6.5 להסכם, לאמור: נתן התראה לתובע, אך האחרון לא תיקן את ההפרה תוך 90 ימים. האמנם כך?
33. עיון במכתב ההתראה מעלה כי נקצבו בו עשרה ימים בלבד לתיקון ההפרה, ואף נכתב במפורש כי בהיעדר מענה ותיקון ההפרה בתוך עשרה ימים – "הרי שמרשי מודיע לכם בזאת כי ההסכם ביניכם מבוטל, ומרשי רואה את עצמו חופשי להתקשר בהסכם עם צד ג' אחר...". לא זו אף זו: עוד בטרם שחלפו 90 ימים ממועד מכתב ההתראה, התובע פנה למנוח וביקש להיפגש עמו. ביום 22.9.2019 המנוח השיב לתובע כי לנוכח אי-תיקון ההפרות ואי-מתן תשובה – "ההסכם בינינו מבוטל. ואני פונה לחברה אחרת כפי שהובהר לך במכתב מעוה"ד". כלומר, עוד לפני חלוף תקופת תשעים הימים, המנוח שב ואמר: ההסכם בינינו מבוטל.
34. הנה כי כן, לא ניתנה לתובע ארכה של תשעים ימים לתיקון ההפרה. עוד במכתב ההתראה הודע לו כי בהיעדר תיקון ההפרה בתוך עשרה ימים – ההסכם מבוטל, וכשפנה התובע למנוח לפני חלוף תשעים הימים, נאמר לו שוב שההסכם מבוטל. לא ברור כיצד נתונים אלה מתיישבים עם טענת הנתבעת בדבר קיום הוראת סעיף 6.5 להסכם.
35. זאת וגם זאת: כפי שכבר צוין, לאחר שיגור מכתב ההתראה התובע פנה למנוח (בתוך תקופת ה-90 ימים) וביקש לשוחח ולקיים פגישה. על-פי ההתכתבות שהוצגה, המנוח סירב לכך, הודיע שההסכם מבוטל, ואחר כך הפנה את התובע לעורכת הדין. התובע העיד כי אכן פנה לבאת כוחו של המנוח, וביקש לקיים פגישה. לדבריו, עורכת הדין הבטיחה לו שתתקיים פגישה לאחר החגים, אך בחלוף תקופת החגים – מיאנה להיפגש, ובינתיים חלפו-עברו תשעים הימים (ראו למשל עמודים 68-67, 75 לפרוטוקול).
36. על-פי התרשמותי בדיון, התיאור שמסר התובע לגבי הסירוב לקיים עמו פגישה – אמין ואותנטי. כך גם לגבי עדותו כי נאמר לו שתתקיים פגישה לאחר החגים. תימוכין לעדותו של התובע ניתן למצוא בהתכתבויות מול המנוח; בעדותה של הנתבעת (עמוד 137 לפרוטוקול); ובנוסף, התובע צירף הודעת וואטס-אפ ששלח לעורכת הדין ביום 18.11.2019, שבה נכתב: "למרות הבטחותייך לתאום פגישה עם מרשך רמי ליבוביץ מזה כ-3 חודשים, הפגישה לא תואמה על ידך ולא נפתרו המחלוקות" (נספח י' בתיק המוצגים מטעם התובע). הודעה זו תומכת על פניו בגרסתו של התובע, ומטעם הנתבעת לא הובאה עדות שיש בה כדי להזים את הגרסה.
37. לדידי, קשה ליישב בין ההתנהלות האמורה לבין רצון כנה ותם לב לאפשר תיקון של ההפרות הנטענות, בהתאם ללשונו ולרוחו של סעיף 6.5 להסכם. אוסיף ואציין, כי בהחלט סביר להניח – ואין לפניי תשתית לקבוע אחרת – שהתנהלות אחרת הייתה מאפשרת ליישב את ההדורים, להבהיר את הטעון הבהרה ולהשיב את הדברים למסלולם (ראו למשל את עדותו של התובע כי גם אם היה נזק מסוים בהיקף של 15,000 ₪, הוא כלל לא היה מפעיל ביטוח לשם כך – עמוד 69 לפרוטוקול; וכן את עדותו כי היה נכון גם לשפר את תנאי החוזה במסגרת הפגישה שנתבקשה – עמודים 76-75 לפרוטוקול).
