בית דין אזורי לעבודה בתל אביב -יפו
סע"ש 48511-09-20
27 אוגוסט 2023
לפני:
כב' השופט דורי ספיבק, סגן הנשיאה – אב בית הדין
נציגת ציבור עובדים גב' ארנה רזניק
נציג ציבור מעסיקים מר יואל מלי
התובע: רותם וינר
ע"י ב"כ עו"ד רענן בלס
–
הנתבעים:
1. הום פלוס בע"מ
2. עומרי רביב
3. רונן לוי
ע"י ב"כ עו"ד ענת ברק
פסק דין
1. האם התקיימו יחסי עבודה בין התובע לנתבעת 1, זו היא עיקר המחלוקת בתביעה ובתביעה שכנגד שלפנינו.
התשתית העובדתית ומהלך ההתדיינות
2. התובע מתווך נדל"ן במקצועו. לטענתו הועסק על ידי הנתבעת 1 במשרה מלאה, שישה ימים בשבוע, החל מיום 6.5.19 ועד לפיטוריו ביום 26.8.20.
3. נתבעת 1 הינה חברה פרטית לתיווך בעסקאות נדל"ן, אשר בזמן הרלוונטי הייתה בבעלות הנתבעים 2 ו-3.
4. הצדדים התקשרו בהסכם שכותרתו "הסכם התקשרות (סוכן/ סוכנת תיווך ומכירת נדל"ן)" אשר הסדיר את היחסים בינם. בהסכם נקבע כי התובע הינו קבלן עצמאי המספק את שירותיו לנתבעת 1, וכי התשלום – ככל ויהיה כזה – יבוצע כנגד חשבונית מס. נציין כי מועד חתימת ההסכם נמצא במחלוקת בין הצדדים.
5. לאורך כל תקופת ההתקשרות – 16 חודשים בקירוב – התובע לא קיבל שכר חודשי כלל, ואף לא תלושי שכר, והתמורה היחידה שקיבל לידו בכל התקופה הזו הינה עמלת מכירה בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ.
6. בהתאם לדוחות מס ההכנסה שהוצגו (נספחים ב' ו-ג' לכתב ההגנה שכנגד), התובע לא דיווח על הכנסות נוספות בתקופת ההתקשרות עם נתבעת . בתקופה זו התובע התגורר עם הוריו והיה סמוך על שולחנם (סעיף 22 לתצהירו), אם כי התובע טען כי רכש דירה באזור יפו במהלך תקופת ההתקשרות (סעיף 128 לתצהירו).
7. ביום 21.9.20, ולאחר דין ודברים בין הצדדים, הגיש התובע את התובענה שבפנינו, בגידרה טען כי בינו לבין הנתבעים התקיימו יחסי עבודה, וכפועל יוצא מכך הנתבעת 1 הפרה את זכויותיו מכח דיני העבודה, ובראשן הזכות לשכר עבודה מינימלי לפי חוק. עוד טען כי מתקיימים התנאים להרמת מסך תוך חיובם של הנתבעים 2 ו- 3 כבעלי המניות של הנתבעת 1 בכל אשר ייקבע כי הנתבעת 1 חייבת לו.
ביום 29.12.20, הגישה נתבעת 1 כתב תביעה שכנגד שבו נטען כי יש לחייב את התובע בהשבת הסכומים שקיבל לידיו, לחייבו בכספים מכח הסכם ההתקשרות ועמלת רכישת נכס עבור הורי התובע, ולפיצוי בגין לשון הרע.
8. דיון מקדמי התקיים ביום 3.10.21. לאחריו ניתן צו להגשת תצהירי עדות ראשית. דיון הוכחות התקיים ביום 7.3.23, במהלכו נחקר התובע בעצמו, ושני עדים מטעמו, הוריו גב' מלכה וינר ומר יורם וינר. לאחריהם נחקרו עדי הנתבעים מר עומרי רביב (הנתבע 2), מר רונן לוי (נתבע 3), גב' אידית קורן מהרם שהיתה מזכירה בנתבעת 1, לצד סוכני נדל"ן בנתבעת 1, מר רונן קורקוס, מר יואל יהולאשט וגב' מורן אלביליה.
המסגרת הנורמטיבית
9. המבחנים להכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד נסקרו בהרחבה בפסק דינו של בית-הדין הארצי בעניין כותה (ע"ע 15868-04-18 כותה נ' עיריית רעננה [פורסם בנבו] (7.4.21)) שנדון יחד עם ערעורים נוספים וניתן במותב מורחב. פסק דין זה, כמו גם פסקי הדין הרבים המוזכרים בו, שניתנו לאורך השנים הן על ידי בית-הדין הארצי והן על ידי בית-המשפט העליון (ונזכיר מביניהם במיוחד את בג"ץ מור (בג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה [פורסם בנבו] (17.11.96)), מהווים את המסגרת הנורמטיבית שעל פיה עלינו להכריע במחלוקת שלפנינו, כאשר נקודת המוצא הינה (עמ' 10 לפסק דין כותה):
"כי היותו של אדם עובד הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן... . כמו כן, מאחר שזכויות המגן אינן ניתנות לוויתור, אין בקביעה של הצדדים או מי מהם באשר לטיב יחסיהם, כדי לקבוע בהכרח את מעמדם. מעמד הצדדים נקבע מבחינה משפטית על פי מכלול הנסיבות, מהות היחסים בין הצדדים ועובדות המקרה הספציפי", כך שמשקלן של הסכמות הצדדים הינו קטן יחסית..
ובהמשך:
"... בהתאם לפסיקה, ככל שבמשך תקופת הקשר התנהלו הצדדים כמי שאין ביניהם יחסי עבודה, הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים מוטל על הטוען כך".
10. בחינת קיומם או העדרם של יחסי עבודה נעשית באמצעות "המבחן המעורב", המאגד בתוכו את מבחן ההשתלבות על שני פניו החיובי והשלילי, לצד מבחני משנה נוספים. בפרשת כותה, הוסבר מבחן ההשתלבות על ידי כב' הנשיאה ורדה וירט-לבנה (בפיסקה 10 לחוות-דעתה):
" הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בוחן האם ישנו מפעל יצרני להספקת שירותים או לביצוע עבודה אחרת שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הינה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו.
שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד...
הפן השלילי לעומת זאת, בוחן האם למבצע העבודה עסק משלו, או לייתר דיוק, האם ההשתלבות במפעל המדובר לא נעשתה באמצעות עסקו ...
כמו כן, הפן השלילי אף הוא נבחן על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות ועוד. ....
11. לצד מבחן ההשתלבות על הפן החיובי והשלילי שלו, על בית-הדין להיעזר במבחני עזר"
"'מבחני המשנה' המהווים סימני היכר נוספים להיותו של אותו אדם עובד, וינתן להם משקל במקרים שבהם כפות המאזניים אינן נוטות לכיוון זה או אחר , הם: אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד ולפטרו, צורתם של ניכוי מס ההכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ואופן ראיית הצדדים את היחסים ביניהם...".
12. אשר לאופן השימוש במבחנים השונים לצורך הכרעה, נאמר כך:
"11. נחזור ונזכיר כי לעיתים יצביעו מבחנים אחדים על נתונים המטים את הכף לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, כשבד בבד, בנתונים אחרים המתייחסים לאותו מקרה, יהיה כדי לבסס קביעה בדבר היות המתקשרים מזמין וקבלן עצמאי. לא פעם יהיה המקרה "מקרה גבולי" באופן שכפות המאזניים בו מעוינות. בכל מקרה, החלטת בית הדין אם ביחסי עבודה מדובר, תתבסס על נסיבות המקרה בכללותן. ...".
דיון והכרעה
13. נקדים מאוחר ונציין כי, לאחר בחינת העדויות ושאר הראיות בהתאם למבחנים שמנינו לעיל, ולאחר ששקלנו את טענות הצדדים לכאן ולכאן, הגענו למסקנה כי כפות המאזניים הראייתיות נוטות לכיוון אי הכרה ביחסי עבודה בין הצדדים.
14. להלן ניישם את המבחנים השונים והרלוונטיים שנקבעו בפסיקה, על המקרה שלפנינו:
15. תחילה נציין כי נתבעת 1 הינה "מפעל" במובנו במשפט העבודה, בהיותה גוף המספק שירותי תיווך, וככזה ניתן להשתלב בו. עיקר עבודתה של נתבעת 1 הינו בתחום התיווך הנדל"ני, ותפקידו של התובע כסוכן נדל"ן הינו תפקיד חיוני עבור פעילותה הרגילה של נתבעת 1. אך מהראיות עולה בבירור כי התובע לא השתלב בעבודת הנתבעת 1, ונפרט.
מבחן ההשתלבות – הפן החיובי
16. עבודה חלקית בלבד ובשעות לא קבועות – התובע טען (סעיף 33 לתצהירו) כי עבד "משרה מלאה (ומעבר לכך), בת 6 ימי עבודה בשבוע, וככל במתכונת העסקה בימי חול משעה 10:00 עד שעה 18:00 וכן בימי שישי ככלל משעה 10:00 עד 15:00...הועסקתי, פעמים רבות, גם מעבר לכך ואך עד השעה 22:00 בימים רבים". כפי העולה מתיאורו מדובר במתכונת עבודה קשיחה, והוא אינו שותף לקביעתה. אך זו לא התמונה שנתגלתה כנגד עינינו. בחקירתו הנגדית של התובע עלה כי למד הנהלת חשבונות במהלך תקופה זו (עמ' 17 ש' 5 לפרוטוקול הדיון), כך שלא עבד יום אחד בשבוע לפחות. גם שאר העדויות, שנתנו בהן אמון, לא תמכו בטענה כי לתובע הייתה מתכונת עבודה קשיחה וקבועה:
מר לוי : ...פורמלית, הוא היה צריך להגיע 4 ימים בשבוע, מעשית? הוא לא הגיע 4. הוא היה מגיע 2-3 ...
(עמ' 46 ש' 32)
עו"ד בלס: תאשרי לי שהוא היה מגיע מספר ימים בשבוע למשרד.
העדה, גב' קורן מהרם: תגדיר מספר.
עו"ד בלס: מספר. 4.
העדה, גב' קורן מהרם: בין 2 ל-4. במקרה הטוב ביותר 4 וזה לא קרה הרבה.
עו"ד בלס: ומה היו שעות העבודה שלו?
העדה, גב' קורן מהרם: לא ברורות.
עו"ד בלס: מה זה לא ברורות? פחות או יותר.
העדה, גב' קורן מהרם: הוא היה מגיע מאוחר. אחרי התראות שלנו. רותם איפה אתה? מתי אתה מגיע? הוא היה יוצא לצהריים חזרה הביתה. ולפעמים הוא היה חוזר. אז הוא לא היה יותר מדי שעות במשרד.
עו"ד בלס: מה היו שעות העבודה שלך?
העדה, גב' קורן מהרם: בעיקרון מ-09:30-16:30-17:00.
(עמ' 47 ש' 29)
העדה, גב' קורן מהרם: לא. פחות. זאת אומרת לא עבד מ-09:00-17:00 בוודאות, ימי שישי אין לי מושג.
כב' הש' ספיבק: וכמה ימים בשבוע?
העדה, גב' קורן מהרם: בין 2 ל-4 במקסימום.
(עמ' 50 ש' 15)
עו"ד בלס: כמה פעמים בשבוע התובע היה מגיע לעבודה?
העד, מר קורקוס: לא נראה לי יותר מ-3-4 פעמים.
(עמ' 53 ש' 7)
עו"ד בלס: כמה פעמים בשבוע התובע היה מגיע?
העד, מר יהולאשט: פעמיים שלוש.
עו"ד בלס: מה היו שעות העבודה שלו?
העד, מר יהולאשט: בעיקרון המשרד נפתח באיזה 08:30-17:30-18:00,
עו"ד בלס: אז מה היו השעות שלו?
