הגנת הנתבעת – ביצוע שינויים בדירה
14. הנתבעת טוענת שהיא זכאית לדחות את מועד המסירה עקב שינויים שנדרשו על ידי התובעים.
ככלל, ישנם מצבים בהם הקבלן או היזם מאפשר לרוכש דירה לבצע שינויים בדירה תוך כדי בניית הבית המשותף, כאשר הקבלן משריין לעצמו מראש במסגרת הוראות הסכם המכר את האופציה לדחות במקרה כזה את מועד מסירת הדירה. באופן עקרוני אכן קיימת לקבלן אפשרות לקבוע מועד חוזי חדש והדבר כשלעצמו אינו נוגד את הוראות החוק, מקום בו הדברים נעשים בהסכמה הדדית. אולם המבחן הוא האם קיימת הסכמה הדדית, להבדיל מניסוח סעיף שאינו אלא תניית "פטור" מחבות לפיצויים המוטלת על הקבלן מכוח החוק בגין איחור במסירה "המתחפשת" להסכמה על מועד מסירה חדש– וזו אסורה. כך, גם יש להבחין בין המקרים, הואיל ולא כל שינוי מצדיק איחור במסירה – כך למשל הוספת ברז או נקודת גז או הזזה של מספר נקודות חשמל. בעניין שמש (רע"א 6605/15 אילנה שמש נ' ספייס בניה ויזמות (21.2.2016)), קבע בית המשפט העליון כי חובת התשלום חלה מהמועד החוזי, וכי חוק המכר דירות נועד להוסיף רובד של הגנה על רוכשי הדירות ובתיקון של סעיף 5 א לחוק המכר (דירות) ביקש המחוקק להקטין עוד יותר את פערי הכוחות בין הקבלן לבין הרוכש באופן שירתיע את הקבלן מלאחר במסירה. החוק מקנה תקופת "גרייס" לקבלן באופן שנפסק כי במקרה של איחור של למעלה מ- 60 ימים במסירה, על הקבלן לפצות את הרוכש מהמועד החוזי, היינו גם עבור 60 הימים הראשונים שלאחר המועד החוזי (קרי: באופן רטרואקטיבי) אא"כ מדובר באיחור של עד 60 יום, או אז הרוכש לא יזכה בפיצוי.
ברת"ק (ת"א) 45790-08-18 נתנאל גרופ בע"מ נ' מנצור (10.10.2018), התייחס בית המשפט להלכת שמש והבהיר כי זו אינה שוללת אפשרות להסכמת הצדדים על דחיית מועד מסירה קצוב עקב שינויים. באותו מקרה, המערערת, חברה קבלנית, נקשרה עם המשיב בחוזה למכירת דירה. סוכם, כי מועד המסירה החוזי הוא 30 חודשים לאחר קבלת ההיתר. תנאי בנספח מאוחר יותר (כחמישה חודשים לאחר המכירה) קבע, כי שינויים שנתבקשו על ידי הקונה עשויים להביא ל"עיכוב של עד 3 חודשים" במועד המסירה. בהליך שהתנהל תחילה כתביעה קטנה נקבע כי תנאי זה הוא בגדר תניית פטור המנוגדת להוראות סעיף 5א לחוק המכר (דירות) ואינו עומד בהלכת שמש. על כך הוגשה בקשת רשות ערעור ובית המשפט המחוזי קיבל את בקשת רשות הערעור ודן בה כערעור והגם שדחה את הערעור לגופו של עניין, קבע, כי אין המדובר בתניית פטור אלא בהסכמה עדכנית וקצובה, שאין מניעה מלעשותה (סעיף 9 ג לפסק הדין) .עם זאת, נקבע כי אין להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט לפיה טיבם של השינויים שנערכו (מינוריים) ומועד ההסכמה (זמן רב לפני תום הבניה) אינם מצדיקים כשלעצמם דחיית המסירה. על כן, הערעור כאמור נדחה לגופו.
15. ככלל, סעיף 5א (א) לחוק המכר דירות (לפי נוסחו קודם לתיקון 9) קובע כי לא ניתן לעכב מסירת הדירה מעבר ל-60 יום מהמועד שנקבע בחוזה. עיכוב שמעבר לכך מזכה הקונה לפיצוי ללא הוכחות נזק בשווי של דמי שכירות מוגדלים. בעניין שמש דלעיל– תובענה שאף היא החלה בהליך של תביעה קטנה - פסקה כב' השופטת ברק ארז כי לא ניתן לקבוע במסגרת חוזה המכר המקורי תניה לפיה מועד המסירה יעוכב בשל בקשות לשינויים עתידיים מבלי קציבת זמן מוגדרת. זאת, בשל הצורך להגן על ציבור רוכשי הדירות ופערי הכח המובנים בין הצדדים שנוטים לטובת הקבלן. וכך נקבע:
"לכאורה, עצם האפשרות לקבוע מועד חוזי חדש אינה נוגדת את הוראות החוק, שהרי האיחור במסירת הדירה יימנה על פי החוק רק מן היום שעליו הוסכם כיום המסירה. זאת, בשונה מתניית פטור מחבות בגין איחור במסירה. יש אפוא לבחון בכל מקרה ומקרה האם בפנינו הסכמה עדכנית על מועד המסירה או שמא תניית פטור "המוצגת" או "המתחפשת" לתניה שעניינה הסכמה על מועד מסירה חדש, אך בפועל נועדה לפטור את הקבלן מחובת הפיצויים המוטלת עליו מכוח החוק.
... אין לומר שהצדדים הסכימו על מועד מסירה חדש כאשר ההסכמה החדשה אינה כוללת התייחסות למועד מסירה קונקרטי חדש או מגדירה משך זמן קצוב שבו נדחה המועד החוזי... ייתכן שההסכמה על המועד החדש תהיה פרי של דין ודברים מאוחר יותר בין הקבלן לבין רוכש הדירה (ובלבד שהסכמה מאוחרת זו לא נבעה מיוזמה חד-צדדית של הקבלן שלא הותירה בידי רוכש הדירה כל ברירה. לעומת זאת, כאשר חוזה המכר קובע הוראה רחבה המאפשרת לקבלן לדחות את מועד המסירה בלי לקבוע מועד חדש באופן ברור, הרי שאין לפנינו הסכמה חוזית חדשה אלא תניית פטור מובהקת" (פסקאות 27-28 לפסק הדין).
בעניין שמש, נקבע מראש דחיית מועד המסירה, ככל שיתבקשו שינויים, וזאת לפחות לתקופה של 60 יום (כלומר, ללא תאריך יעד סופי). המבחן להכשרת הסעיף הוא מבחן המידתיות. כך למשל, מקום בו מדובר בהסכמות שגובשו בין הצדדים לאחר החתימה על חוזה המכר – אין מניעה בהכרח (ראו למשל ת"ק 27656-01-18 סובוביץ נ' דניה סיבוס (7.8.2018)). באותו מקרה, במסגרת שלושה "הסכמי שינויים" נוספים ומאוחרים, שונה תאריך המסירה וזאת בשל בקשת התובע לערוך שינויים בדירה (למעלה ממאה). בחוזים אלה נקבע, כי ההסכם עלול לגרום לעיכוב במסירת הדירה עד לעיכוב מצטבר של עד 12 שבועות ממועד המסירה המקורי. התובע טען כי העיכוב למסירה מקורו באי קבלת טופס 4 ולא בעריכת השינויים. הנתבעת טענה כי היה מדובר בשינויים מורכבים ורבים, וכי בפועל לא ניצלה הנתבעת את כל השבועות שהיו ברשותה לשם ביצועם. בית המשפט דחה את התביעה בקובעו כי הצדדים הסכימו על כך שמועד המסירה יעוכב, כי הנתבעת פעלה בתום לב ואף לא עשתה שימוש בכל התקופה שהייתה לרשותה לשם ביצוע התיקונים. עוד נקבע, כי התובע היה מודע לזכויותיו ואף עמד עליהן. משהשינויים היו רבים ומורכבים ואכן הצריכו זמן והיערכות, כי אז משך העיכוב היה מידתי. בית המשפט הפנה לעניין שמש דלעיל, שם נקבע כאמור כי אין לשלול אפשרות כי הצדדים יוכלו לקבוע מועד חוזי חדש וכי יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו – האם מדובר בהסכמה עדכנית שגובשה או בתניית פטור מוסווית שנועדה להקל על הקבלן ולפטרו מתשלום פיצוי, כאמור מעלה.
16. אכן, בקשה לביצוע שינויים עשויה לעורר שאלה בנוגע ליחס שבין המועד שנדחה ובין היקף השינוי שנתבקש -
"בשולי הדברים, מצאתי לנכון לציין כי במקרה שבפני המחלוקת התמקדה רק בשאלה מהי קביעה של "מועד חדש". אולם, קביעתו של מועד חדש על רקע בקשתו של רוכש הדירה לבצע בה שינויים עשויה לעורר שאלות נוספות כאשר המועד שנקבע לשינוי נמצא ללא כל יחס סביר להיקף השינוי המבוקש. למעשה, אף המשיבה התייחסה בטיעוניה לכך שהסעיף מבחין בין "שינויים בהיקף ממשי" לבין שינויים שאינם כאלה, הגם שאין לדברים אלה זכר בנוסחו של הסעיף. שאלות אלה אינן בפני וממילא לא נדרשתי אליהן" (פסקה 34 לעניין שמש דלעיל).
לגבי שינויים ותוספות שבוצעו לדרישת הרוכשים, בית המשפט העליון מבחין בין שני מצבים. האחד, הסכמה מפורשת של הצדדים לדחיית מועד המסירה עקב שינויים שנעשו בדירה לבקשת הרוכשים, כך שהמועד החדש שסוכם בין הצדדים יהיה המועד הקובע. האחר, כי בהיעדר הסכמה בין הרוכשים לקבלן, יהיה מועד המסירה זה שנקבע בהסכם, גם אם קיימת בהסכם הרכישה הוראה כללית המאפשרת את דחיית מסירת הדירה לנוכח שינויים שהתבקשו בדירה.
17. בענייננו, סעיף 5.4 לחוזה קבוע כי "אם כתוצאה מהזמנת שינויים ותוספות על ידי הרוכש כמפורט בסעיף 11 שלהלן, או כתוצאה מגורמים כלשהם הקשורים ו/או הנוגעים לרוכש יחולו עיכובים, תידחה מסירת יחידת הדיור בהתאם לעיכובים אלה ובתוספת 15 יום". רוצה לומר, כי הנתבעת קבעה לעצמה "גרייס" של 15 יום בנוסף לזמן לא מוגדר שיכולים השינויים לגבות. אין קביעה לפיה למשל תוספת השינויים תגרור 30 יום נוספים שלא ייחשבו כאיחור במסירה ועליהם יש להוסיף 15 יום. הסעיף הוא עמום ופתוח עת יכול ושני רוכשי דירות שונים ואף אותו רוכש יבצעו את אותם שינויים ותאריך המסירה בפועל יהיה שונה כי אצל אחד השינויים יגררו עיכוב של שלושה חודשים והאחר של חודש עת לקבלן גם אין אינטרס או קטליזטור, יש לומר, לבצע את השינויים בזמן קצוב. בדיוק בעניין זה קבעה כב' השופטת ברק ארז בעניין שמש, כי לא ניתן לקבוע במסגרת חוזה המכר המקורי תניה לפיה מועד המסירה יעוכב בשל בקשות לשינויים עתידיים מבלי קציבת זמן מוגדרת. הלכה זו אינה תלויה בתחולתו של חוק המכר אם לאו. עולה כי לא רק שאין תקופת זמן מוגדרת אלא הנתבעת מוסיפה לעצמה בכל מצב עוד 15 יום, עת ברי כי אין תקופה של ביצוע שינויים שיכולים לקחת חודש ונמשכו שלושה חודשים לבין שינויים שבוצעו תוך חודש וחרף זאת, הנתבעת שומרת לעצמה באופן לא מידתי להוסיף 15 יום. לא בכדי בנספח שינוים לחוזה המכר נקבע בסעיף 12 כי בסעיף 5.4 לחוזה "יימחקו המילים : "ובתוספת 15 ימים" (דבר שלא הוזכר בכתב ההגנה אלא ההיפך, צוין, ולא פעם אחת, כי יש להוסיף 15 יום). ואולם, עדיין אין בכך לרפא את העדר קציבת הזמן הקונקרטית והמידתית.
18. מכל מקום, לטענת הנתבעת, התובעים חתמו על שינוי שיש בדירה שיעכב את המסירה ב-45 יום. על מסמך זה אין חולק, בעוד אעיר כי בנוגע לטענה כי התובעים התעכבו 40 יום בבחירת האריחים לא הוצגה כל אסמכתא ומשכך אין בידי לקבל זאת עת הנטל הוא על הנתבעת להוכיח שינוי מוצדק בדחיית מועד המסירה החוזי.