38. יודגש: אין באמור לעיל כדי להוביל למסקנה שהתנהלותו של התובע הייתה חפה מקשיים. אתייחס לכך להלן. אולם לאור האמור, יש לקבוע כי ביטול החוזה לא נעשה כדין.
39. משבוטל החוזה שלא כדין – קמה לתובע הזכות לפיצויים. הסעד המבוקש בתביעה שלפניי הוא פיצויי קיום, קרי אבדן התועלת הכלכלית שצפויה הייתה לצמוח לתובע מן העסקה החוזית. ואכן, "מטרת הפיצויים היא להעמיד את הצד הנפגע באותו מצב בו היה נתון אילו החוזה קויים... פיצוי זה הוא על הפגיעה באינטרס הציפיה (expectation interest). מכוחו זכאי הצד הנפגע לקבל פיצוי בגין הרווח שנמנע ממנו" (ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' לילוף, פ"ד נה(3) 200 (2001); ראו גם ע"א 366/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45, 74 (1992)).
40. לצורך שומת הנזק הגיש התובע חוות דעת של רואה-חשבון – מר יצחק סלובודיאנסקי. חוות הדעת אומדת את הרווחים שנמנעו מהתובע, שהם נגזרת של ההכנסה השנתית המובטחת מהתשלומים של חברת החשמל במהלך תקופת ההסכם (25 שנים), בניכוי ההוצאות (עלות הקמת המערכת, עלות תחזוקה, עלות שכר דירה והוצאות נוספות כמפורט בחוות הדעת). לאחר שהמומחה הביא בחשבון את המדדים האמורים וכן את ריבית ההיוון, העמיד המומחה את נזקו של התובע על סך של 3,355,049 ₪.
41. הנתבעת מצדה לא הגישה חוות דעת נגדית, ואף לא עלה בידה, בחקירה הנגדית, לשמוט את הקרקע – מבחינת אקטוארית – מתחת לחוות הדעת של המומחה מטעם התובע. הטענה היחידה שהנתבעת מעלה בסיכומים, בכל הנוגע לתחשיב שערך המומחה, היא שהתחשיב נסמך על נתונים שמסר לו התובע, ובכלל זה הנתון שלפיו בשטח של 2,800 מ"ר ניתן להקים מערכת של 400 קילוואט – זאת, כך נטען, בשעה שלפי מסמך של רשות החשמל שצורף למוצגי התובע, גודל מתקני הגגות לא יעלה על 200 קילוואט (עמוד 197 למוצגים). אין בידי לקבל טענות אלה של הנתבעת. ראשית, העובדה שמומחה בראיית חשבון מסתמך – מבחינת התשתית העובדתית-הטכנית לחוות דעתו – על נתונים שקיבל מבעל הדין, אין בה כשלעצמה כדי לאיין את חוות דעתו, מה עוד שרו"ח סלובודיאנסקי פירט בעדותו כי היה מעורב בפרויקטים של התקנת מערכות סלולאריות, ולכן יש לו ניסיון בתחום והיכרות אישית (ראו למשל עמודים 49-48, 56-53 לפרוטוקול). שנית, הנתבעת כמובן רשאית הייתה להביא איש-מקצוע מטעמה על-מנת לשמוט את הקרקע מתחת לנתונים או למסקנות המופיעים בחוות דעתו של רו"ח סלובודיאנסקי, אך היא לא עשתה כן. שלישית, לגבי הנתון הספציפי של 400 קילוואט, התובע נשאל על כך ומסר הסברים בעדותו (עמודים 102-97 לפרוטוקול). בעיקרו של דבר, התובע הסביר כי הוא שכר את שטח הגגות של 2,800 מ"ר, כדי שיוכל לנצל את השטח בדרך שתפיק לו תשואה מירבית (בשים לב להקצאות של רשות החשמל). בשלב מסוים רשות החשמל הגדילה את המערכת שניתן להתקין בתעריף הגבוה, כך שבניצול מיטבי של השטח אפשר היה להקים מערכת של 400 קילוואט. התובע המשיך והעיד כי אין סתירה בין הרישום במסמך של רשות החשמל לבין התחשיב של רואה החשבון, שכן ה-200 מתייחס לגודל החיבור (הממיר), וכדי לנצל באופן מלא את החיבור – בתנאי מזג האוויר המשתנים (להבדיל מתנאי מעבדה) – מתקינים פנלים רבים יותר, הכל בהתאם למודלים מקובלים. בסופו של יום, הדגיש התובע, "התפוקה נגזרת מהפנלים ולא מהממיר". ב"כ הנתבעת טענה בסיכומים כי "מדובר בהסברים שלא נתנו בעצם שום הסבר לפער הזה", אולם פרט לכך לא העלתה כל טיעון סדור בנושא, וכאמור, הנתבעת לא הציגה עדות של איש מקצוע, שיש בה כדי לשמוט את הקרקע מתחת לחישוביו של מר סלובודיאנסקי, או כדי לבסס חישוב חלופי. אחדד, כי בחוות הדעת דובר על גודל מערכת 400 קילוואט, ולא על גודל החיבור, ומשלא נסתרו דבריו של התובע לגבי האפשרות להקמת מערכת גדולה יותר תוך ניצול מלא של החיבור המותר, לא הוכחה שגגה בתחשיב של רואה החשבון. עוד יוער, כי גם חישוב העלויות בחוות הדעת (כגון עלות הקמת המערכת ועלות התחזוקה), נעשה על-בסיס 400 קילוואט.