העד, מר יהולאשט: אני זוכר שהוא היה בא די מאוחר יחסית, והולך די מוקדם.
(עמ' 64 ש' 20)
עו"ד בלס: כמה ימים בשבוע התובע היה מגיע לעבודה?
העד, מר רביב: היה לו יום אחד שהוא היה בלימודים, ובשאר הימים אני לא יודע, הוא היה מגיע, לא מגיע, מגיע לשעה. יוצא. יוצא לעשן סיגריות מעשן קופסה וחצי ביום כל מיני כאלה.
כפי שניתן לראות, לא רק שגרסתו של התובע בעניין מתכונת ההעסקה לא הוכחה בפנינו אלא שזו אף נסתרה. גם טענתו לעבודה בימי שישי לא הוכחה (ראו בעניין זה את עדותו של נתבע 3, שלפיה המשרד היה סגור בימי שישי (עמ' 26 ש' 30 ועמ' 38 ש' 5), עדות קורן מהרם שלא עבדה בימי שישי (עמ' 46 ש' 2), עדותם של קורקוס ויהולאשט על העדרה של עבודה קבועה בימי שישי (עמ' 50 ש' 13 ועמ' 53 ש' 4). נוסיף לכל זה, כי התובע לא טען וגם לא הוכיח כי נדרש לחתים כרטיס נוכחות או לדווח על שעות עבודתו בצורה כלשהי.
17. השתתפות בישיבות צוות לעיתים רחוקות בלבד – שוכנענו כי התובע כמעט שלא השתתף בפגישות השבועיות שיזמה נתבעת 1, ובוודאי שלא השתתף בהן באופן קבוע:
ראשית לעניין זה, נתנו אמון בעדותם של נתבע 3 (עמ' 36 ש' 26) ויהולאשט (עמ' 53 ש' 31), נתבעת 1 קיימה שתי ישיבות שבועיות. התובע לא לקח חלק בישיבה ביום ראשון בשל לימודיו, ובשנייה נכח לעתים רחוקות ובאופן חלקי בלבד;
שנית מיומן התובע (צורף חלקית כנספח כא' לתצהירו) עולה שהתובע, ובניגוד לרוב המשתתפים, לא נהג לאשר את השתתפותו בפגישות (אין סימון V ליד המייל של התובע). בחקירתו הנגדית הודה בכך אך טען שלא היה לו זמן לאשר זאת (עמ' 18 ש' 6). זאת, בשונה מהזימון לפגישת חתימת ההסכם לטענתו, שאותו דווקא אישר;
שלישית במענה לשאלות בעניין לקיחת חלק באותן ישיבות, התובע הסתפק ב"הדיפת" שאלות אלו, ולא סיפק מענה אמיתי המלמד כי אכן נטל חלק באותן ישיבות (עמ' 17 ש' 15);
ורביעית גם ממרבית העדויות ששמענו עלה כי התובע לא לקח חלק בישיבות אלו לרוב (גב' מהרם עמ' 48 ש' 8, מר קורקוס עמ' 50 ש' 33, מר יהולאשט עמ' 53 ש' 31, גב' אלביליה עמ' 57 ש' 14, מר רביב עמ' 68 ש' 27).
18. מבחן הפיקוח – התובע טוען כי היה כפוף לנתבעים 2 ו-3, אשר פיקחו עליו והיה נתון לפקודתם. להוכחת טענתו צירף התובע התכתבויות עם נתבעים אלו. עיון בהתכתבויות אלו אינו מלמד בהכרח על קיומם של יחסי עבודה וחלוקת הוראות עבודה (כפי הנטען בסעיף 43 לתצהיר התובע). התרשמנו שככל שהיה פיקוח, הרי שהיה מוגבל למדי. התכתבויות בין הצדדים עסקו בעיקר בענייני תיווך (לקוחות פוטנציאלים ונכסים המוצעים למכירה), ונראה שמטרתן הייתה לרוב תיאום בין הצדדים בעניינים אלו. בהקשר זה נציין כי הרושם שהשאירה גרסת התובע עת שנשאל לסיבת העדר התכתבות בחלק מהזמן בינו לבין נתבע 2, היה של גרסה כבושה ומתחמקת (עמ' 19 ש' 3):
עו"ד ברק: איך אתה מסביר את זה שאתה טוען שאתה על בסיס יום יומי בקשר עם המנהל שלך, שאתה טוען שהוא היה המנהל שלך, ואני רואה ימים שלמים, 7 ימים, 5 ימים,
העד, מר וינר: בואי תראי לי.
עו"ד ברק: 9 ימים שאתה בכלל לא בקשר איתו. והוא המנהל הישיר שלך.
העד, מר וינר: בסדר זה היה גם שיחות טלפון.
עו"ד ברק: אז בוא נבדוק למשל.
העד, מר וינר: אני כל הזמן רוכב על אופנוע, יש לי דיבורית Bluetooth על אופנוע.
עו"ד ברק: למשל, אני מראה לך שבין ה-אלפיים עשרים ושתיים07/2019-05/08/2019 במשך, בוא נלך להודעות ואוטספ אין לך שום התכתבות עם עומרי. איך אתה מסביר את זה?
העד, מר וינר: גברתי אני אמרתי, הסברתי, זה היה בשיחות טלפון גם, חוץ מוואטספ.
עו"ד ברק: אז מדוע לא הוצאנו לנו פלט שיחות טלפון שלך? להראות לנו את מה שאתה אומר?
העד, מר וינר: אני יכול להוציא לך, את רוצה שנדחה גם את הדיון הזה? בכיף בשמחה.
19. פיקוח על מקום ביצוע העבודה – כפי העולה מעדותו של נתבע 3 (עמ' 27 ש' 17), בפועל עיקר העבודה נעשית בחצרי נתבעת 1, יחד עם זאת נראה כי נוכחות פיזית אינה הכרח לביצוע העבודה בפועל. לפי עדותו של התובע (עמ' 21 ש' 9) ושל נתבע 3 (עמ' 23 ש' 20), מערכת ניתוב שיחות במשרד מעבירה שיחות מאת לקוחות פוטנציאלים גם לטלפונים הניידים של הסוכנים.
20. כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות – התובע טען (סעיף 13 לתצהירו) כי הועסק במגוון תפקידים שכללו "תיאום פגישות, ביצוע פרזנטציות, פניה טלפונית ללקוחות, מענה טלפוני ללקוחות, ביצעו פרסומים לעסק, תליית מודעות עבור העסק, קיום פגישות עם לקוחות, עבודות שטח שונות, הצגת דירות, החתמת לקוחות על הסכמי תיווך מטעמי העסק ועוד."
בפועל התובע לא הצליח להוכיח בפנינו כי לעבודתו היה אופי משתנה. למעשה ובהתאם להתכתבויות שהגיש התובע בעצמו, נראה כי עסק אך ורק בתיווך דירות ללקוחות שהפנו אליו על ידי הנתבעים ולא עשה משימות אחרות או "תומכות" כלל, תוך שהתרשמנו כי התובע לא עסק בעבודות משרדיות:
(עמ' 23 ש' 17)
עו"ד בלס: אוקי תאשר לי שהתובע עסק גם בעבודות משרדיות?
העד, מר לוי: לא רק שזה לא נכון. זה הפוך.
(עמ' 46 ש' 28)
עו"ד בלס: מעולה. התובע היה עוסק גם בעבודות משרדיות? פרזנטציות? מענה לטלפונים?
העדה, גב' קורן מהרם: כמעט ולא. לא.
עו"ד בלס: הוא לא ההי עונה לטלפונים במשרד?
העדה, גב' קורן מהרם: כמעט ולא. אולי בסלולרי שלו. לא הועברו אליו שיחות.
(עמ' 53 ש' 18)
עו"ד בלס: תאשר לי שהתובע היה עוסק גם בעבודות משרדיות, מענה טלפוני, פרזנטציות,
העד, מר יהולאשט: לא כל כך, כי הוא לא היה כל כך במשרד אז לא הגיוני כל כך.
21. שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה – הנתבעים אומנם הגדירו את קווי הפעולה מול הלקוחות וזאת בהתאם למדיניות המשרד ולמחויבותם כפי טענתם לתקן 9001 ISO, אך התרשמנו שמדובר היה בקווים מנחים ומתודה ולא בהכתבה של דרך פעולה וסדר יום. על כך העיד הנתבע 3 באומרו (עמ' 25 ש' 22): "... ההוראות שלנו הן לגבי נהלי עבודה. אסור לאף סוכן לא לשקר ולא לרמות ולא לתת מידע חלקי ובטח לא מידע לא נכון, אלא דברים שלגביהם יש הוראות. איך לעשות, מה לעשות? עניין להם.". תמיכה לגרסה זו קיבלנו מעדותם של שאר הסוכנים:
(עמ' 50 ש' 32)
עו"ד בלס: הם מפקחים עליך?
העד, מר קורקוס: לא אין לי שום פיקוח.
(עמ' 58 ש' 8)
עו"ד ברק: אז הפיקוח הוא באמצעות הישיבות?
העדה, גב' אלביליה: גם באמצעות הישיבות, כלא חד היה מתעדכן, היינו משתפים אותם מה עובר עלינו במהלך השבוע, איפה התקשרנו.
עו"ד ברק: כלומר, הפיקוח זה באמצעות השיתוף מידע.
העדה, גב' אלביליה: באמצעות השיתוף כן.
(עמ' 53 ש' 24)
עו"ד בלס: הבנתי. כשאתה מגיע לעבודה, עומרי ורונן הם מפקחים עליך?
העד, מר יהולאשט: לא.
עו"ד בלס: הם נותנים עליך הוראות?
העד, מר יהולאשט: לא. זאת אומרת יש לנו פעמיים בשבוע נפגשים, יום ראשון ב-10:00 באורחת בבוקר, ימי חמישי זה עוד פגישה שבעצם כל הסוכנים צריכים להיות נוכחים, אבל כל אחד אחראי לזמן שלו ולהתנהלות של עצמו.
יתרה מזאת, לפי העדויות עלה כי התובע הוא זה שביקש סיוע והדרכה (בעיקר מנתבע 2) מול הלקוחות שהופנו אליו:
(עמ' 37 ש' 26)
העד, מר לוי: הוא היה נוכח בפרזנטציה ללקוחות שלו שעומרי עשה. למה עומרי עשה את זה? שוב, לא על דעתי. אני לא הייתי עושה את זה.
(עמ' 69 ש' 6)
העד, מר רביב: יש לי להגיד עלך דבר אחד. שאת הפרזנטציות אני ניהלתי מול הלקוחות שלו,
עו"ד בלס: אבל הוא היה נוכח שם?
העד, מר רביב: הוא ישב, הקשיב כן? אבל לא היה נוכח מבחינת פעילות, מבחינת לדבר, מבחינת לעשות את זה הלאה. אני זה שהיתי עושה את זה. שתבין, עם סוכנים אחרים אני עושה גישה אחת ומספיק. איתו ניהלתי לפחות 8-10 פגישות כאלה.
נציין גם כי טענת התובע (סעיף 32 לתצהירו) לחלוקת נהלי עבודה על ידי נתבעת 1, לא הוכחה. טענה זו התבססה בעיקרה על נוהל בדבר שימוש באמצעי מחשוב של החברה, שנמסר כנספח ב' להסכם ההתקשרות. מלבד זה לא הוכח כי התובע קיבל נהלי עבודה נוספים (מלבד הקווים המנחים בעניין טוהר המידות הנדרש מסוכן, ואשר עמדנו עליהן לעיל).