עם זאת, הגם שסעיף 5.3 מוגדר בראשיתו "בנוסף לכל האמור לעיל" – משמעותו היא כי בנוסף למועד המסירה החוזי הקבוע בסעיף 5.1 (תום 18 חודשים מקבלת היתר הבנייה) או כי עבודות הפיתוח תוכלנה להימשך לאחר מסירת הדירה, בכל מקרה של פיגור בגמר הבנייה של עד 60 יום אשר ייגרם מכל סיבה שהיא לא ייחשב הדבר להפרת חוזה (עת סעיף 11 לנספח שינויים לחוזה המכר נקבע כי במקום "90 ימים" יבוא "60 ימים", כאשר עד 60 יום, הרוכש לא יזכה בפיצוי), ללמדך כי מקום בו נדרשים ל-60 יום, ממילא נכללים אותם 45 יום. אולם האם היה צורך להידרש לאותם 60 יום? ואם ממילא חלפו 60 ימים ולא הגיע מועד המסירה בפועל, האם יש בדבר לאיין את חישוב ימי האיחור ממועד המסירה החוזי? בין אם בתוספת 45 יום ובין אם ממועד המסירה החוזי המקורי?
רוצה לומר, כי בשים לב לטופס השינויים שהתובעים חתמו המאריך 45 ימים נוספים הרי שאין לקרוא אותם בנוסף לאמור בסעיף 5.3 (עת סעיף 5.3 מתייחס רק לאמור מעליו, לפניו ולא לבא מאחוריו) – אלא אותם 45 יום נכללים בתוך ה-60 יום ולא בתוספת. כך או כך, עולה שאלה מהו "פיגור בגמר הבנייה של עד 60 יום" והוא מקנה חודשיים נוספים למעשה לאחר תום 18 חודשים עת הדירה אמורה להיות מוכנה למסירת החזקה על כל המשתמע מכך. ברם, הנתבעת קבעה במפורש כי "בכל מקרה של פיגור בגמר הבנייה" ללא הידרשות לטעם שבדבר – יהיה ניתן להאריך בעוד חודשיים נוספים את מסירת החזקה ואין מדובר בהפרת חוזה והלא אם לא מדובר בהפרת חוזה כי אז אין צורך בפיצוי.
ברם, מקום בו אין פיגור בגמר הבנייה והיזם מציע לאכלס את הדירה עוד קודם לטופס 4 כי אז אין כל משמעות להארכת המועד בחודשיים משגם אם מדובר בהארכה אוטומטית לא תלויית סיבה מדוע אירע מקרה של פיגור בגמר הבנייה, היא עדיין דורשת קרות אירוע של פיגור בגמר הבנייה. לאמור, כי אם מועד המסירה החוזי הוא 5.3.18 וישנו פיגור בגמר הבנייה, היא רשאית למסור ביום 5.5.18 והדבר לא יהווה הפרת חוזה. אם אין פיגור, כי אז אין מדובר בעוד 60 יום אלא מועד המסירה החוזי הוא עודנו 5.3.18. רוצה לומר כי ממילא לטענתה היא אכלסה את הדיירים בחודש ינואר 2019 ולכן סיימה את הבנייה בסמוך (לאחר חודש מאי 2018) כי אז אין רלוונטיות לאותם 60 יום ממילא – ללא קשר לתחולה רטרואקטיבית אם לאו – ויש לספור ממועד המסירה החוזי.
19. נחזור לטופס השינויים עליהם חתמו התובעים כמקנה לכאורה לנתבעת הצדקה לדחות את מועד המסירה החוזי ב-45 ימים. על פי הפשט, משבכל מקרה השינויים הם אלו שמקנים 45 יום נוספים, כי אז מועד המסירה החוזי הוא 20.4.18 (כשבכל מקרה 60 הימים היו כוללים את ה-45 ימים – היינו מדובר בתקופה חופפת ולא מצטברת כאמור) ואכן, יש ממש בשאלת ב"כ התובעים כי אם "מתקרבים ל-5 שנים איחור מה הרלוונטי 45 ימים הללו" – עמ' 18, ש' 11). יוער בהקשר זה כי התובעים לא הכחישו שחתמו והסכימו להאריך ב- 45 יום אלא טענו כי לא מדובר באספקה מיוחדת אלא סטנדרטית וכי לא דורשת למעשה את תקופת השינוי אולם לא הוכח כי השינויים שנדרשו על ידם יכולים היו להיערך בתקופה קצרה יותר. התובעים היו מיוצגים. אומנם קיים קושי לקבוע ששיש הוא לא בגדר שינוי סטנדרטי או בגדר שינוי סטנדרטי ועל הטוען כך לתמוך בחוות דעת כי מדובר בשינוי סטנדרטי שחובה על המוכר לספק משיכול ו נראה כי בחרו בשיש משודרג, שלולא כן מדוע ביקשו להזמין שיש אם מדובר בתכנית סטנדרטית של קבלן שממילא חייב לבצע זאת כדי להעמיד דירה כראויה למסירה?. נציג הנתבעת נשאל בעניין זה האם מדובר בבחירת הדייר בשיש למטבח – האם זה שיש סטנדרט של אבן קיסר (דגם 38) והשיב "לא יודע. אבן קיסר יכולים להיות להרבה דברים לא רק לשיש" (עמ' 17, ש' 31). הוא נשאל האם השיש על הדגם האמור לא כלול במפרט הטכני בסיסי שצורף לחוזה המכר והשיב "המפרט הטכני לא בפניי ולא יכול להראות" (עמ' 18, ש' 2). לא הוצגה דרישה מהתובעים לשלם תוספת תשלם עבור השיש ובעניין זה מסר כי מי שישב עם התובעים בנוגע לשינויים היא חברת ישראל אירופה ומשכך אין ביכולתו להראות דרישה שכזו אולם אישר שאם היה שינוי שכרוך בתשלום, החברה שלו הייתה אמורה לקבל את הכסף ולא חברת ישראל אירופה. הוא עומת עם כך שהטופס אינו טופס שינויים אלא מבהיר איזה שיש בחרו התובעים ונשאל האם יוכל להראות מסמך שאכן הטופס הזה מהווה שינוי ממה שהנתבעת ממילא אכן התחייבה לספק לתובעים והשיב "ברגע שזה רשום על דף של שינוי דיירים זה אומר שזה שינוי ולא משהו שמקבלים רגיל" (עמ' 18, ש' 14-16).
על פניו טענת התובעים מושכת את העין ושובה את הלב. אכן, לא ברור האם מדובר בשדרוג משמצוין אך בחירת שיש דגם 3040 עת לא ידוע מהי ברירת המחדל משבמפרט מצוין בזיהוי הדירה מטבח ופינת אוכל ובתיאור הדירה מצוין מטבח כשריצוף יכול להיות גרניט פרוצלן או שיש – ותו לא. אולם אני סבורה עדיין כי הנטל הוא על התובעים ולא על הנתבעת המחזיקה במסמך כתוב עליו חתומים התובעים. כמו כן, המבחן הוא לא מבחן ה- בדיעבד אימתי בוצעו השינויים בפועל. גם אם השינוי עצמו בוצע לפני מועד המסירה החוזי בפועל, הרי שבהסתמך על הסכמת התובעים בדחיית מועד המסירה ב-45 ימים נוספים עקב השינויים, הקבלן רשאי לבצע תכנית עבודה לגבי אותה דירה ולהכליל בה מראש את השינויים כך שיכול לשנות את סדר עבודתו – ולא סיום תכנית מסוימת של הסטנדרט ורק אז להחל בשינויים אלא במקביל ותוך כדי עבודה כך שברי כי לו לא היו השינויים, לא היה עיכוב נוסף. עמדתי על כך בהרחבה בפסק דיני בת"ק 47193-05-20 חיים ברינגר נ' משהב חברה לשכון בנין ופתוח בעמ (נבו 12.08.2020). כפי שקבעתי שם, הרי מקום בו ישנם שינויים, הדבר גורר עיכוב מקביל בהשלמת עבודות אחרות הקשורות לדירה. אם הקבלן יצטרך להוכיח בדיעבד לכל רוכש ורוכש מתי ביצע כל שינוי בפועל ואילו עבודות עוכבו – בדיעבד - הרי שיש בדבר משום נטל רגולטורי לא סביר ובדיוק בשל כך נדרשת הערכה מוקדמת, מופרדת בטופס עצמאי לכל רוכש המבקש שינויים כדי שהקבלן ישים דעתו לשינויים המתבקשים ויבצע הערכה כללית מוקדמת. דרישה בדבר בחינה בדיעבד מייתרת את הצורך בהסכמת הרוכשים מלכתחילה ופותחת פתח למדרון חלקלק שכל רוכש ידרוש לבדוק בדיוק מתי בוצע כל שינוי (בהנחה ולא מבוצעים כמקשה אחת אלא תוך כדי עבודה כאשר למשל בעת העבודה על חשמל הדירה משלבים את תכנית החשמל למטבח או בעת העבודה על המטבח) והדבר בוודאי אינו ריאלי, כאשר ההערכה היא כוללת וממוצעת ביחס לשינויים הנדרשים במסגרת תכנית הדירה.
20. דא עקא, עיון בטופס השינויים המאריך את התקופה ב-45 ימים מלמד כי כפי הנראה בתקופה שהיא לכל הדיירים ללא הבחנה בין השינויים שכל דייר הזמין – בין אם מספר מצומצם ובין אם מספר רב יותר ומהות השינוי, עת כותרת הטופס היא "שינויי דיירים", או אז כותרת המשנה היא "השינויים המבוקשים" עת יש למלא שורות ריקות, ולאחר מכן פסקה עליה נדרשים לחתום "אנו מאשרים כי בפתיחת תיק שינוי דיירים וכל שינוי שאנו דורשים כרוך בעיכוב של כ-45 ימים במסירת הדירה" משהתקופה מודפסת ולא מותאמת (שניתן היה ללמוד על כך למשל אם הייתה התוספת בכתב יד, חתומה על ידי שני הצדדים). לגבי סעיף כגון דא כבר נקבע בעניין שמש דלעיל כי אין ליתן לו תוקף ובהעדר הסכמה מראש למועד מסירה חדש, מועד המסירה הינו זה שנקבע בהסכם. לשם ההמחשה, יובאו הסעיפים השנויים במחלוקת לגבי אשרור בדחיית מועד המסירה כפי שהוגדרו בפרשת שמש:
"סעיף 6(א) לחוזה קובע כך:
"במקרה שהקונה יזמין אצל המוכר שינויים או תוספות בדירה, ותינתן הסכמת המוכר לביצועם, אזי היה ומדובר בשינוי ו/או בהוספה שאינה בנוייה עדיין – יבוצע השינוי על חשבון המוכר, ככל שאיננה כרוכה בתוספת עבודה ו/או בתוספת חומרי בניה ו/או בשינוי תכניות אינסטלציה בדירה. היה ומדובר בתוספת ו/או בכל שינוי אחר יהא על הקונה לשלם למוכר עבור התוספות והשינויים בנוסף למחיר הנקוב בחוזה, בהתאם לחשבונות שיוגשו לו. התשלום יעשה מראש בעת ההזמנה. הזמנת תוספות ו/או שינויים כאמור לעיל, תדחה את המועדים הנקובים בחוזה זה למסירת החזקה בדירה למשך הזמן שבו יבוצעו התוספות והשינויים האמורים, ולפחות לתקופה של 60 יום. בנוסף לאמור לעיל ישא הקונה בכל אגרות, מיסים ותשלומים לרשויות אשר יחולו בגין הזמנותיו, ובכל הוצאה אחרת אשר תיגרם למוכר עקב הדחיה" (ההדגשה הוספה – ד' ב' א').
בנוסף, סעיף 11 לחוזה קובע, בין היתר, כך:
"בכל מקרה ומכל מקום קובעים הצדדים כי איחור של עד 60 יום במסירת הדירה לקונה – מכל סיבה שהיא – לא ייחשב כהפרת החוזה ע"י המוכר ולא יזכה את הקונה בכל פיצוי שהוא ו/או בכל סעד שהוא כנגד המוכר".
מהוראות אלה עולה כי בנוסף לכך שאיחור בתקופה של עד ששים יום במסירת הדירה לא יהא כרוך בפיצוי, כל בקשת שינוי בדירה מצד הקונה תגרור עיכוב במסירה של ששים יום לפחות".