42. עם זאת, יש לציין כי מתוך העדויות של התובע-עצמו, של מר מוזיקנסקי שהעיד מטעמו, וכן של הנתבעת, עולה בבירור שלאחר כריתת ההסכם, הייתה נכונות מצד התובע לשלם למנוח שכר דירה גבוה יותר – אפילו כפול – זאת על רקע הסכמת חברת החשמל, באותה תקופה, לאפשר הקמת מערכת גדולה יותר (ראו למשל עדותו של מר מוזיקנסקי בעמודים 30-29 ו-33 לפרוטוקול, וכן עדותה של הנתבעת בעמוד 131 לפרוטוקול). למעשה, ההנחה העובדתית המסתברת היא שאילו ההתקשרות הייתה ממשיכה, התשלום של דמי השכירות למנוח היה גבוה יותר. אמנם הנתבעת לא חידדה נושא זה בסיכומיה, ולא הציגה תחשיב חלופי המבוסס על הגדלת דמי השכירות (מה עוד שמדובר בתרחיש שלא התממש), אך סבורני כי משעה שרואה החשבון הניח – לצורך חישוב ההכנסות – מכסות עדכניות והקמת מערכת של 400KW, הרי שיש להביא בחשבון, ברכיב שכר הדירה, את ההנחה המתבקשת מחומר הראיות, שלפיה הצדדים היו מסכימים על דמי שכירות מוגדלים גם-כן. בהנחה ששכר הדירה היה מוכפל ל-50,000 ₪ (כלומר 25,000 ₪ יותר מהסכום המקורי), וכאשר מביאים בחשבון את רכיב ההיוון ל-25 שנים, מתקבלת הפחתה של כ-440,000 ₪ מתחשיב אובדן הרווח של התובע.
43. סיכום עד כאן: על יסוד תוצאת חוות הדעת, בתוספת עדכון דמי השכירות, מצאתי להעמיד את אובדן הרווח הצפוי על סך של 2,900,000 ₪ (מעוגל).