22. אופן התשלום - במהלך 16 חודשי ההתקשרות, התובע לא קיבל שכר חודשי כלל ואף לא תלושי שכר, וכי התשלום היחיד שקבל לידו בוצע כנגד חשבונית מס. נוסיף לכך כי התובע טען (סעיף 27 לתצהירו) כי חתם על ההסכם בחלוף 4 חודשי העסקה וכי העלה את סוגיית העדרו של שכר חודשי בפני הנתבעים 2 ו-3, ואלו דחו זאת בטענה כי יקבל שכר מעסקאות שיבצע. נציין כי לא עלה ביד התובע להוכיח טענתו לתלונותיו על העדרו של שכר, והוא אף לא חקר את הנתבעים 2 ו-3 על כך. וכן המשך עבודתו גם לאחר מועד חתימת החוזה הנטען (כבר עבד לטענתו 4 חודשים מבלי שקיבל שכר כלל), וחרף סירובם של הנתבעים למבוקשו הנטען, מחזקת את הרושם כי התובע היה ער להסכמות עימו ולעובדה כי הגמול שיקבל הינו נגזרת מעסקאות בפועל ולא שכר חודשי. ודוק –התובע לא הוכיח כי פנה בדרישה לקבל שכר עבודה בעל-פה או בכת במשך כ-16 חודשים (!) ומ"שתיקות" והמשך עבודתו במשך זמן כה רב, ניתן להסיק שלא ציפה לקבל שכר חודשים וטענתו כיום היא טענה שאינה אמת.
בהקשר זה נזכיר את טענת נתבעת 1 בתביעתה שכנגד (סעיף 21) כי התובע התחייב לשלם לנתבעת 1, עמלה עבור עסקת נדל"ן שבצעו הוריו, באמצעות קיזוז מהכספים שירוויח בעסקאות עתידיות ולא מהשכר החודשי לו הוא טוען עכשיו (התובע מכחיש זאת אם כי עדותו של יהולאשט (עמ' 54 ש' 18) סותרת טענותיו). דהיינו, התובע לא רק שלא קיבל לידיו שכר חודשי במשך 16 חודשים, הוא גם התחייב לסלק חוב לנתבעת 1, באמצעות קיזוז מעמלות של עסקאות עתידיות.
23. הספקת כלים וחומרים לביצוע העבודה – התובע טוען (סעיף 40 לתצהירו) כי כלי העבודה סופקו לו על ידי הנתבעים. בהינתן אופי העבודה שבנדון, וכי "הספקת כלי-עבודה וחומרים בידי המעסיק איננה נחשבת ראיה משמעותית" (ציטוט ממאמרו של פרופ' איל זמיר, "עובד או קבלן" משפטים | כרך כב (תשנ"ג-תשנ"ד) (113)), יחסנו חשיבות פחותה לעניין זה.
24. רציפות הקשר בין הצדדים – משך תקופת התקשרות בין הצדדים עמד על 16 חודשים, מדובר בתקופה קצרה יחסית, אך כאמור "התקשרות ממושכת, לכשעצמה, אינה מעידה בהכרח על קיומם של יחסי עובד-מעביד, ונסיבותיו של כל מקרה תבחנה בכללותן." עע (ארצי) 232/03 ליבוביץ נ' ימית שמירה אבטחה ושירותים [פורסם בנבו] (07.11.04).
25. לסיכום – מירב המבחנים של הפן החיובי למבחן ההשתלבות, אינם מעידים על קיומם של יחסי עבודה.
מבחן ההשתלבות – הפן השלילי
26. אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות - בחינה מכלול הראיות והעדויות מטה את הכף אל עבר המסקנה כי עבודתו של התובע נעשתה כחלק מעסקו העצמאי.
ראשית כבר בדיון המקדמי טען התובע כי עד לפני התקשרותו עם הנתבעת, הוא לא עסק בתיווך: "לשאלת ביה"ד האם עסקתי אי פעם בתיווך בטרם הקשר עם הנתבעים אני משיב לא עסקתי בכלל בתיווך." (עמ' 2 ש' 10 לפרוטוקול הדיון המקדמי), התובע אף חזר על טענה זו שוב במהלך דיון ההוכחות (עמ' 6 ש' 10):
עו"ד ברק: אוקי זה לא בתחום התיווך נכון?
העד, מר וינר: לא.
עו"ד ברק: אוקי. כלומר לפני שהגעת לנתבעת 1 לא עסקת בתחום התיווך זה מה שאתה אומר לי?
העד, מר וינר: לא עסקתי בתחום תיווך.
כך שניתן לראות בבירור כי התובע -שעל פי הודאתו (עמ' 6 ש' 19) מחזיק ברישיון תיווך משנת 2015-, פסל באופן קטגורי כל עיסוק הקשור לעולם התיווך ואישר פוזיטיבית כי המובא בדוח מעסיקים מאת הביטוח הלאומי משקף נאמנה את היסטורית ההעסקה שלו (עמ' 6 ש' 8), בדוח זה אין אזכור להיות התובע עצמאי. בנגוד לכך, ובהמשך החקירה הוצגו בפני התובע מודעות למכירת נכסי נדל"ן כבר בשנת 2017, הנושאות את פרטיו ומפנות מתעניינים ליצור עימו קשר במספר הנייד האישי שלו. כשעומת התובע עם ראיות אלו, הוא הציג גרסה כבושה, לא אמינה ומתחמקת (עמ' 7 ש' 1):
עו"ד ברק: אני ערכתי חיפוש אתמול בפייסבוק ובאינטרנט. להפתעתי הרבה מצאתי מספר פרסומים, אחד מהם, אני אציג את כולם, לשנים שהוא מצהיר שהוא לא היה מתווך. מאחר שזה התגלה לי רק אתמול אני רואה לנכון להציג את זה ולו רק בגלל שקיימת הצעה לפרוטוקול, אני בהחלט הופתעתי אתמול, יש פה הצהרה "לא עסקתי בתיווך". ולכן גם שאלתי אותו לפני כן.
העד, מר וינר: עדיין לא עסקתי בתיווך. עזרתי לחבר לפרסם דירה בירושה.
עו"ד ברק: אז תסביר לי אם אתה טוען כרגע שאתה עזרת לחבר, מדוע הנייד שלך מופיע בפרסום עם השם שלך, ואתה כותב "אני שמח לבשר לכם על משפחה נוספת שנתנה בי אמון?" לא בחבר שלך? יש לך הסבר לכך?