בעניין שמש, טענו המבקשים בתביעתם שיש לקבוע כי המשיבה איחרה במסירת הדירה בשבעה וחצי חודשים וכי הם זכאים לפיצוי בגין תקופה זו במלואה. מנגד, המשיבה טענה כי יש לחייבה בגין שלושה וחצי חודשי איחור בלבד. לשיטתה, החוזה מעניק לה פטור מחבות בגין איחור של ששים ימים (לפי סעיף 11 לחוזה). כמו כן, מאחר שהמבקשים ביקשו לערוך מספר שינויים בדירה (שינויים בתכניות החשמל, המיזוג והאינסטלציה, וכן הריסת קיר בחדר ההורים), טענה המשיבה כי יש להפחית מן התקופה בת הפיצוי ששים ימים נוספים (לפי סעיף 6(א) לחוזה). בהקשר זה, בית המשפט לתביעות קטנות שדן בתובענה לראשונה קבע כי לא ניתן לקבל את טענתה של המשיבה לפיה האחריות לאיחור במסירת הדירה רובצת לפתחם של המבקשים בשים לב לשינויים שביקשו לערוך בדירה, שכן שינויים אלה נעשו בהסכמתה של המשיבה, היו צפויים מבחינתה ואף היו בשליטתה. המשיבה שם הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי וטענה בבקשתה כי צדדים להסכם מכר רשאים להסכים על מועד נדחה למסירת החזקה בדירה, כפי שעשו הצדדים במקרה דנן. לטענתה, על פי סעיף 6(א) לחוזה שנערך עם המבקשים, מועד מסירת החזקה בדירה צריך להידחות בששים ימים לפחות לנוכח התוספות והשינויים שבוצעו בדירה על פי הזמנת המבקשים. לשיטתה, אין מדובר בתניה המאפשרת איחור במסירת הנכס, כי אם בהסכמה על שינוי המועד המקורי שקבוע בחוזה. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת רשות הערעור וקיבל את הערעור בחלקו. בית המשפט המחוזי סבר כי החוזה מגדיר למעשה שני מועדי מסירה מובחנים: האחד – המועד שנקבע בחוזה המקורי, כשהצדדים לא הסכימו על שינויים ותוספות; והאחר, המועד הנדחה, שהופך להיות מועד המסירה הקובע כאשר הוסכם על ביצוע שינויים ותוספות. כמו כן, קבע כי התניה מעין זו יכולה לדור בכפיפה אחת עם הוראותיו הקוגנטיות של החוק. בהתאם לכך, בית המשפט המחוזי קיצר את תקופת האיחור שיש לפצות בגינה והעמידה על חמישה וחצי חודשים (כלומר, תוך הפחתה של ששים יום בהתאם לסעיף 6 לחוזה). כתוצאה מכך הוא הפחית את גובה הפיצוי.
המבקשים הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, כאשר ביחס לתניית דחיית מועד המסירה בגין שינויים, הפנו לפסיקתו של בית משפט העליון לפיה נודעת חשיבות רבה להבחנה בין מועד מסירה של דירה הקבוע בחוזה המכר, שהוא נקודת זמן קבועה, לבין תניות פטור שונות המאפשרות למוכר להתעכב במסירת הדירה. לשיטתם, הקביעה כי אין מדובר בתניית פטור כי אם רק בתניה הדוחה את המועד החוזי אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הנוהגת ומעקרת מתוכן את הוראות החוק החולשות על העניין. המשיבה מנגד טענה כי מדובר במקרה אחד מני רבים שבו רוכש הדירה מבקש מהקבלן לבצע בה שינויים ונותן את הסכמתו מראש לאיחור במסירת החזקה בדירה, פרקטיקה שיש בה צורך בחיי המעשה ואין הצדקה למנוע אותה. כן הצביעה על הטעמים העקרוניים התומכים לשיטתה בכך שיתאפשר לקבלן לדחות את מועד מסירת החזקה בדירה לרוכשים. המשיבה הדגישה כי הקבלן נדרש לבנות יחידות דיור רבות, על פי דגם שבלוני אחיד. לטענתה, כל שינוי שמתבקש על ידי רוכש דירה מחייב את הקבלן, כמו גם את קבלני המשנה שעמם הוא עובד, בהיערכות מיוחדת. היערכות זו כוללת, בין היתר: בדיקה האם נדרש שינוי של ההיתר והאם מדובר בשינוי הנדסי המצריך הוצאת תכנית קונסטרוקציה מעודכנת; הכנה של תכנית בניה חדשה לדירה; התייעצות עם יועצי חשמל, מיזוג ואינסטלציה; ולבסוף, ביצוע התכנית בפועל. לטענת המשיבה, היערכות מיוחדת זו (גם אם בסופו של דבר מתברר כי השינוי המבוקש הוא פשוט) אינה מובאת בחשבון בעת שנמכרת הדירה ונקבע מועד המסירה הראשוני שננקב בחוזה המכר. על כן, כך סבורה המשיבה, ניתן להבין כי סעיף 5א לחוק אינו מתייחס למקרה שבו מוסכם עם קונה המבקש שינויים ותוספות על מועד חדש למסירת החזקה בדירה. מה גם, שלשיטת המשיבה, אימוץ גישה פרשנית השוללת אפשרות להסכים על מועד חוזי נדחה בהינתן דרישה לביצוע שינויים בדירה, תוביל לכך שקבלני בנייה "יגלגלו" את העלויות הכרוכות בפיצויים בגין איחור במסירה אל הרוכש כך שמחיר עריכתם של השינויים יאמיר.
בית המשפט העליון קבע כי יש לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער וכאילו הוגש ערעור לפי הרשות שניתנה והגיע לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור עצמו, בכל הנוגע לתשלום פיצויים למבקשים בגין איחור במסירת הדירה על ידי המשיבה בשבעה וחצי חודשים (היינו, כי לא קיבל את עמדת המשיבה בנוגע לאיחור במסירת הדירה נוכח הסכמת המבקשים לשינויים ככאלה הדוחים את מועד המסירה), והבהיר כי עניינה של בקשה רשות הערעור היא בשאלה של גדרי החבות בפיצויים הקבועה בסעיף 5א לחוק, בשים לב לאפשרות לקבוע "מועד חוזי נדחה" להבדיל מ"פטור בגין איחור" בעקבות שינויים ותוספות בבניית הדירה. מפאת חשיבות הדברים ויישומם בענייננו, אלה יובאו להלן:
"די בכך שאקבע כי אין לומר שהצדדים הסכימו על מועד מסירה חדש כאשר ההסכמה החדשה אינה כוללת התייחסות למועד מסירה קונקרטי חדש או מגדירה משך זמן קצוב שבו נדחה המועד החוזי. הדעת נותנת שבחיי המעשה עמידה בדרישה זו תוכל להיעשות בדרכים שונות, שאין זה המקום לדון בהן. כך למשל, אפשר שהחוזה יכלול טבלה המפרטת מועדים חדשים או פרקי זמן קבועים ומוגדרים בגין בקשת שינויים מסוימים. במקרים שבהם החוזה המקורי אינו קובע זאת ייתכן שההסכמה על המועד החדש תהיה פרי של דין ודברים מאוחר יותר בין הקבלן לבין רוכש הדירה (ובלבד שהסכמה מאוחרת זו לא נבעה מיוזמה חד-צדדית של הקבלן שלא הותירה בידי רוכש הדירה כל ברירה). לעומת זאת, כאשר חוזה המכר קובע הוראה רחבה המאפשרת לקבלן לדחות את מועד המסירה בלי לקבוע מועד חדש באופן ברור, הרי שאין לפנינו הסכמה חוזית חדשה אלא תניית פטור מובהקת. תניית פטור היא "הוראה חוזית, השוללת או מגבילה חבותו של צד לחוזה" (ראו: גבריאלה שלו תניות פטור בחוזים 17 (1974) (להלן: שלו); כן ראו: דניאל פרידמן "פרשנות החוזה" חוזים כרך ג 227, 285 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003) (להלן: פרידמן))."
אומנם בענייננו לא צוין "לפחות" 45 יום (בעניין שינויים בדירה) או לפחות 60 יום בעניין פיגור בגמר הבנייה, ככאלה המגדילים את טווח אי הוודאות של הרוכש, אולם עדיין אותם עקרונות חלים בענייננו משאין מועד קונקרטי:
"סעיף 6(א) לחוזה המכר שלפנינו כולל הסכמה לכך שכל שינוי או תוספת אשר הוסכם כי יבוצעו בדירה יביאו לדחייה של המועד החוזי למסירת הדירה "למשך הזמן שבו יבוצעו התוספות והשינויים האמורים, ולפחות לתקופה של 60 יום". הסעיף אינו קובע מועד מסירה חדש, אלא מקנה למעשה למשיבה את האפשרות לקבוע את מועד המסירה. על-פי האמור בסעיף, כל בקשה לשינוי בדירה תאפשר למשיבה לדחות את המועד למסירת הדירה לכל הפחות בחודשיים. בקביעתו של מועד זה המשיבה אינה כפופה לשום הגבלה, לבד מ"משך הזמן שבו יבוצעו התוספות והשינויים האמורים". נקל לראות כי נושא זה מצוי לחלוטין בשליטתה של המשיבה, ולא ניתן לראות בו משום קביעת מועד קונקרטי חדש או קביעה של משך זמן קצוב שבו יידחה מועד המסירה. לא פחות חשוב מכך: הרוכש אינו יכול להסיק מהאמור בסעיף זה מתי הדירה עתידה להימסר לחזקתו, ולא יכול לתכנן את צעדיו כראוי. אם כן, במהותו, סעיף זה מקנה למשיבה פטור מחבות בגין אי-עמידה במועד המסירה המוסכם, מבלי להגדיר מועד מסירה נדחה" (הדגשות שלא במקור-א"מ).
מה גם, צוין בפסק הדין בעניין שמש כי במהלך הדיון השמיטה המשיבה את המונח "לפחות" שישים יום אלא דחייה בשישים יום (דבר המותאם לענייננו), וכלשונו: "מעניין לציין כי בתשובתה ניסתה המשיבה לייחס לתנאים הקבועים בסעיף 6(א) לחוזה המכר משמעות שונה מזו המשתקפת מהם. המשיבה טוענת שנקבעה בסעיף זה תקופת דחייה ברורה ומוסכמת של ששים יום, וזאת בניגוד לנוסח הסעיף המורה על דחייה "לפחות לתקופה של 60 יום", ובלי שהניחה לטענתה זו כל בסיס". חרף זאת, קבע בית המשפט בעניין זה –
"זיהויו של סעיף 6(א) לחוזה כתניית פטור מתחייב, אם כן, בראש ובראשונה מלשונו וממהותו של הסעיף. פרשנות זו זוכה למשנה תוקף בשים לב לבחינה של החוזה בכללותו (ראו: שלו, בעמ' 23). בחינה כאמור מגלה כי בחוזה ישנן תניות נוספות אשר נועדו לאמיתו של דבר לאפשר למשיבה להתנער מן החובות הסטטוטוריות המוטלות עליה מכוח סעיף 5א לחוק. כפי שכבר צוין, סעיף 11 לחוזה קובע כי "בכל מקרה ומכל מקום קובעים הצדדים כי איחור של עד 60 יום במסירת הדירה לקונה – מכל סיבה שהיא – לא ייחשב כהפרת החוזה ע"י המוכר ולא יזכה את הקונה בכל פיצוי שהוא ו/או בכל סעד שהוא כנגד המוכר" (כפי שבענייננו ישנו סעיף של דחייה בגין שינויים וישנו סעיף נוסף של דחייה בשישים יום בגין פיגור בגמר הבנייה, דבר שחיזק בהתאמה את מסקנת בית המשפט העליון בנוגע לתניית פטור). בית המשפט העליון מדגיש כי "סיכומם של תנאי החוזה מעלה, אפוא, כי המשיבה זכאית לכאורה באופן אוטומטי לפטור מתשלום פיצויים בגין תקופת איחור ארוכה מזו הקבועה בחוק (בנסיבות העניין, ארבעה חודשי איחור מלאים לכל הפחות, עת מדובר בשישים יום ועוד שישים יום בדומה למקרה דנן של ארבעים וחמישה יום ועוד שישים יום ומכאן הקריאה לראיית התניות כתניות חופפות ולא מצטברות-א"מ) כל אימת שרוכש דירה מבקש לבצע בדירתו שינוי כלשהו, בין אם הייתה לכך השפעה על קצב בנייתה ובין אם לאו. ניסיונותיה אלה של המשיבה לפטור עצמה מחובת הפיצויים המוטלת עליה". בית המשפט העליון מסכם סוגיה זו באומרו: "המשיבה מבקשת לזכות בפטור עקרוני מפיצוי של רוכשי דירה בגין ששים ימי איחור, לכל הפחות, במסירת דירתם, במקרה שהוסכם עמם על ביצוע שינויים בדירה. ניתן להניח כי בקשות מצדם של רוכשי דירות לבצע שינויים כאלה ואחרים בדירה, ולו הבסיסיים ביותר, אינן תופעה חריגה. אם כן, האפשרות המוצעת על-ידי המשיבה אינה רק מנוגדת ללשונו של סעיף 5א לחוק כאמור לעיל, אלא אף סותרת את תכליתו. ברי כי תוצאה זו אינה יכולה לעמוד". כן מצא בית המשפט העליון להעיר, אם כי בשולי הדברים, "כי במקרה שבפני המחלוקת התמקדה רק בשאלה מהי קביעה של "מועד חדש". אולם, קביעתו של מועד חדש על רקע בקשתו של רוכש הדירה לבצע בה שינויים עשויה לעורר שאלות נוספות כאשר המועד שנקבע לשינוי נמצא ללא כל יחס סביר להיקף השינוי המבוקש. למעשה, אף המשיבה התייחסה בטיעוניה לכך שהסעיף מבחין בין "שינויים בהיקף ממשי" לבין שינויים שאינם כאלה, הגם שאין לדברים אלה זכר בנוסחו של הסעיף. שאלות אלה אינן בפני וממילא לא נדרשתי אליהן....המסקנה המתחייבת מן האמור לעיל היא שהתניה האמורה בסעיף 6(א) לחוזה המכר היא תניית פטור המנוגדת להוראות הקוגנטיות הקבועות בסעיף 5א לחוק. הצדדים לא הסכימו על מועד חדש למסירת הדירה, ולכן לצורך קביעת הפיצוי על-פי סעיף 5א לחוק יש להתייחס למועד המקורי שנקבע בחוזה בין הצדדים" (פסקאות 34-35 לפסק הדין).