44. האם התובע זכאי לפיצוי בגין מלוא אובדן הרווח? תשובתי לכך היא בשלילה. כידוע, הזכות לפיצויים כפופה לטיעוני הגנה אפשריים מצדו של המפר (להרחבה ראו שלו ואדר, בספרם הנ"ל, עמ' 396-351). כך למשל, במקום שבו תובע טוען כי נגרם לו נזק המתבטא בהפסד רווחים לתקופה של שנים ארוכות, עשויה מטבע הדברים להתעורר שאלה של הקטנת נזק באמצעות התקשרות חלופית (ראו למשל ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ [פורסם בנבו] (11.11.2010)). עם זאת, בענייננו טוען התובע כי הוא אינו מוגבל בכמות המערכות שביכולתו להציב, ולכן "הפסד גג" בשל ביטול הסכם גורע מכיסו את כל הרווחים שיכולים היו לצמוח במהלך שנות ההתקשרות: "אם יש 10 פרויקטים במקביל, אני עושה 10 פרויקטים. כל הזדמנות להחתים סככה אני מחתים סככה. יש לי שנתיים לעשות את זה איך שאני רוצה, וזה לא שאני עושה זה במקום זה. אם יש שתי סככות אני אקח שתי סככות. אם יש 20 סככות אני אקח 20 סככות" (עמוד 96 לפרוטוקול, וכן עמוד 95 לפרוטוקול). מצאתי טענות אלה של התובע – משכנעות, ומכל מקום הן לא נסתרו. יוער, כי אין באמור משום הנחה שכל מאן דהו יכול לממש אין ספור התקשרויות שעניינן הקמת מערכות סולאריות. איני מתעלם מכך שלפי העדויות מדובר בתהליך מורכב, שעלול להיתקל במכשולים ובבעיות (ראו עמודים 58-57 לפרוטוקול; כן ראו עדותו של מנכ"ל הנתבעת 2, למשל בעמודים 107 ו-115-112 לפרוטוקול). ואולם במקרה שלפניי, פרט לספקולציות בלתי-מבוססות לא מצאתי תשתית לקבוע שלתובע לא הייתה יכולת לאשר, לממן ולבצע את הפרויקט נושא התביעה (כפי שעשתה לבסוף הנתבעת 2), לצד פרויקטים אחרים (ראו גם עדותו של רו"ח סלובודיאנסקי בעמודים 50-49 לפרוטוקול).
45. טענה נוספת שהעלתה הנתבעת, בהיבט של הקטנת הנזק, היא שהתובע הפר את חובתו לצמצם את נזקו בכך שלא דרש, בגדרי תביעת האכיפה (שנמחקה כזכור), צו מניעה זמני. טענה זו אינה נראית לי משכנעת בנסיבות העניין. אמת, יתכנו מקרים שבהם מצופה כי הנפגע ינקוט הליך משפטי, שאם לא כן ייחשב כמי שלא פעל להקטנת נזקו. כך, למשל, אדם המגיש תביעה נגד רשות עלול להיחשב כמי שלא הקטין את נזקו, אם לא יזם מבעוד מועד עתירה מנהלית נגד הרשות (ראו: עע"ם 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה [פורסם בנבו] (9.9.2015); רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פסקאות 41-39 לפסק דינו של השופט עמית [פורסם בנבו] (19.1.2017)). עם זאת, ככלל, לא מוטל על אדם לנקוט הליך של בקשה לסעד זמני, שמא ייחשב כמי שלא הקטין את נזקו.
46. בענייננו, המנוח בחר לבטל את ההסכם עם התובע – ביטול שלא היה כדין, כאמור – ופנה להתקשרות עם חברה אחרת. הוא עשה כן אף שידע כי התובע חפץ בהמשך ההתקשרות – רצון שבא לידי ביטוי הן בהתכתבויות בין הצדדים, הן בתביעת האכיפה שהוגשה. כפי שהעיד התובע: "קיום. צו קיום של החוזה. זה מה שביקשתי. לא ביקשתי כסף, לא ביקשתי פיצוי, לא ביקשתי כלום. ביקשנו לבצע את זה כי אני יודע שיש לי פה עסקה טובה" (עמוד 93 לפרוטוקול). כפי שכבר צוין, התובע אכן הגיש תביעה לאכיפת ההסכם, שכללה גם סעד של צו עשה (המאפשר לו לבצע את הפרוייקט), וכן צו מניעה האוסר על הנתבע להתקשר בהסכם נוגד. תביעת האכיפה נמחקה לאחר שהתברר לתובע כי המנוח התקשר עם הנתבעת 2. בנסיבות אלה, העובדה שהתובע לא נקט הליך של צו מניעה זמני אינה מצדיקה לראות בו כמי שלא פעל להקטנת נזקו.