העד, מר וינר: זו משפחה עוד פעם. זו משפחה, זו דירה בירושה, ולא עסקתי בתיווך. לא רשום פה שום דבר שקשור לתיווך וזהו.
עו"ד ברק: אוקי אז אני מציגה לך פרסום נוסף שלך, מ-28/04/2018, שטח למכירה.
העד, מר וינר: בואי נעשה את זה יותר קל.
עו"ד ברק: שנייה תן לי לסיים את השאלה בבקשה.
העד, מר וינר: רואים לפי התצהירים של ביטוח לאומי שאין לי שום תיק עצמאי.
עו"ד ברק: רותם בבקשה, תן לי לסיים את השאלה אחר כך תענה מה שאתה רוצה.
עו"ד ברק: תודה. אני מציגה לך עכשיו פרסום 22/04/2018 ואני מקריאה: "שטח למכירה באזור הכי יפה בתל אביב. אני שמח לבשר לכם על משפחה נוספת שנתנה בי אמון למכור את שטח הבנייה. לפרטים: רותם וינר" ומספר הנייד. איך אתה מסביר את שטח הזה?
העד, מר וינר: עוד פעם אני אסביר לך. הם הכריחו אותי לפתוח תיק עצמאי בשביל שאני אוכל להוציא להום פלוס, ולעומרי רביב ולרונן לוי חשבוניות.
עו"ד ברק: מה זה קשור לפרסום עכשיו של 2018?
העד, מר וינר: עוד פעם, מה זה קשור?
כב' הש' ספיבק: רק אומר, אדוני מדבר על אחר כך. אני שואל על הזמן הזה, עוד לפני, האם יכול להיות לאור הפרסומים האלה שאתה לא עסקת בתשלום ולא היו לך, האם יכול להיות שעסקת אולי כתחביב ואולי בלי לקבל תמורה, אבל עסקת בתיווך?
העד, מר וינר: לא עסקתי בזה. חקרתי את העולם. ולא יותר מזה.
כב' הש' ספיבק: מה זה אומר?
העד, מר וינר: לא עסקתי בזה.
כב' הש' ספיבק: אדוני לא מתייחס לפרסום הספציפי. למה התכוונת כשכתבת "הנה עוד דירה?" זה לא מול העיניים שלי, אבל כתוב שם עוד דירה. כן? אני אומר, אם לדייק, "אני שמח לבשר לכם על משפחה נוספת שננה בי אמון למכור את השטח. למה התכוונת?"
העד, מר וינר: עוד פעם זה היה בתור תחביב כמו שאתה אומר. וזהו לא ניסיתי אפילו להתעסק עם זה.
כב' הש' ספיבק: אז אני אומר אתה עסקת,
העד, מר וינר: לא עסקתי.
כב' הש' ספיבק: לא עסקת. אני מתכוון בתור תחביב אתה מכרת וקנית בלי לקבל כסף? זה מה שאתה אומר?
העד, מר וינר: כן. לא מכרתי את זה אפילו.
עו"ד ברק: סליחה תן לי בבקשה לסיים. פרסמת שטח למכירה חדש. בוא תן לי פרטים על העניין, אני רואה שהנייד שלך מופיע. איזה פרטים אתה נותן לי על אותו שטח?
העד, מר וינר: לא היה לי זמן אפילו לענות לך בתקופה ההיא.
עו"ד ברק: אבל הנייד שלך מפורסם כאן.
העד, מר וינר: בסדר אני אומר לך לי לא היה זמן לענות לך. היה לי 12 עובדים. היה לי הרבה דברים לעשות בתקופה הזאת.
בהמשך אף עלה כי התובע פרסם אותן מודעות כחלק מקבוצה בשם "פאר" וכי נכון למועד דיון ההוכחות, הוא עדיין מפרסם נכסים למכירה באותה קבוצה (עמ' 12 ש' 6).
יתרה מזו, התובע אף עבד תקופה קצרה (שבועיים) במשרד "תיווך הבימה" לפני תחילת ההתקשרות עם נתבעת 1 (עמ' 21 ש' 17).
מהמובא לעיל ניתן לראות כי התובע ובניגוד לתצהירו ולעדויותיו, אכן עסק בעצמו בתיווך נכסים אם כי בהיקף לא ידוע, וניסיונותיו להסתיר עובדה זו (ולהצניעה כשעומת עם הראיות) מחזק אצלנו את הרושם כי התובע, ובטרם התקשר עם נתבעת 1, היה בעל עסק עצמאי משלו והמשיך להיות כזה לאחר מכן;
שנית התובע אף ניסה להתחמק ממענה לשאלה מדוע לא הציג את עצמו בפני הלקוחות כחלק מנתבעת 1, והסתפק רק בהצגת עצמו בשמו הפרטי כפי שנהג לעשות לפני ההתקשרות עם נתבעת 1 (עמ' 20 ש' 21). נעיר כאן כי התובע הפנה בחקירתו הנגדית לפרסום פרטיו באתר הנתבעת לאחר התערבות ב"כ בחקירה (עמ' 20 ש' 31).
שלישית לעניין העדר ניהול תיקים ברשות המס – על אף טענת התובע כי נאלץ לנהל תיקים ברשויות המס לאור דרישת הנתבעים (סעיף 37 לתצהירו), התובע אמר בחקירתו הנגדית (עמ' 12 ש' 21) "אני לא עשיתי שום עסקה. אם הייתי עושה עסקה הייתי מדווח לרשויות המס.", כך שנתן לראות בבירור כי התובע וחרף עיסוקו בתחום הנדל"ן, לא ראה צורך בפתיחת תיקים ברשויות המס אלא רק אם ישנן עסקאות לדווח עליהן. חיזוק לכך עלה גם מעדות אימו של התובע – מנהלת חשבונות במקצועה – עמ' 60 ש' 16):
עו"ד ברק: איך הוא בדיוק עסק בתיווך אם לא היה לו תיק עוסק מורשה?