מכל מקום, לו היינו מסתפקים באמור בסעיף 5.4 לחוזה המכר הקובע שמועד המסירה יוארך מקום בו כתוצאה מהזמנת שינויים ותוספות על ידי הרוכש (להבדיל מגורמים הקשורים או נוגעים לרוכש שניתן להבין שמדובר בעניין סובייקטיבי לחלוטין התלוי ברוכש עצמו במערכת שיקוליו או מצבו הכלכלי למשל, דבר שניתן לכמת על ידי הרוכש עצמו להבדיל משינויים ותוספות התלויות בביצוע גורם חיצוני) וזו הייתה הקביעה הבלעדית, הגם שדי בכך כדי להכשיר הסכמה זו, הרי שאין הדבר מונע כניסתנו לגדרו של המצב השני הוא האסור בשל היותו הוראה כללית המאפשרת דחיית מסירת הדירה. אמור מעתה; אם יימצא שהייתה הסכמה בין הרוכשים לבין הקבלן על מועד מסירה חדש לנוכח שינויים שנעשו בדירה לבקשת הרוכשים, כי אז המועד המוסכם המעודכן ייחשב למועד שהחל ממנו ישולם הפיצוי. לעומת זאת, אם לא הייתה הסכמה כאמור, אלא רק נקבעה הוראה המאפשרת את דחיית מסירת הדירה לנוכח שינויים שהתבקשו בדירה בדמות סעיף בנוסח שאינו קובע מועד מסירה חדש, כי אז יחייב מועד המסירה שנקבע בהסכם, משהסעיף בנוסחו אך מקנה למעשה לקבלן את האפשרות לקבוע את מועד המסירה. בנידון דידן, אין מדובר במקרה בו התובעים הוסיפו נניח שורה בכתב ידם לגבי הסכמה לארכה, כך שגם אם מדובר בתקופה שהיא לכל הדיירים ללא הבחנה בין השינויים שכל דייר הזמין – בין אם מספר מצומצם ובין אם מספר רב יותר, הרי שונה הדבר ממקרה בו מדובר בתקופה המודפסת על ידי הקבלן ללא הבחנה אך בתוספת תקופה הרשומה בכתב ידם של תובעים (ומשכך ניתן ללמוד כי הייתה מותאמת לבקשת תובעים. זה לא המצב בענייננו.
על כן, אין בידי לקבל את הטענה בנוגע לדחיית מועד המסירה החוזי בגין שינוי בהוספת השיש שממילא אמור הקבלן לספק, ועל כך אין חולק.
האם הגיע מועד המסירה בפועל?
21. התובעים טענו, וכפי שעולה כך גם מהחוזה על נספח השינויים שבו, ומעדות נציג הנתבעת, כי עד ליום הגשת התביעה טרם הגיע מועד מסירת החזקה של הדירה. הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי הציעה לתובעים במהלך חודש ינואר 2019 להיכנס לדירה (עת לא מסרה את מועד המסירה אלא רק כי הציעה להם להיכנס אולם בדיון שהתקיים ביום 21.3.21 ציינה כי הגם שלא סיימה את הליך טופס 4, "הדירות מוכנת לאיכלוס מינואר 2019" – עמ' 1, ש' 9)). התביעה הוגשה בחודש יוני 2019. בכתב הגנתה מסרה כי בחודש אוקטובר צפוי היה ממילא להתקבל טופס 4 או בסמוך לכך ולכן לא הבינה את פשר סירובם להיכנס מספר חודשים בודדים קודם לכן כפי שלטענתה פעלו דיירים אחרים שאכלסו את הדירות. מעבר לכך שמבין 8 משפחות קיימות ועוד 5 משפחות שאושרו כתוספת לבניין, לא מנתה מיהן המשפחות וכמה משפחות באופן שניתן להשוות (עת טענה זאת בפעם הראשונה), עדיין אין בדבר כדי לפעול לחובתם מקום בו אחרים מוכנים להיכנס טרם קבלת טופס 4 בניגוד לאמור מפורשות בחוזה המכר (עוד מבלי להיכנס לשאלה האם ניתן לאכלס דירה ללא טופס 4). לכן גם אין משמעות לשאלות בחקירתו הנגדית של התובע אם היה בבניין או בדירה ונשאל אם "חוץ מזה שלא הייתה נקיה, הייתה בנויה היה חשמל, ריצוף מטבח, היא הייתה מושלמת" והשיב שלגבי החשמל הוא לא יודע, "המטבח כן היה אבל הצביעה לא" ואם הוא שוחח עם "קונים אחרים שקנו בבניין, אתה יודע שהם מתגוררים בדירות שהם קנו" ואישר שדיבר עם דייר אחד שכן נכנס ועומת עם כך שהמעלית פועלת (עמ' 15, ש' 10-23).
וישאל הקורא: אם הדבר חסר חשיבות מדוע קיבל עוגן וגם גדר בחוזה המכר? ואם הוא כה זניח – משמדובר היה להינתן תוך מספר חודשים בשנת 2019 לאחר שאוכלסו דירות עת דובר על חודש אוקטובר 2019, אך בתצהיר העדות הראשית של מנהלה שניתנה בחודש אוקטובר 2021 פתע צפה כי יקבלו עד סוף שנת 2021, היינו כי מדובר בעניין של חודש, חודשיים לכל היותר ואף הגדיר זאת "גם לתוספות הבניין" כאילו קיבל טופס 4 לכל יתר העניינים (מה שלא הוצג על ידו) ובחקירתו מסר כי נכון ליום 19.1.23 "האישור של טופס 4 עוד אין לנו" (עמ' 16, ש' 17) – מדוע הוא לא ניתן מזה למעלה מחמש שנים? ודוק; הנתבעת לא מפרטת את הסיבות מדוע לא קיבלה טופס 4 (משיש להניח שהגישה בקשה) ומהם החסרים, כמו גם אילו מאמצים נקטה כדי לקבל טופס 4. כך או כך, הרי שאין חולק כי עדיין אין טופס 4 (נכון לחודש פברואר 2023) ואף לא הוגשה הודעה לתיק כך שהנה חלפו כארבע שנים מאז פתיחת התיק ועדיין אין טופס 4 – דבר שכלל אינו סביר ואינו מידתי ויכול וגם יש בו ללמד על כך שלא עמדה בדרישות לקבלת טופס 4, דבר שבוודאי יכול להיות בשליטתה משהיא לא טוענת כלל כנגד עניינים שלא בשליטתה התלויים בגורם חיצוני ויש בדבר אף ללמד כי לא ידעה להעריך או לצפות נכון ממרום ניסיונה, עת קבעה 18 חודשים מיום קבלת היתר בנייה ואף מיום קבלת צו להתחלת עבודות כי בנסיבות הפרוייקט שלקחה על עצמה לא תוכל להשיג את הטופס המיוחל בזמן שקצבה לעצמה ועיגנה זאת בחוזה וזהו בדיוק מבחן הצפיות שהיה עליה לעמוד בו ומשכך אין לומר כי מדובר בנסיבות שלא היו בשליטתה. ללמדך, כי גם צו התחלת עבודות שניתן לטענתה שלושה חודשים וחצי מאוחר יותר לא הוא הוא שעיכב את מועד מסירת הדירה בפועל.
על כן, אין בידי לקבל את טענת הנתבעת שמועד המסירה בפועל כן הגיע אולם התובעים הם אלה שמסרבים לקבל את החזקה בעוד ישנם דיירים שכן אכלסו את דירתם.
22. אכן, ניתן לטעון כי ישנן נסיבות שאינן בשליטתה המעכבות את קבלת טופס 4 אולם הנתבעת לא רק שלא טענה זאת, היא גם לא הציגה תשתית עובדתית ראויה המבססת את הקשר הסיבתי בין האיחור שעיכבה באותו המועד את האפשרות לקבל היתר בנייה, כמו גם מאוחר יותר את טופס 4, שגם אם לא "נקרא לילד בשמו", הרי דירה אסורה באכלוס מקום בו אין טופס 4. לא ברור מתי למשל הוגשה לראשונה הבקשה לקבלת טופס 4. כבר נפסק, כי "נסיבות שאינן בשליטת הקבלן" אינן כוללות נסיבות הידועות בעת כריתת ההסכם אלא אך ורק סיבות, גורמים ומניעות אשר אין יודעים עליהם בעת כריתת ההסכם (ראו ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט, פ"ד מו(3) 350) -
"אכן, לא נכפור בקביעה כי הוצאת היתר הבניה היא, כעקרון, גורם שלקבלן אין שליטה עליו - הדברים אמורים, כמובן, בהליכיי הוועדה המקומית פנימה, ולא על חלקו של הקבלן בהליך הוצאת הרשיון - וכי כיצד ניתן לכפור בדבר ? ואולם לדעתנו אין אותו גורם מכוסה "מעיקרא דחוזה" בתניית הפטור, שלא אליו כיוונו הצדדים דעתם בעת שכרתו את ההסכם ביניהם ובעת שקבעו את תניית הפטור. לשון אחר: הגם שפירושו המילולי של הביטוי "סיבות שלקבלן אין שליטה עליהן" כולל אף את נושא הוצאת ההיתר, הנה בחוזה ספציפי זה לא נתכוונו הצדדים לכלול בגידרי הפטור את המניעה שיצאה מלפני הוועדה המקומית. אין לקבל כי בנסיבות הענין שלפנינו יוכל הקבלן, ויהיה זכאי, להסתמך על עיכובים שהיו בוועדה המקומית להוצאתם של היתרים. הקבלן נטל על עצמו כלפי הבעלים לקבל היתריי בניה תוך 45 ימים, ביודעו היטב - כמוהו כבעלים - על אותה חומה גבוהה שהעמידה העיריה על דרכו של מבקש היתר בנייה ברחוב רוטשילד. בנסיבות אלו, השאלה הנשאלת היא, על מי יש וראוי להטיל את נטל הסיכון בשל אי קבלת היתר בנייה במועד? התשובה לשאלה היא, כעקרון, שבסיכון חייב לשאת מי שנטל על עצמו סיכון, כמובן בכפוף להוראות ספציפיות שבהסכם בין הצדדים ולהוראות הסיכול שבדין (סעיף 18 לחוק התרופות)" (שם).
ודוק; קבלן סביר אמור להניח כדבר מובן מאליו כי ייתכנו עיכובים בקבלת טופס 4 וכי עליו לכלכל מראש את התחייבויותיו מול רוכשי הדירות בהתאם ולא להתחייב מראש למסור את הדירה במועד מסוים, מתוך הנחה כי לא יחולו עיכובים כלשהם בקבלת טופס 4, תוך הסתמכות מבחינתו על סעיף פטור כללי המשרת אותו. מדובר באירועים שאינם תלושים מהמציאות, כמו גם למשל עיתות מלחמה, ואלו גם אלו צפויים בזמן כריתת ההסכם.
ברם, הטענה בה מחזיקה הנתבעת היא לא כי עסקינן בנסיבות שאינן בשליטתה לקבלת טופס 4 כמקנות פטור מתשלום פיצוי אלא כי התובעים הם אלה שדוחים את מועד המסירה בפועל ומשכך אין לזכותם בפיצוי. ברם, אין לכך כל עוגן בהסכם המכר, כמו גם לפרשנות, הלכה למעשה, לראות בחיבור זמני כמועד מסירה בפועל המהווה תחליף לקבלת טופס 4 או הקדמת מועד המסירה בפועל. אדרבא, סעיף 5.2 קובע כי "מוסכם בזה מפורשות כי כל עבודות פיתוח, לרבות עבודות פיתוח המגרש...תוכלנה להימשך אף לאחר מסירת יחידת הדיור לרוכש" עת הסעיף מסייג מפורשות "למעט אספקת מים וחשמל ליחידת הדיור וחיבור יחידת הדיור לביוב" – ללמדך כי אספקת מים וחשמל ליחידת הדיור וחיבור יחידת הדיור לביוב היא תנאי בלעדיו אין למסירת החזקה בדירה כאשר אין חריג לאותו סייג בדמות חיבור זמני משברי כי מדובר בחיבור של קבע משחיבור זמני איננו נועד לשימוש דייר אלא לשימוש הקבלן. ודוק; תקנה 5 לתקנות התכנון והבנייה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון), תשמ"א-1981 קובעת כי "אישור להספקת חשמל, מים או חיבור טלפון לבנין יהיה לפי טופס 4 בתוספת". תקנה זו עניינה חיבור חשמל קבוע טרם אכלוס (להבדיל מתקנה 3).