47. עם זאת, אני סבור כי יש לייחס לתובע אשם תורם, זאת נוכח תרומתו לכישלון ההתקשרות החוזית ולנזק הנטען. כידוע, בע"א 3912/90 Eximin S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993) נפסק כי אמנם נקודת המוצא המקובלת היא שהאחריות החוזית היא אחריות מוחלטת, אולם במקום שבו שני הצדדים לא היו תמי לב או תרמו לנזק בהתנהגותם, עשוי בית המשפט לחלק את האחריות ביניהם. וכך בין היתר כתב בית המשפט העליון באותה פרשה:
"בסיטואציה כמו זו שלפנינו, בה מדובר, למעשה, בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת. התובע, שוב, אינו יכול לטעון, כי זכאי הוא להסתמך על הביצוע של הצד שכנגד, שכן לנתבע זכות לומר זאת באותה מידה. כך גם אין התובע יכול להיבנות מהטענות שעניינן הפן המוסרי של קיום הבטחות. אין גם קושי מבחינת יישום הדוקטרינה, שהרי כשם שתקבע אחריות הנתבע לנזקי התובע תקבע גם אחריות התובע לנזקי הנתבע. כל קביעה אחרת תביא ליצירת מעגל שוטה, שהרי מאחר וכל אחד מהצדדים הוא מפר, יש להטיל על כל אחד מהם, לכאורה, אחריות מוחלטת בגין הנזק שנגרם עקב ההפרה לצד שכנגד" (שם, עמ' 85).
48. הימנעות מהכרעה דיכוטומית במקום שבו שני הצדדים תרמו לכישלונה של ההתקשרות החוזית, עשויה להביא עמה יתרונות שונים. בראש ובראשונה, היא מאפשרת לבית המשפט להגיע לתוצאה הוגנת וצודקת; היא מונעת מצב שבו נזק שהנפגע תרם גם-הוא להיווצרותו, נופל כל-כולו על כתפיו של המפר; היא מעודדת זהירות ושיתוף פעולה בין צדדים לחוזה, חלף מצב שבו כל אחד מהם עוצם את עיניו לנזק שעלול להיווצר (ראו למשל ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל, מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד נט(6) 1 (2005)).
49. סבורני, כי שיקולים אלה יפים גם לענייננו. כאמור, חובת הצדדים לשתף פעולה ביניהם היא אחד הפנים של חובת תום הלב, והיא דוגמה מובהקת למקרה שבו ניתן להחיל את דוקטרינת האשם התורם בדיני החוזים (ראו אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 166 (1997)). בענייננו, כפי שכבר צוין, שוכנעתי כי התובע לא שקד על יצירת אווירה של שיתוף פעולה; חוסר הזמינות שלו – כפי שעלה מן הראיות – גרע מהאמון שרחשו לו המנוח ורעייתו-הנתבעת. אין להקל ראש בכל אלה, בפרט כשמדובר בהתקשרות ארוכת-טווח, שבה החובה לפעול בהגינות ובשיתוף מקבלת חשיבות מיוחדת (ראו ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210 (1998)). למעשה, הדברים הם בבחינת "הצד השני של המטבע", לאחר שהתייחסתי לעיל לדרך ההתנהגות ולתום הלב המוגבר שהיו מצופים מן המנוח. ודוק: אני רחוק מלסבור שהוכח כי התובע "נטש את הפרויקט" (ראו לעיל לעניין הפעולות שביצע, וכן ראו התייחסותו בעמודים 84, 96-95 לפרוטוקול), אך מידת המחויבות והאחריות שהפגין – למצער כלפי חוץ – לא הייתה מיטבית ופגעה באמון בין הצדדים (ראו גם עדותה של הנתבעת בעמוד 131 לפרוטוקול שורות 35-33, ובעמוד 135 לפרוטוקול שורות 29-24, 35-33).
50. זאת ועוד: לאחר שהמנוח פנה לבאת-כוחו ושיגר את מכתב ההתראה, התובע אמנם ביקש לקיים פגישה, והאמין שבמסגרת הפגישה ניתן יהיה ליישב את ההדורים. עם זאת, אל-מול הסירוב מצדו של המנוח, בחר התובע – כך נראה – בגישת ה"יהיה בסדר"; הוא לא דאג להציג מענה ענייני בכתב לסוגיות שעלו במכתב ההתראה, ובכלל זה לא הציג את פוליסת הביטוח שהייתה ברשותו. התובע עצמו אישר כי הקל ראש במכתב ההתראה שכן היה משוכנע כי הבעיה האמיתית היא שיעור דמי השכירות:
עו"ד ספירשטיין: נו, למה לא פעלת לפי המכתב? תציג פוליסה, תגיע לתקן, למה לא באת, מה זה לדבר? אני לא מבינה את המונח הזה לדבר בין מי.