העדה, גב' וינר: לא בדיוק. כי הוא לא הוציא שום חשבונית. ואז אני אמרתי לו לא כדאי לו לפתוח שום דבר עד שהוא לא יעשה עסקה אין פה מה לעשות.
עו"ד ברק: אני מראה לך שיש פה הצהרה של רותם שיש בידיו ביום 06/05 שהוא חתום על ההסכם, את כל האישורים, למס הכנסה, מס ערך מוסף וביטוח לאומי. איך זה שבנך נותן כזו הצהרה ואת אמרת לו לא לפתוח תיק במס הכנסה?
העדה, גב' וינר: כי בואי, עוד פעם, אין מה לפתוח סתם תיקים במס הכנסה כי אני באה מהמקצוע הזה. זה לא נותן משהו כזה. עכשיו, ברגע שתהיה עסקה הוא פתח האמת שהוא פתח. הוא פתח אחרי שהוא באמת התחיל לעבוד אצלם. אין פה, הוא אמר אמא אל תדאגי יהיו עסקאות. אמרתי בסדר תלך לרואה חשבון שיפתח לך תיק.
כך שבניגוד לתצהירו (שלפיו אולץ לעשות כן על ידי הנתבעים), והצהרתו בהסכם ההתקשרות עם נתבעת 1 (על ניהול ספרים ברשויות המס), נראה כי התובע העדיף, ככל הנראה בעצת אימו, לעכב את פתיחת התיקים עד לביצוע עסקאות בפועל, וכי עיתוי פתיחת התיקים (לאחר 4 חודשי התקשרות עם נתבע 1), נבע מהעדפה אישית שלו, ולא אילוץ מצד הנתבעים (בהעדרן של עסקאות לא עלתה דרישה מאת נתבעת 1 להפיק עבורה חשבוניות);
רביעית התובע המשיך לעסוק בתחום התיווך נדל"ן כפי שנהג לפני התקשרותו עם נתבעת 1, חרף הכחשתו זאת בהתחלה, עת שטען כי הוא עובד כשליח או רק ניסה למכור נכס בודד (עמ' 10 ש' 19), כך שעסקו העצמי של התובע המשיך להיות קיים ולספק שירותי תיווך גם לאחר תקופת שיתוף הפעולה עם נתבעת 1. יוער כאן כי גם בעניין זה התובע ניסה להתחמק ממענה לשאלות ב"כ הנתבעים;
חמישית כפי שהוכח בפנינו (ראו מבחן הפיקוח לעיל) התובע היה "אדון לעצמו", והוא זה שהחליט כמה זמן אם בכלל יוקדש לקידום ענייני נתבעת 1, וכמה זמן יוקדש לעיסוקים אחרים (לימודים וכו). וכן לתובע הייתה אפשרות (הלכאורית לפחות) להשפיע על הרווח שלו ככל והושקע זמן רב יותר בכך;
שישית המוסכם בין הצדדים והסידורים הפורמלים – בחוזה ההתקשרות בין הצדדים נרשם כי ההתקשרות הינה בין התובע כ"קבלן" לבין נתבעת 1 כ"חברה". כבר בתחילת ההסכם נרשם כך:
והואיל: והחברה הציעה לקבלן להעניק את השירותים כעובדה השכיר, אך הקבלן בחר לספק את השירותים כקבלן עצמאי תוך שיתוף פעולה עסקי עם החברה, זאת בין היתר משיקולים של קבלת תמורה קבלנית גבוהה יותר ובשל אופי ומהות ההתקשרות, במסגרתם יוכל להגדיל באופן משמעותי את הכנסתו הפנויה. הקבלן מצהיר, כי הוא יודע ומבין היטב את ההבדלים שבין שכיר ועצמאי, הן מבחינת המעמד, והן מבחינת השכר, התנאים הסוציאליים השונים, ההפרשות והניכויים למיסים, קרנות וכיו"ב;
זאת בנוסף לסעיף 5 שכותרתו "היעדר יחסי עבוד מעביד ושיפוי", כך שניתן לראות כי בעיני הצדדים ובמהלך תקופת ההתקשות התובע לא נחשב לעובד בנתבעת.
גם בחינה אובייקטיבית של תוכנו של ההסכם ומערך הזכויות והחובות שלפיו, מובילה למסקנה כי גם כאן אין מדובר בחוזה המקים יחסי עבודה, במיוחד לאור טענת הנתבעים כי הוצע לתובע גם מסגרת עבודה כשכיר, והתובע בחר להתקשר עימם כעצמאי מתוך כדאיות כלכלית.
שביעית נשיאה בהוצאות - התובע אמור היה להשתתף באופן חודשי בהוצאות המשרדיות וזאת בסך של 1,000 ₪ בתוספת מע"מ, סך זה לא שולם כל חודש בחודשו אלא קוזז מעמלות המכירה כשהיו כאלו. כך שניתן לראות כי התובע נשא או היה אמור לשאת באופן חלקי בהוצאות נתבעת 1.
27. כפי שניתן לראות גם הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, אינו מצביע על קיומם של יחסי עבודה.
מבחני עזר נוספים
28. מבחן הזיקה האישית – בחינת עניין זה מובילה למסקנה כי התובע עסק בעצמו בנתבעת 1, וכי לא נעזר בעובדים שגייס לצורך כך והוא אף לא העמיד מחליף במקרה שנעדר. מנגד בחינת החוזה בין הצדדים מראה כי לתובע עמדה הזכות להעסיק עובדים (סעיף 3.7 לחוזה), וכי ניתנה לו האפשרות לבצע את המוטל עליו באמצעות עובדים מטעמו.
29. בלעדיות העבודה – התובע לא טען לעבודה בלעדית אצל הנתבעים (אומנם במשתמע בהינתן היקף ההעסקה הנטען), אך סעיף 4.9 לחוזה ההתקשרות מעלה כי קיימת הגבלה יחסית על עיסוק התובע. כך שהתובע מנוע מלעסוק בדבר שיש בו למנוע ממנו קיום התחייבויותיו על פי ההסכם, לצד ואיסור על פגיעה באינטרס החברה שממנו אנו למדים על הגבלת עיסוק בתיווך. אך כאמור, אין כאן איסור גורף או מגבלה (מלבד בתחום התיווך) שיש בה לענות על דרישת בלעדיות העבודה.