אומנם לא מצוין מפורשות כי אספקת מים וחשמל ליחידת הדיור מחויבת להיות חיבור של קבע אלא עצם החיבור הוא המאפשר את מסירת יחידת הדיור לרוכש ומשכך יכול וכן ניתן לקבל את פרשנות הנתבעת שעצם כך שהדיירים מחוברים כי אז ניתן לעשות שימוש ביחידת הדיור, ועל כן קם לו מועד המסירה עת די בכך שהדירה בנויה בהתאם לתכוניות ולמפרט הטכני ופנויה מכל אדם וחפץ. על כן, שמתקיימים תנאים אלה, הרי שאי כניסת התובעים לדירה מאריכה את מועד המסירה בפועל ומקנה לקבלן פטור מהמשך תשלום פיצוי. ואולם, וכאמור, משהתיבה "אספקת מים וחשמל ליחידת הדיור" סובלת שני פירושים חיבור זמני וחיבור קבוע, הרי שיש לצעוד לכיוון הפרשנות שלטובת הצד הלא מנסח כאמור, כמו גם, דומני שהתכלית והרציונל העומד מאחורי חוק המכר הוא מסירה לאחר טופס 4, היינו, לאחר חיבור של קבע, על כל ההשלכות הכרוכות בכך. בעניין זה מסר נציג הנתבעת כי אין בידם טופס 4 נכון לחודש ינואר 2023 (כחמש שנים לאחר מועד המסירה החוזי) ואישר כי אין להם אישור קבוע לחשמל, וכלשונו "כן. אין לנו אישור חשמל קבוע" (עמ' 16, ש' 19).
23. גם אם הדירה ראויה למגורים, האם הנתבעת מוכנה הייתה לערוב לכך ולבטח את הדיירים שייכנסו לדירה טרם קבלת טופס 4? אתמהה. האם היא פעלה מול רשויות כדי לקבל אישור עקרוני לכניסתם לדירה?
על ההכרחיות שבקבלת טופס 4 כתנאי לאכלוס דירת המגורים, עמד בית המשפט המחוזי בע"א (מחוזי חי') 8541-01-09 בנימין לוי נ' אורן בוארון (נבו 27.10.2010) (בקשת רשות ערעור אשר הוגשה לבית המשפט העליון נדחתה - רע"א 8725/10 בנימין לוי נ' אורן בוארון (נבו 25.05.2011)), וכך קבע לאמור:
"לעניין מעמדו של טופס 4, ובאיזו מידה ישנה התנגשות בין חוזה השכירות לבין החיוב וההתניה של קיומו של טופס 4 לצורך אכלוס מבנה למגורים לרבות חיבורו לחשמל, יש לקבוע, באופן חד משמעי, כי תוצאות ה"התנגשות" בין הוראות החוק והתקנות מזה להסכמות בחוזה, מורות שהתניית אכלוס דירה בקיומו של טופס 4 מחייבת ואינה ניתנת להתניה, במיוחד כאשר העדרו של טופס 4 אינו מאפשר קבלת אישור של משרד הבריאות לאכלוס המבנה...
טופס 4 הוא אישור הניתן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כתנאי הנדרש על-פי סעיף 157א של החוק הנ"ל ועל-פי תקנה 5 לתקנות התכנון והבנייה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון), התשמ"א-1981 (להלן: תקנות תכנון ובנייה). לצורך קבלת הטופס, נדרש מורשה ההיתר להצהיר, כי המבנה לא רק נבנה בהתאם להיתר, אלא כי הוא ראוי לשימוש. הגם שניתן להוציא טופס 4 כאשר ישנם עדיין פרטים הראויים להשלמה, הרי שיש בהוצאת האישור - הניתן לאחר שנעשתה בדיקה מתאימה על ידי הרשות המתאימה, כי חיבור החשמל נעשה כדין, והוא חיבור תקני וחוקי (סעיף 157א(ה1) לחוק התכנון והבנייה) (ראה ת"א (שלום-י-ם) 22994/97 בקאל נ' "לי-מעון" חברה קבלנית לבניין בע"מ, (השו' י' מלינוב) ניתן ביום 30/9/02; ת"א (שלום-חיפה) 22292/01 אלקיים נ' לב נשר חברה להשקעות בע"מ, (השו' כ' סעב) ניתן ביום 8/9/05; ת"א (מחוזי-י-ם) 451/94 שחר נ' הירש (צבי) כהן בע"מ, (השו' ע' קמא), תק-מח 97(2), 1206). מכאן הקשר בין מתן האישור בהוצאת טופס 4 על ידי הרשות המאשרת לבין מידת התאמתו של מבנה והיותו ראוי לשימוש. יש עוד לציין שבעקבות טופס 4, בא טופס 5 שהוא האישור הסופי כי הכול תקין והמכונה "תעודת גמר".
טופס 4, כפי שציין השופט כמאל סעב, הוא אפוא הצהרה של מוסדות התכנון - שם החל הליך הרישוי, כי הבנייה הושלמה באופן המאפשר איכלוס ושימוש כאשר מדובר במבנה המיועד למגורים, ובהעדרו של טופס כזה, יש משום אזהרה הן לבונה והן לרוכש זכות השימוש במושכר, עלול להיווצר סיכון ממשי באופן חיבורו של המבנה לחשמל, מים ולטלפון, ועד להוצאת אישור כאמור, חל למעשה איסור לחיבורו של המבנה לתשתיות הבסיסיות הנדרשות לצורך שימוש ראוי במבנה.
מדובר אפוא בהוראה קוגנטית, שאין להתנות עליה ואשר על פי מהותה באה להגביל את חופש ההתניה של הצדדים. משהתנו הצדדים על התנאי, הן על פי תוכנו של החוזה והן לצורך ביצועו, הרי שמדובר בחוזה פסול" (שם, פסקה 17 ו-18. הדגשות שלא במקור-א"מ).
ודוק; בשים לב לנספח השינויים לחוזה המכר כחלק בלתי נפרד המשלים את חוזה המכר, שם צוין מפורשות בסעיף 10 ביחס לסעיף 5.1 לחוזה כי לאחר "מכל אדם וחפץ" יבוא "וכשלבניין ולדירה טופס 4 ומעלית פועלת וכשהדירה מחוברת למערכת החשמל והמים". משכך, אין עוד מקום לפרשנות וטופס 4 הוא התנאי לקבלת הדירה אליו מתווספים עוד שני תנאים נוספים – מצטברים. על כן, מקום בו אין טופס 4, הרי שלא הגיע מועד המסירה בפועל. אי לזאת, הרי שמכאן אני למדה כי הדירה לא הייתה מוכנה למסירה במועד הגשת התביעה, כטענת הנתבעת, משאין בידה טופס 4 המקנה אפשרות לאכלוס (להבדיל מטופס 4 זמני לצורך עבודות שגם זאת לא הציגה).
24. אכן, סעיף 5.1 קובע כי מועד המסירה החוזי הוא 18 חודשים ממועד קבלת היתר הבנייה "ובלבד שהרוכש מילא אחר כל התחייבויות המוטלות עליו על פי הסכם זה, לרבות תשלום מלוא התמורה" (הדגשה שלא במקור-א"מ). על כן, מקום בו ייקבע כי התובעים לא שילמו את מלוא התמורה, הרי שמדובר בתנאי מצטבר ומשכך יש בכך כדי לדחות את מועד המסירה החוזי. אולם הרלוונטיות היא מקום בו הנתבעת קיימה את התחייבויותיה כמצוין ברישא. כלומר הסיפא והרישא שלובים זה בזה ומשכך אין נפקות לבחינת התשלום השישי מקום בו לא הגיע מועד המסירה בפועל. אין חולק כי התובעים כן שילמו את התשלום החמישי ואף את השישי אולם בשים לב לכך שממילא אין טופס 4 ולא ניתן למסור את הדירה גם אם שולם התשלום החמישי או השישי או השביעי במועד או שלא במועד, הרי שלא התובעים תרמו לאי מסירת הדירה במועד החוזי.
גובה הפיצוי
25. סעיף 5א לחוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 קובע כך :
(א) לא העמיד המוכר את הדירה לרשות הקונה לאחר שחלפו שישים ימים מתום המועד הקבוע לכך בחוזה המכר (בסעיף זה – המועד החוזי), זכאי הקונה לפיצויים, בלא הוכחת נזק, בסכום כמפורט להלן, בעבור כל חודש או חלק ממנו מהמועד החוזי ועד להעמדת הדירה לרשותו, או לפיצויים בסכום שהוסכם עליו בחוזה המכר בשל איחור במסירת הדירה, לפי הגבוה:
(1) סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.5 – בעבור התקופה שתחילתה במועד החוזי וסיומה בתום שמונה חודשים מאותו מועד;
......
(ב) הפיצויים הקבועים בסעיף זה ישולמו בתום כל חודש בעד אותו חודש; הפיצויים בעד שישים הימים שתחילתם במועד החוזי ישולמו בתום שישים הימים האמורים.
משעברו יותר משישים יום מתאריך המסירה המוסכם, פנו התובעים לא אחת לנתבעת בדרישת פיצויים לפי חוק. הנתבעת בפועל התעלמה מדרישתם. סעיף 5א (א) לחוק מזכה את הדייר בפיצויים משחלפו שישים יום בלבד. הווה אומר, אם העיכוב פחות מחודשיים או אז הקבלן פטור מפיצויים. בענייננו, האיחור נמשך מעבר לשישים יום, גם לשיטת הנתבעת. על כן, בהתאם לסעיף 5א(ב) לחוק, יש לחייב תשלום בעד השישים הימים הראשונים מיד בסיומם ללא דיחוי ולאחר מכן בסיום כל חודש - עבור אותו חודש. עוד זכאי הדייר לפי סעיף 5ב לחוק לריבית פיגורים אם הפיצויים הקבועים בסעיף 5א לא שולמו בזמנם. הפיצויים לפי סעיף קטן (א)(1) יהיו שווה ערך לדמי שכירות של דירה הדומה בגודלה ובמיקומה כפול 1.5 כפול תקופת האיחור.
אי לזאת, הנתבעת תשלם לתובעים לפי שווי השכירות שייקבע, להלן.
שווי דירה
26. התובעים צירפו חוות דעת שמאית להערכת מחיר שכר הדירה. הנתבעת לא הגישה חוות דעת נגדית אולם עדיין אין בכך כדי למנוע ממנה לחקור את השמאי ולהפריך את חוות דעתו.
בעניין משהב (ת"ק 5012-04-20 שלמה מנדל נ' משהב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ (1.10.20)) עמדתי בהרחבה על בחינת דמי שכירות עבור דירה "דומה" מקום בו חל חוק המכר דירות עת שם המחלוקת הייתה כיצד לבצע את שמאות הדירה – האם לפי שטח הדירה או לפי מספר חדרים. כך גם עלתה מחלוקת מהו העיתוי לבחינת שווי שכר דירה "דומה" – האם יש לבחון לאחר מועד המסירה באופן שהיא מושכרת בפועל או קודם לכן, היינו מועד תחילת התשלום או מועד המסירה החוזי, כאשר לא ניתן לבחון מראש ובוודאות את הסיכונים ואת התנודתיות במשק.
כפי שפסקתי שם, עיון בדברי ההסבר להצעת חוק המכר (דירות) תיקון מס' 5), תשס"ז-2006 (ה"ח 263, פורסם ברשומות ביום 1.11.2006) קובע כי מדובר בפיצוי "בגובה דמי שכירות מקובלים לתקופת האיחור שלאחר 60 הימים". בהקשר זה יוזכר כי בדיון בוועדת הכלכלה בכנסת מיום 1.2.2011 על הצעת החוק הוצע להוסיף "בהתחשב בתקופת השכירות" (דבר התלוי גם בהיצע ובביקוש) אולם זו לא נתקבלה, אולם כך או כך מדובר בדמי שכירות "מקובלים". כן יוער כי עיון בפרוטוקול דיון ועדת הכלכלה בנוגע להצעת חוק המכר (דירות) (תיקון מס' 5), התשס"ז-2006 שעניינו איחור במסירה מלמד כי עלתה מחשבה להוסיף צמוד למילים "בסכום השווה לדמי השכירות לדירה דומה בגודלה ובמקומה" גם "בהתחשב בתקופת השכירות" והצעה זו נפלה משבסופו של יום החוק אינו מתייחס לתקופת השכירות ומשכך הדבר לא מהווה פרמטר לבחינה – עיתוי התקופה. על כך העיר יו"ר ועדת הכלכלה דאז, כרמל שאמה, כי לו הייתה תוספת זו מתקבלת הרי ש"זה כבר מתחיל להיות עבודה לשמאים" (ראו פרוטוקול מס' 436 מיום 1.2.2011). דומה כי דברים אלו משקפים גם את המענה לעיקר המחלוקת – החישוב אמור להיות פשוט ולא מורכב. המטרה היא ליתן מענה קונקרטי לצדדים ולא ליצור התדיינות נוספת.