מר אסייג: כי אני הבנתי שהדברים הם דברים שלא באו מבאמת התוכן. אחרי שגמרנו ביצוע של עבודות, פונים אלי כמה חודשים אחרי ואומרים לי יש בעיות ביטוח. למה לא צצו עד אז? למה הם לא צצו בזמן אמת? כאילו איך זה, איך נזכרים פתאום אחרי כמה חודשים שיש פתאום בעיות בשטח?
עו"ד ספירשטיין: אז אני אומר לך. אז אני אומר לך.
מר אסייג: אז אני הבנ- תראי, אני הבנתי, אני הבנתי ב-day 1 שמרגע שהשתנו המכאני... אני חתמתי חוזה על גג שאני יכול לעשות עליו מה שאני רוצה. איזה גודל מערכת שאני רוצה, זה החוזה. ככה נראה החוזה. ואני הבנתי את זה גם בזמן אמת וגם בשיחות עם המנוח. שיש לו בעיה עם זה, שאם מציעים לו הרבה יותר כסף, אין מה לעשות, והוא גם קיבל הרבה, כבוד השופט ראה את החוזה שהוא חתם, הוא קיבל הרבה יותר כסף. ואני חשבתי שזה דיון עסקי ולא חשבתי שזה דיון משפטי בכלל. לא חשבתי שיש בעיות ביטוח, לא חשבתי שיש בעיות, הכל זה היה, הכל זה המצאה של אמתלות כדי לבטל את החוזה. כי אני היה לי בוננזה ביד. שכרתי גג ב- 25,000 שקל שיכול להיות ששילמו 70 או 80,000 שקל אחר כך. יכול להיות. והייתי מוכן להתפשר ולדבר איתו ולהגיע לשיחה.
עו"ד ספירשטיין: אז בגלל זה לא הצגת,
מר אסייג: זה כל הבעיה. הבעיה היא עסקית.
51. בא-כוח התובע טען בסיכומים כי התובע התנהל-כפי-שהתנהל מתוך נאיביות. יתכן שכך הדבר, אולם אין בכך כדי לאיין את הדרישה הסבירה מצד לחוזה (בעל מקצוע) החפץ בקיומו, זאת הן מבחינת מתן מענה סדור וענייני לנושאים המועלים לאורך הדרך, הן מבחינת עמידה על זכויות. ואמנם, התובע עצמו ציין בעדותו כי היה "שאנן" (עמוד 94 לפרוטוקול), ובמקום אחר הוסיף: "יכול להיות שיש לי טעויות, יכול להיות..." (עמוד 81 לפרוטוקול). כשלעצמי, דומני כי התוצאה שהתקבלה בסופו של דבר לא הייתה מחויבת המציאות, והרושם הוא שניתן היה למנוע אותה אילו שני הצדדים היו פועלים ביתר זהירות, תשומת לב ורצון טוב. בית המשפט העליון כבר קבע שמצבים מסוג זה עשויים להתאים להחלטת דוקטרינת האשם התורם (ראו ע"א 7194/13 טובית דרור חברה לנכסים בע"מ נ' ב.ס.ר המהנדסים בע"מ [פורסם בנבו] (22.7.2015)). מכל מקום שוכנעתי כי התנהלותו של התובע תרמה לכישלון ההתקשרות, ולאחר שנתתי את דעתי למבחני חלוקת האחריות שהוצעו בפסיקה (ובהם: מידת חוסר תום הלב, השוואת התרומה הסיבתית, ושילוב בין מדדים אלה), מצאתי להשית עליו אשם תורם בשיעור של 50% (עוד ראו: עניין שמואל רונן הנ"ל, עמ' 227; ע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה ל' לפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין [פורסם בנבו] (28.12.2009); עוד ראו: ע"א 4553/06 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק) [פורסם בנבו] (14.10.2010)).
סוף דבר
52. לאור המקובץ, על הנתבעת לשלם לתובע סך של 1,450,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה. כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות התובע: אגרת המשפט, שכר העדים כפי שנפסק בדיון, ושכר טרחת עורך-דין אשר בנסיבות העניין יעמוד על סכום מתון של 25,000 ₪. לעניין שכר הטרחה אציין כי הבאתי בחשבון את מכלול הקביעות בפסק דיני, את הסעד שנפסק בסופו של יום והיחס בינו לבין סכום התביעה, את מורכבות ההליך והיקף התדיינות, וכן את העובדה שפסק הדין משית על הנתבעת, אדם פרטי, פיצוי ניכר בגין הפסדי רווח.