30. הנאה מזכויות סוציאליות הניתנות לעובדים – התובע לא נהנה מימי היעדרות בשכר (מחלה וחופשה), וכשנשאל על כך התובע השיב גם כאן בהתחמקות מסוימת (עמ' 20 ש' 16) "כי אני בן אדם שאוהב לעבוד פשוט. גם את תראי בעסק של בן דוד שלי לא הייתי מבקש ימי חופש וימי מחלה."). וכן לא נטען כי קיבל שי לחג או מי מהזכויות השמורות לעובדים (ימי הבראה וכו).
31. מצג כלפי אנשים שלישיים – לתובע היה תיקים ברשויות המס, נתבעת 1 לא ביצעה ניכוי מס מהתשלום שהעבירה לתובע. בהסכם התיווך (נספח א לתצהיר התובע), שהפיקה נתבעת 1, נדרש המתווך גם לרשום את פרטיו לרבות מספר רישיון התיווך שבבעלותו, כך שזהותו של התובע כמתווך הוצגה כלפי לקוחות פוטנציאלים ולא "הוצנעה" על ידי נתבעת 1.
בחשבוניות שהפיק התובע עובר נתבעת 1, נרשם כי תחת שם העסק (נספח ד' לתצהיר התובע) "רותם וינר, יעוץ נדל"ן וניהול חשבונות".
התובע טען שהיה בבעלותו כרטיסי ביקור של נתבעת 1, אך טענה זו לא הוכחה.
פרטי התובע הופיעו באתר האינטרנט של נתבעת 1 (נספח ב' לכתב התביעה), אך אלו הופיעו ללא תמונה (בתצלום ישנם 4 אנשי קשר שונים מתוכם שנים עם תמונה).
לעניין פרסום תמונה בעמוד הפייסבוק של נתבעת 1, התובע אכן מופיע בתמונה, לצד נתבע 2, אך במלל שצורף אין התייחסות ספציפית לתובע או לדרך בה הוא משולב בנתבעת 1. הגם שפרסום פוסט בודד במהלך 16 חודשים אינו מהווה אינדיקציה לכך שהתובע שולב בנתבעת 1.
32. תלות כלכלית – אין חולק כי התובע לא קיבל לידו שכר חודשי וכי התמורה שקיבלה הסתכמה ב-10,000 ₪ + מע"מ וכחלק מעמלת עסקה שהתובע היה מעורב בה (אם כי הנתבעים טוענים כי זו הייתה מחווה ותו לא, ואף תבעו את השבתה). התובע טוען כי בתקופה זו נסמך על שולחנם של הוריו (סעיף 22 לתצהירו), כך שאנו בספק אם הוכח כי הייתה תלות כלכלית בין התובע לנתבעת 1. בהליך ע"ע 15288-12-10 אלון נ' פלזן ואח' [פורסם בנבו] (8.5.12) נקבע כי "..., אי קבלת השכר כל תקופת ההתקשרות מתיישבת פחות עם יחסי עבודה. אמנם יכול ועובד יוותר על שכרו – כולו או חלקו, לשם השגת מטרה אחרת (מניעת פיטורים או תקווה לעתיד טוב יותר) אך תקופה של שלוש וחצי שנים שנמשכת מראשיתה ועד אחריתה של ההתקשרות קשה לראותה ככזו; אכן, סיפור המסגרת אינו תואם מתווה מקובל ליחסי עובד ומעביד ועם תכליתם, שהרי הנחת המוצא ליחסי העבודה הוא קיומה של 'תלות כלכלית' לצורך הקיום השוטף…". (ההדגשה אינה במקור, וראו גם: סע"ש 11343-08-15 רון נ' מדינת ישראל משרד הבטחון [פורסם בנבו] (26.8.18)).
אינדיקציה נוספת להעדרה של תלות כלכלית ניתן לראות בכך כי הסכם ההתקשרות לא הגביל ממש את התובע מעבודה אחרת (מלבד התיווך. ראו לעיל), ועמדה האפשרות לעשות כן אך הוא בחר שלא לעשות כך מסיבותיו (בעניין זה ראו את פסק הדין שניתן לאחרונה בהליך ע"ע 57973-09-22 ב.ד בנקס דיגיטל נ' אבידן [פורסם בנבו] (13.8.23) שבו נקבע כי התלות הכלכלית לא התקיימה בהעדר מסגרת שעות מוגדרת ואי הגבלת עיסוקו של הקבלן (סעיף 15.3)).
33. לסיכום נראה כי לתובע היה אינטרס מובהק להתקשר עם הנתבעים בצורה קבלנית בשל הגמישות בשעות שהדבר אפשר (גמישות תעסוקתית), וכן בשל האפשרות לקבל לידו 60% מעמלת המכירה לכל עסקה ועסקה.
34. לאור המסקנה שאליה הגענו, מתייתר הצורך בדיון בשאר רכיבי התביעה ודין כל אלו הוא דחיה.
35. כמו כן, משלא הוכח קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים, הננו נעדרים סמכות עניינית לדון בשאר המחלוקות בין הצדדים. ככל ולנתבעים ישנן טענות נגד התובע הנובעות מהיחסים החוזיים ביניהם, הרי עומדת להם, בכפוף לכל דין, הזכות להעלותן בפני הערכאה המוסמכת. נבהיר כי אין אנו מביעים עמדה לכאן או לכאן במחלוקות אלו.
סוף דבר
36. התביעה נדחית והתביעה שכנגד נדחית בהיעדר סמכות עניינית.
התובע יישא בהוצאות בסך של 5,000 ₪ לכל אחד מהנתבעים (סך הכל 15,000 ₪) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
זכות ערעור כדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים.
ניתן היום, י' אלול תשפ"ג, (27 אוגוסט 2023), בהעדר הצדדים.