אומנם הנתבעת העלתה שאלה בנוגע לעיתוי השמאות האם הוא הולך לפי תעריף השכירות בתקופה של העיכוב במסירה או לפי תאריך הגשת התביעה. מעבר לכך שאיני סבורה כי זוהי השאלה שאמורה להישאל בנוגע לעיתוי ובעניין זה הכרעתי בעניין משהב תוך התייחסות לחוק המכר ותחולתו כאשר אמורה להיות נקודת זמן אחת בעוד בכל מקרה אין לקבל את הטענה בדבר מועד הגשת התביעה משתאריך הגשת התביעה הוא ממילא אינדיבידואלי (ויכול גם להיות טרם מועד מסירת החזקה בדירה והן לאחריה) ולא מדד להשוואה אובייקטיבית – הרי שטיעון זה לא הוזכר שוב בכתב הסיכומים ובכל מקרה התביעה הוגשה בשנת 2019 כאשר שיעור דמי השכירות לפי חוות דעת השמאי לשנים 2018 (מועד המסירה החוזי ותחילת עיכוב המסירה) ולשנת 2019 הייתה זהה ונקודת ההשוואה הייתה ביחס לשנים ולא לחודשים, ועל כן אבן הבוחן להכרעה היא שנת 2018.
27. בשולי הדברים אעיר, כי בעניינים הקשורים להערכת שווי שכר דירה "דומה" בפרוייקט תמ"א 38 עולה שאלה מעניינת אחרת. כאמור, הוגשה הצעת חוק לתיקון חוק המכר המחילה הוראות מסוימות על פרוייקט תמ"א 38 ופרוייקט התחדשות עירונית, אולם גם אם אין מחלוקת בנוגע לשיטת החישוב ושיעור הפיצוי המקבילה לדירות חדשות מקבלן, הרי שבוועדת הכלכלה נתעוררה השאלה האם הפיצוי בגין איחור במסירה צריך להיות מחושב מדמי השכירות ששולמו לבעלי הדירות במשך תקופת הבניה כאשר הם פינו את דירותיהם הישנות שנהרסו ומקבלים מהזים למשך תקופה זו דמי שכירות כפי ששולמו עבור הדירות הישנות או שמא על היזם לשלם דמי שכיורת לפי דירה חדשה שהסתיימה בנייתה והיא גדולה יותר בשטחה וכללת תוספות שעל בסיס אותו מוסכם ניתנה ההסכמה של הרכוש ליזם עבור ביצוע הפרוייקט עצמו. כן, בוועדת הכלכלה ביקשו נציגי התאחדות הקבלנים והבונים בישראל לקבוע כי הפיצוי בעבור איחור במסירת הדירה ייקבע בין הצדדים – דהיינו, בין היזם/הקבלן והרוכשים, וכפי שהעיר נשיא התאחדות הקבלנים והבונים בישראל בוועדת הכלכלה מיום 1.2.2011:
"כאן נאמר על ידי חברים שצריך לתת לקבלן איזשהו תמריץ כדי שהוא יסיים בזמן. אז לקבלן יש תמריץ אדיר לסיים בזמן מפני שאחת המטלות הגדולות ביותר של קבלן זו תקורות האתר שלו והתקורות הכלליות. אנחנו עושים מאמצים גדולים מאד לסיים. כל יום שאנחנו מסיימים לפני הזמן אנחנו מרוויחים כסף, וזה התמריץ העיקרי שלנו. לכן, אין צורך לתת תמריץ לקבלן כדי לסיים בזמן. יכול להיות, ואני מקבל את הנימוק, שצריך לדאוג לפיצוי של הדייר, אבל תמריץ לקבלן – לא צריך לתת כדי שהוא יסיים. אבל לבוא ולומר שאנחנו, ללא שום הבהרה וללא שום הוכחת נזק עלינו לתת לדייר פי 2 או פי 1.5 משכר דירה, אתם הופכים את זה לקנס, פשוט קנס. אני חושב שזה לא המקום. אני חושב שאנחנו, כאנשי עסקים בשוק חופשי יכולים לסכם עם הרוכשים שלנו את תנאי ההתקשרות ואני חושב שהכנסת לא צריכה גם רגל גסה להיכנס לתוך תנאי ההתקשרות בינינו לבין הדיירים, ואני לא רואה את האסונות הגדולים שקורים במדינת ישראל במועדי מסירה, למרות כל הקשיים שניחתים עלינו יום יום. רוב הפרויקטים נמסרים בזמן, נמסרים ברמה טובה לדיירים. יש יוצאים מן הכל".
מכל מקום, ענייננו נידון כאמור לפי חוק המכר דירות, כאשר סעיף 5.7 לחוזה המכר בין הצדדים קובע "פיצוי בשיעור חודשי שווה ערך לדמי שכירות דירה דומה ליחידת דיור נושא הסכם זה באיזור קרוב". הא ותו לא.
28. התובעים הציגו צילומי מסך לדירות מלוח יד 2 (נספח ה' לתצהיר התובע), וכן חוות דעת שמאית שהשמאי מטעמם נחקר עליה בדיון. על פי חוות הדעת השמאית שהוצגה, דמי השכירות המקובלים לדירה דומה עמדו בשנים 2018 על סך של 5,200 ₪ לחודש.
הנתבעת השיגה כנגד קבילותה של חוות דעת השמאי לקבלה כראייה, והן לגבי משקלה. לשיטתה אין לקבל מן היסוד את עצם חוות דעת השמאי כראייה משלא נכללה בה הצהרה שידוע למומחה שחוות דעתו שקולה לתצהיר בפני בית המשפט עם כל המשמעות החוקית של זה. הנתבעת הפנתה לסעיפים 24-25 לפקודת הראיות וכן לפסיקה שהוצגה מטעמה ולהשקפתה חוות דעת כזו פסולה מלהתקבל כראייה. בעניין זה הגיבו התובעים כי הפגם נרפא בכך שהמומחה התייצב לחקירה בפני בית המשפט ושם הצהיר והוזהר כדין. מכל מקום הכרעתי עוד בשלב הדיון כי יש לקבל את חוות הדעת כראייה וכי אתייחס לכך גם במסגרת פסק הדין.
כן טענה הנתבעת כי גם בהנחה שקיבלנו את חוות דעת השמאי כראייה יש לבחון מה משקלה. הנתבעת הציגה כמה טיעונים להפחתה במשקל הראייה, ביניהם שחוות הדעת שיקללה רק חוזה אמת אחד משנת 2018 ואחד משנת 2019, בחלקה התבססה על מודעות תיווך ולא מחיר סגירה, המומחה לא ביקר בדירה, המומחה לא השווה למפרט הטכני בחוזה הדירות שאליהן השווה, המומחה הביא 3 מחירים (מהם 2 ממודעות ולא מחוזה) וחוות דעת הוכרעה לפי הסכום הגבוה וכן לא מפורט מספיק הניסיון של השמאי.
האם יש לפסול את חוות דעת המומחה?
29. דומה כי טענות הנתבעת מסתכמות בתקיפת חוות דעתו של השמאי בשל פגמים פרוצדוראליים שנפלו בה המאיינים את יכולתה להתקבל כראיה. אומנם יש משקל רב לעמידה בסדרי הדין וכללי הפרוצדורה משאלה משליכים בסופו של יום על המהות, אולם מעבר למעבר מקבילות למשקל, הרי שניתן לרפא פגמים אלו באופן שלא פוגם בתוכן חוות הדעת בבחינת אמיתותה ומהימנותה.
בכל הנוגע לטענת הנתבעת בנוגע לעצם קבלת חוות הדעת השמאית כראיה, סעיף 25 לפקודת הראיות [נוסח חדש] מבהיר כי חוות הדעת שהוגשה כראיה לבית המשפט דינה כדין עדות שבועה לעניין העבירה של מסירת עדות שקר גם אם לא ייחקר עליה בבית המשפט (סעיף 25 (א) לפקודת הראיות). אולם בעניינו השמאי נחקר והוזהר כדין, כפי שיפורט להלן, וכן הסעיף מבהיר את המשמעות כך שגם אם לא הצהיר שהוא נותן את חוות הדעת כעדות שבשבועה אין הדבר מאיין את האפשרות להפעיל נגדו סעיף אישום בגין עבירה של מסירת עדות שקר משחזקה עליו שיודע את הדין. אכן, מצוין בסעיף 25 (ג) שכל חוות דעת תכיל הצהרת מומחה כי הוראות סעיף זה ידועות לו אולם אין בדבר לאיין את קבילות חוות הדעת להבדיל מהמשקל שניתן ליתן לה אם ניתן לסבור כי מומחה מסר חוות דעת בלי לדעת את המשמעות של מסירת עדות שקר, ולכן נתן חוות דעת לא מהימנה ועדיין מדובר בשאלה של משקל וממילא העד נחקר והוזהר, כאמור. כמו כן, סעיף 20 לפקודת הראיות שעניינו חוות דעת מומחה, אינו דורש חתימה ובית המשפט רשאי לקבל בכתב את הראיה בדמות חוות הדעת כאשר החתימה היא אך בגדר חזקה ראייתית כאמור בסעיף 21 לפקודה, אולם העדרה לא מאיינת את קבילותה של חוות הדעת ובכל מקרה עורך המסמך חתם והתייצב לחקירה בהתאם לסעיף 26 לפקודה הרי שגם די בכך כדי להכשירה משהוא מתייצב ליתן עדות על חוות דעתו בבית משפט (תחת אזהרה כחוק לומר את האמת ומה זה אם לא "ההצהרה שחוות הדעת מוגשת כעדות בשבועה בבית משפט" עת הוא מעיד על חוות דעתו שהוגשה, ויש ממש בטענת ב"כ התובעים כי העדר תצהיר בחוות דעת לא פוגע בעצם היותה חוות דעת אלא כי הוא לא מחליף התייצבות לבית המשפט לטובת חקירה) ובוודאי לא להוציאה כבקשת ב"כ הנתבעת "אין מקום לקבל את חוות הדעת ויש להוציאה מהתיק" כפי שמסר לראשונה בדיון ההוכחות עת לא סתר את דברי ב"כ התובעת כי שלח לו מייל בו ביקש לחקור את השמאי אשר התייצב לאותו דיון, וכאשר עורך המסמך מופיע לפני בית המשפט, מוזהר על פי חוק כי עליו לומר את האמת ובזאת מצהיר על אמיתותה, כאמור.
בהקשר זה יוער כי אי עמידת חוות הדעת בכללי עריכתה כדין באי פירוט ניסיונו אף הוא ניתן לריפוי באמצעות חקירתו תחת אזהרה כדין משגם לחוות דעת לא מצורפים מסמכים המעידים על פרטי ניסיונו, ועל כך נעמוד בהמשך.
30. כפי שהערתי בדיון, לא ברור מדוע חיכתה הנתבעת זמן כה רב כדי להתנגד לצורה שבה הוגשה חוות הדעת ומשבמשפט האזרחי עסקינן, כי אז אי התנגדות לראיה במועד עלולה להיחשב כהסכמה ולהכשיר ראיה גם אם על פי דין לא הייתה כשרה או קבילה.
הדבר מקבל תוקף משנה עת ניתנה החלטה על ידי כב' השופטת מרי יפעתי ביום 29.5.2022 אשר התירה את הגשת הראיה בדמות חוות דעת שמאית בעניין אומדן דמי השכירות הראויים בכפוף להטלת הוצאות משפט בשל מועד הגשתה ואפשרה לנתבעת להגיש חוות דעת נגדית וחוות הדעת הוגשה כבר בו ביום, 29.5, והנתבעת כלל לא השיגה נגדה. על כן אין בידי לקבל את טענת הנתבעת בסיכומיה כי בית המשפט התיר את הגשת חוות הדעת ביום 29.5.22 כשהיא לא נמצאה בפניו ובפני הנתבעת, משאין לה נפקות כיוון שהנתבעת נחשפה לחוות הדעת והייתה פעילה בתיק לאחר מכן ולא מצופה כי בית המשפט יבחן את תקינות עריכת חוות הדעת מיד עם קבלתה בין שלל המשימות המונחות לפניו כפי שלא בוחן כתב תביעה מיד עם הגשתו אלא בסמוך למועד הדיון שנקבע (אא"כ ישנה בקשה הקשורה בו המצריכה הכרעה קודם לכן) ומתפקידו של הצד שכנגד להשיג כנגדה. כאמור, מקום בו לא משיג הרי שהראיה אף הופכת קבילה גם מקום בו לא הייתה קבילה עת מדובר בהליך אזרחי, ומכל מקום בוודאי ובוודאי הייתה לפני הנתבעת ההזדמנות "להתייחס נימוקים האלה שטוען בסיכומים וטענו גם בהוכחות" (עמ' 25, ש' 23-24) משהטענות לא היו חדשות, אלא היו תגובה לטענות הנתבעת לראשונה בדיון ההוכחות כנגד חוות הדעת מן הפן הפרוצדוראלי ואני מתקשה להאמין כי הנתבעת לא עיינה בתוכנו של המסמך טרם דיון ההוכחות אלא פסלה אותו על דעת עצמה והגיעה בידיים ריקות לדיון והראיה היא שידעו גם ידעו לחקור את השמאי על תוכנו. הטענה לפיה ביום 29.5 לא הייתה חוות דעת ולכן לא יכול היה להתייחס נשמטת עת כאמור כבר בו ביום הייתה חוות הדעת וניתנה עליה החלטה "לתיק ולצד שכנגד" (הדגשה שלא במקור-א"מ) שב"כ הנתבעים צפה בה כבר ביום 30.5 והומצא לו ביום 31.5 –וכך גם בנוגע להחלטה שניתנה לו אפשרות להגיש חוות דעת שכנגד תוך 60 יום ובזאת להשיג כנגד תוכנה (וקל וחומר להשיג כנגד אותה חוות הדעת שהוגשה מן הפן הפרוצדוראלי) עת צפה בה ביום 29.5 והומצאה לו ביום 30.5 – מה מנע ממנו להתייחס במשך כתשעה חודשים??. תחת זאת, ישבה בחיבוק ידיים עד לדיון ההוכחות ופתחה בו כעניין ראשון לאחר שזומן כבר המומחה. לא זאת בלבד, היא הגדילה לעשות והסבירה כי זהו הטעם מדוע "לא נדרשנו להגיש חוות דעת נגדית" הגם שבית המשפט אפשר לה להגיש חוות דעת נגדית תוך 60 יום לאחר המצאת חוות הדעת של התובעים לידיה וברי כי אין בכך כל תירוץ מדוע לא הגישה חוות דעת נגדית משלו סברה כי אין מדובר בחוות דעת (אותה חוות הדעת שהוגשה על ידי התובעים) כי אז היה עליה לטעון בסמוך לכך (מעבר לכך שלא חלקה על התוכן אלא רק על כך שאין את פירוט הניסיון של המומחה ואין הצהרה שחוות הדעת מוגשת כעדות בשבועה בבית המשפט). התנהלות כגון דא אינה מצביעה על תום לב ובכל מקרה המותב אינו יושב כערכאת ערעור על כב' השופטת מרי יפעתי עת לא מדובר בהחלטה שניתן תחת שינוי נסיבות לשנותה.
כפי שקבעתי בדיון : "לא ברור מדוע טענה זו נטענת עתה עת ברור שחוות הדעת מטעם התובעים לא הוגשה אתמול ועל כן לא ברור כיצד הדבר פוטר את הנתבעת מלהגיש חוות דעת נגדית בשל אותו פגם...". ובהמשך: "... בית המשפט הביע את דעתו כי יש לקבל את הראיה ואכן מותב זה לא יושב כערכאת ערעור מעבר לנימוקים שהציג בית המשפט כתגובה שיפורטו במסגרת פסק הדין בכל הנוגע לאי הוצאת חוות הדעת מתיק ביהמ"ש כאשר בית המשפט לקדם את הדיון...".
31. כן יוער כי ב"כ התובעים התחייב בהודעתו לבית המשפט בדבר הגשת הראיה ביום 29.5 כי יעביר לצד שכנגד. ב"כ הנתבעת לא טען שלא הומצא לו על ידי הצד שכנגד. כאמור, גם צוין בהחלטה להעביר לצד שכנגד וכן חוות הדעת הופיעה בתיק בית המשפט והוא צפה בכך. כשנשאל אימתי ראה את חוות הדעת ויכול היה לטעון טענותיו נגדה, לא השיב לעניין אלא לדבריו הוא לא צריך לדאוג לאינטרסים של התובע ולתקן מחדלים שלו – משמע כי הנתבעת בחרה להתנהל בחוסר תום לב ולטעון טענת "זהב" בפתח דיון הוכחות וזאת בניגוד לעקרונות היסוד של תקנות סדר הדין האזרחי בנוגע לאופן ניהול ההליך (תקנות 3-5), בנוגע לחובת בעלי הדין ובאי הכוח לסייע לבית המשפט ולנהוג בתום לב ובהגינות דיונית ולא לעשות שימוש לרעה בהליכי משפט ובכלל זאת כל פעולה בהליך שמטרתה או תוצאתה לשבשו. אעיר כי אין אנו מצויים בדין הפלילי שלפיו יכול ויש במחדל ולו טכני כדי להביא לזיכוי ואין עליו לכאורה "לעורר" את תשומת לב התביעה כאשר ניתנה לו הזדמנות להגיש חוות דעת נגדית ובכלל זה להגיב לחוות הדעת, ובכל זאת, כפי שבית המשפט הורה לתובעים על תיקון המחדל שבאי הגשת הראיה במועד תחת הוצאות נקודתיות במנותק מתוצאות ההליך לטובת הצד שכנגד עת יכול ומותב אחר היה דוחה את קבלת הראיה וכפועל יוצא יכול והיה מוביל לדחיית התביעה (אם כי בענייננו לא מן ההכרח כי יש באי הגשת חוות דעת להוביל לדחיית תביעה) כך גם יכול ובכל מקרה בית המשפט היה מאשר תיקון תחת הוצאות נקודתיות במנותק מתוצאות ההליך ולא בהכרח פוסל ולא בהכרח מקבל בשים לב למחדלים הנטענים. מטרת התקנות היא, בין היתר, להגיע לחקר האמת ולהשיג תוצאה נכונה ופתרון צודק של הסכסוך (תקנה 1) ועל בית המשפט להגשים את מטרות היסוד ולהחליט כל החלטה במטרה לקדם את התנהלותו של ההליך ולאזן בין האינטרסים המגולמים בתקנה 5 לרבות קיומו של דיון משפטי צודק, מהיר ומניעת שימוש לרעה בהליך שיפוטי. לכך יש להוסיף כאמור את המשמעות הראייתית מבחינת דיני הראיות בדין האזרחי בכך שלא התנגדה להצגת ראיה ובכך שאף ללא צורך "להידרש" כלשונו של ב"כ הנתבעת על ידי בית משפט להגיש חוות דעת נגדית יכולה הייתה היא להגיש (כל שכן עת ניתנה החלטה שיכול להגיש). בעניין זה, באנלוגיה לחזקת הידיעה מול חזקת ההמצאה הרי ש"כלל הידיעה" הוא חלק מתום הלב הנדרש והמצופה מבעל דין. כך למשל, הרציונל לשימוש ב"כלל הידיעה" הוא שמקום בו בעל דין יודע על ההליכים נגדו, ויכול אף לדעת את תוכנם, והוא משתהה השתהות בלתי סבירה, ארוכה וממושכת, תוך היתלות על תקלה שהייתה בהמצאת כתב בי הדין, אזי, בנסיבות מסוימות, חובת תום הלב הדיוני תפעל כמחסום וכמניעות לשמיעת טענתו בדבר אי המצאה כדין (ראו, למשל, בש"א 1788/06 קלינגר נ' זקס, בפסקה 7; א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 11, עמ' 678-676, והמובאות שם). זאת, הגם שהתנאי לפתיחת הליך הוא כלל ההמצאה ולא כלל הידיעה, הרי שכאשר "ישנה בהירות ראויה באשר להמצאה בפועל, אין להלום הסתתרות מאחורי אי ההמצאה הפורמלית" (רע"א 449/04 דני בן אליעזר ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ - סניף עפולה (9.12.2004)). על כן, אני קובעת כי התנהלותה של הנתבעת בשיהוי ורק בפתח דיון ההוכחות לעתור לפסילת חוות דעת המומחה עולה כדי חוסר תום לב בניסיון להכשיל את ההליך המשפטי, ודומה כי אף די בטעם זה כדי לדחות את הבקשה לפסילת חוות דעת המומחה.
32. מעבר לצורך, אתייחס גם לגופם של דברים בנוגע לאי פירוט השכלתו של המומחה. הדין מכיר בכך שעד מומחה לא מחויב לרכוש את מומחיותו בלימודים סדירים ותחת תעודה פורמאלית אלא אין מניעה כי ירכוש את מומחיותו שלא בדרך פורמלית, אלא תוך כדי עבודה והתנסות או מכוח התעניינות מיוחדת עד כדי עיסוק אף כתחביב. המומחה הציג את פרטי הכשרותו, בעניין זה שמאות מקרקעין וכלכלה. עצם כך שכתוב שהוא שמאי מקרקעין משמעות הדבר כי הוא בעל רישיון על פי חוק המקרקעין ומשכך ברי כי הוא בעל השכלה פורמלית משעמד במבחני רישיון ואין הדבר משנה ממתי הרישיון וגם אם קיבל את הרישיון בסמוך לכתיבת חוות הדעת אין בדבר כדי לפסול את חוות הדעת. זאת, מעבר לכך שלא נחקר אודות הכשרתו. כך או כך, בית המשפט הוא אשר קובע אם די באותה הכשרה על מנת להקנות לעד מעמד של מומחה לצורך העניין אשר נידון בפניו (ראו והשוו: ע"פ 436/88 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מג (1) 553). המומחה מטעם התובעים הסביר ונחקר כיצד הגיע לממצאיו על סמך ניסיונו ופירט ניסיון זה (ראו עמ' 11 שורות 19- 20, עמ' 12 שורות 26- 27, עמ' 13 שורות 1- 6, 12- 16, 24- 34) עליו ניתן ללמוד בהתאם לדרך הפירוט ע פי המתואר בחוות הדעת כיצד הגיע למסקנותיו ובענייננו התשתית העובדתית אינה שנויה במחלוקת בנוגע לאופייה של הדירה מושא התובענה ולא נטען כי מדובר בדירה שאינה דומה (אלא רק בסיכומים, עת בחוזה המכר דובר אך על דירה "דומה" ואף לא כדרישת החוק בגודלה ובמיקומה (אלא די "באזור קרוב") אם כי אני סבורה כי גם אם די במונח ,דומה, הרי הדבר דורש פרשנות שהדירה "דומה" גם במיקומה, ועדיין אין חולק שהמומחה התייחס לכך באופן המשמיט את הבסיס מתחת לקיומן של עובדות התשתית וכפועל יוצא השמטת הבסיס מתחת למסקנותיו.
33. עוד ייאמר כי המומחה נותן חוות הדעת הוא המבצע את הבדיקות המקצועיות הדרושות למתן חוות דעת אולם הוא גם רשאי לסמוך את חוות דעתו על ממצא בדיקות שבוצעו אפילו על ידי מומחה אחר והצד שכנגד יכול לתקוף את אמינותן של אותן בדיקות (ראו והשוו: ע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (4) 539). איני סבורה כדעת הנתבעת כי המומחה צריך לצרף את בסיס הנתונים בכל הנוגע למודעות שעיין בהן וחזקה עליו שעיין בהן עת הוא מצהיר גם לפני בית המשפט אמיתות המודעות שעיין בהן ומסקנותיו מעבר לכך שגם צירף חוזי שכירות. יוער כי עיון בחוות הדעת מלמד כי היא נערכה בדומה לחוות דעת אחרות שהוצגו לפני בית המשפט בעניינים דומים, לרבות שהוגשו על ידי נתבעות בגין איחור במסירה על בסיס התוספת לאותן תקנות שמאי המקרקעין (אתיקה מקצועית) בכל הנוגע לתיאור בטבלה של שכר דירה נדרש ואלה גם אלה לא צירפו את המודעות או חוזים על בסיסם נקבעו המספרים והנתונים העובדתיים.
34. הטענה כי המומחה לא ביקר בדירה עלתה במסגרת הסיכומים עת הוא לא נחקר על כך בהיבט של משמעות אי ביקור בדירה כדי לערוך שומה, ומכל מקום ההתייחסות לדירה דומה היא לפרמטרים של גודל (בין אם במטרים ובין אם חדרים), מיקום, מפרט (הגם שדובר כאמור רק על דירה "דומה")– כפי שהוצעה הדירה וכאילו הושלמה ולכן אין משמעות לבחינת מצב הגימור (כך למשל גם תוספות בדמות מזגן או מטבח משודרג אינם מחויבים להיבחן תחת דירה דומה בהתאם לדרישת המחוקק) להבדיל מחניה ומרפסת כמצוין במפרט, עת המומחה גם נתן הסבר סביר מדוע לא בחן את הדירה הספציפית אולם הדבר לא מאיין את העובדה כי בחן דירה "דומה". מכל מקום, בסופו של יום, גם אם המומחה לטענת הנתבעת "בחר" דמי שכירות הגבוהים ביותר מבין 3 דירות, הרי שהנתונים מוצגים והסבריו מוצגים ובסופו של יום ההכרעה היא בידי בית המשפט ומשכך לא ניתן לומר כי לא הוכחו דמי השכירות לדירה דומה, כי ברי שגם מבחינת הנתבעת הדירה שהיא משווקת אינה שוות ערך ל-2000 ₪ בחודש ואף לא 3000 ₪ בחודש והיא אינה מציגה סכום אחר, ואי קבלת הסכום הגבוה ביותר אין משמעו דחיית התביעה אלא בחינת הנתונים שהוצגו ולא הופרכו והסקת מסקנות מתוכם. "מסקנות" המומחה אינן באות במקום מסקנות בית המשפט. מלאכת הסקת המסקנות הקובעת את גורל השאלות שבמחלוקת מסורה לבית המשפט אשר קובע אותן על פי "העובדות הרגילות" ועל פי "העובדות שבמומחיות, (ראו והשוו: ע"פ 800/85 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (4) 266), כאשר גם מקום בו ישנן שתי חוות דעת הרי בית המשפט הוא אשר המכריע בין מסקנות המומחים ומפעיל שיקול דעת שיפוטי על בסיס הידע המשפטי, ניסיון החיים השיפוטי והשכל הישר (ראו והשוו: ע"פ 1839/92 עאטף אשקר נ' מדינת ישראל (נבו 04.09.1994)). כל שכן, בית המשפט רשאי לפלג את העדות ולהכריע על סמך חלק מהעדות.
35. זאת ועוד. סעיף 20 לפקודת הראיות קובע כי בית המשפט רשאי לקבל כראיה בכתב חוות דעת מומחה בהתקיים התנאים הבאים: מדובר בחוות דעת הנוגעת לשאלה הקשורה לידיעה מקצועית ואין חשש לעיוות דין. די בקיומם של תנאים אלו כדי להכשיר את הראיה. לא התרשמתי כלל לעיוות דין וגם הנתבעת לא טענה לעיוות דין ולא חשה כי נגרם לה עיוות דין משלא נמנעה ממנה מעולם היכולת להציג חוות דעת נגדית ולו מודעות תיווך מהמרשתת – פעולה שיכולה הייתה בנקל לעשות. כן, אין כל מניעה שהעד המומחה ייתן את עדותו בעל פה בבית המשפט ולא יגיש חוות דעת בכתב (אליהו הרנון, דיני ראיות, כרך ב', 1977, עמ' 302). על כן, ברי כי חוות העדת הכתובה שאמורה להיות לנתבעת דווקא כעזר, לא אמורה לפעול לחובת הנותן אותה. זאת, משהמומחה לא מחויב בהתייצבות אלא אם הצד שכנגד עומד על חקירתו.
36. סיכומה של נקודה זו, איני סבורה כי יש לבחון את תוצאות אי עריכה כדין של חוות הדעת בכל הנוגע להעדר הצהרה (או חתימה למשל) או הצגת פרטי ניסיון ככאלה המביאים לבטלותה בשים לב לעצמת הפגם שנפל במחדל זה עת לא נגרם כל נזק לנתבעת ולא לזכותה הדיונית, למעט עמידתה בדווקנות על הוראות החוק כקרדום לחפור בו ולעתור לפסילת חוות הדעת כאילו מצאה שלל רב באותם כשלים פרוצדוראליים ללא הצגת הרציונל שבדבר כמשליך על מהות ההליך (שיכול לשיטתה מקום בו תיפסל חוות הדעת התובעים יישארו ללא הוכחה בדבר שווי הדירה ומשכך גם אם תוכח חבות ולא יוכח "גובה הנזק" כי אז אין פיצוי ואכן עולה, כי לאחר הצגת הנחה זו, מנהל הנתבעת טען כי לא די בהמצאת תדפיס מהמרשתת על מנת להוכיח שיעור דמי השכירות המקובלים "אלא היה על התובעים לצרף חוו"ד מבוססת, ומשלא עשו כן, יש לדחות את תביעתם בעניין זה בהיעדר ראיות" ומשצורפה חוות דעת לאחר מכן בהיתר של בית המשפט תחת מותבו הקודם לאחר שקיבל את תגובת הנתבעת ותשובה לתגובה, זנחה טענותיה כנגד מבנה חוות הדעת עד למועד דיון ההוכחות).
רוצה לומר, כי גם אם חוות הדעת לא עמדה בדווקנות סדרי הדין (אי עריכת חוות הדעת בטפסים הקבועים בתוספת הראשונה עת לא בכדי המחוקק קבע "או בדומה להם ככל האפשר" ומשכך אפשר החרגה ממילוי דווקני של הטופס) – עת שם המומחה קיים, מענו ומקום עבודתו קיים (עת גם ניתן לבחון את מקום העבודה והחברה "מנשה-ליבוביץ שמאות מקרקעין בע"מ") והמומחיות של השמאי "כלכלן ושמאי מקרקעין" ובמקום "אני החתום מטה (עת חתומים המומחה וכן שותפו מני מנשה) נתבקשתי על ידי ...לחוות דעתי המקצועית בשאלה המפורטת להלן שנתעוררה בבית המשפט בעניין שבנדון. אני נותן חוות דעתי זו במקום עדות בבית המשפט ואני מצהיר בזאת כי ידוע לי היטב שלעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר בשבועה בבית המשפט דין חוות דעתי זו כשהיא חתומה על ידי כדין עדות בשבועה שנתתי בבית המשפט " מצוינת מטרת חוות הדעת וכי הוא מצהיר שאין לו עניין אישי בנכס ובבעלי הזכויות בו כמזמין השומה וכי חוות הדעת נערכה לפי תקנות שמאי המקרקעין (אתיקה מקצועית) , התשכ"ו-1966 ועל פי התקנים המקצועיים של הוועדה לתקינה שמאית, והשמאי כאמור העיד ונחקר "בשבועה" ומשכך אין מדובר בחוות דעת שהוגשה ללא חקירתו בבית המשפט דבר שהיה אפשרי להסתפק בו תחת אותה הצהרה כאמור ומשכך יודע מהי משמעות מתן עדות שקר על חוות דעתו – בכתב ובע"פ. אכן, אין את פרטי השכלתו וניסונו אולם כאמור אף די בניסיונו כתחום בו הוא מגלה התעניינות ולא נטען כי הוא אינו שמאי מוסמך כשבנקל גם ניתן היה לבדוק זאת. מה גם, שניתן ללמוד על ניסיונו מאופן כתיבת חוות הדעת כיצד הוא מגיע למסקנותיו. כן אעיר כי ההצהרה שחוות הדעת הוכנה בהתאם לתקנות שמאי המקרקעין (אתיקה מקצועית) מלמדת על מחויבותו למסור דבר אמת ולא עדות שקר משאחרת יש לראות בכך התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע כשמתקין התקנות מתייחס בסעיף זה (סעיף 1 לתקנות – התנהגות שאינה הולמת כבוד המקצוע) לחוות דעת שהוכנה לצורך הגשה לבית המשפט – הגם שבעניין מחויבות לביקור בנכס הרואה בכך גם חוסר הגינות – הרי שברי כי משמעות הדבר שאם ייכתב שביקר בנכס ולא ביקר בנכס (עדות שקר) ההתנהגות היא חמורה אף יותר. כך גם ביחס לאי התנהגות הולמת מקום בו ערך דו"ח שומה שאינו מכיל לפחות את הפרטים המנויים בתוספת (היינו שגם המחוקק ראה בכך כעניין של התנהגות בלתי הולמת את כבוד המקצוע) אולם לא כחוסר קבילות של דו"ח שמאות עת הפרטים מבססים את תוכן חוות הדעת כחוות דעת מקצועית בתחום – וזה העיקר ולכן גם מטעם זה אין לטעון כנגד קבילות המסמך.
על כן, אני סבורה כי חוות הדעת נכנסת להגדרת המחוקק כי היא דומה "ככל האפשר", ועל כן גם לפי קו זה יש לראות בקבילותה.
37. אודה, כי אני מתרשמת כי מעבר לשיהוי שבהעלאת הטענה כאמור, טענות כנגד אי מילוי הטופס באופן דווקני יוצרת תחושת אי נחת והעשוי במקרים מסוימים אף היא יכולה להעלות כדי חוסר תום לב דיוני, בבחינת היות בעל דין "מעוול ברשות התורה", כמו גם שימוש בסדרי הדין כקרדום לחפור בהם כאמור, אפילו והדין היה עומד לצידו. זאת, מ"שרוח חכמים אינה נוחה הימנו" והמטרה היא להגיע לחקר האמת ולא להתכסות בסדרי הדין כאילו היו מיטת סדום ולשחק את משחק אשקוקי שבו מהלך אחד לא נכון קובע את גורל המשחק (ראו והשוו: ע"פ 1/48 סוליסטר נ' היועמ"ש לממשלת ישראל, פ"ד א 5). אין חולק כי יש לשמור על סדרי הדין משמטרתם לקבוע כללים לניהול משפט באופן יעיל ויציב, הידוע לצדדים מראש ולשמור על זכויות הצדדים על מנת להוציא לאור משפט צדק, ועל כן, בכל מקרה המובא לפניו, על בית המשפט לבחון את נסיבותיו ולשקול בין השיקולים הנוגדים (ראו בש"א 954/11 הוליס תעשיות בע"מ נ' מדינת ישראל –רשות המיסים (14.3.2011)). ודוק; חובת בעלי הדין לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית ולא לעשות שימוש לרעה בהליכי בית משפט עוגנה כחלק מעקרונות היסוד של תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (תקנות 3(ב) ו-4 לתקנות אלה), כאמור.
כפי שנפסק בעניין פלוני דלעיל (בש"א 6155/19) – "לגישה זו יתרונות הן במישור מערכת היחסים בין הצדדים והן במישור המערכתי. במישור היחסים בין הצדדים יישומה יקדם שיקולים של תום לב והגינות דיונית כאמור, ויש בה כדי להגביר את הסתמכות הצדדים על סופיות הדיון. במישור המערכתי, יש בגישה זו כדי להפחית את ההתדיינויות המשפטיות בשאלת המצאות של החלטות שיפוטיות ולקדם יעילות דיונית והחשת הליכים משפטיים".
זאת, להבדיל מהנזק שעלול להיגרם לתובעים מקום בו תבוטל חוות הדעת (אם כי גם ללא חוות הדעת אין בדבר לפגום בנטל המוטל עליהם להוכיח את שווי הדירה) עת ניתן להכשיר את הפגם בדיעבד באמצעות הצהרתו של המומחה לפי סעיף 25 (ג) לפקודת הראיות (וראו והשוו: דוקטרינת הפסלות היחסית במשפט המנהלי עת ניתן בהקשר זה ללמוד בדרך של קל וחומר לעניין הכשרה בדיעבד של פגמים שנפלו בחוות הדעת שאין בהם כדי להסיט מהעיקר) ובכל מקרה בשים לב למעבר מקבילות למשקל, הרי שאיני סבורה כי יש בדבר לפסול את חוות הדעת. כל שכן, עת הפסיקה הייתה ערה לכך שמלאכת ההכרעה בנוגע לסכום דמי השכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה אינה אמורה להיות מורכבת כאמור ולשם ביסוסה אין אף צורך בהכרח בחוות דעת שמאית לקביעת דמי השכירות הראויים לפי סעיף 5א לחוק המכר, ודי בליתן משקל למודעות על דירות דומות שיווקיות מהעיתון או מהמרשתת) או עדות מתווך ע"ס ניסיונו בשטח או הסכמי שכירות בפועל (כגישת השמאי מטעם התובעים) המשקפים כולם, הלכה למעשה את המציאות בשטח –
"בית משפט השלום לא קיבל את עמדת המשיבים כי ניתן להסתמך על פסיקת דמי השכירות במקרים דומים, או על ידיעה שיפוטית בנוגע לגובה דמי השכירות. בית המשפט הפנה להלכה הפסוקה, לפיה שיעורו של שכר ראוי אינו בגדר ידיעה שיפוטית, ואין בית המשפט מוסמך לקבעו על פי שיקול דעתו בלבד, מבלי שקביעותיו תתבססנה על ראיות. בהעדר אפשרות להסתמך על פסיקה במקרים אחרים או על ידיעה שיפוטית, לא ראה בית המשפט מנוס מהסתמכות על הראיות שהובאו. נפסק כי "אין הכרח בהגשת חוות דעת שמאית לגבי גובה דמי השכירות הראויים. די להסתמך אפילו רק על מודעות במרשתת, על חוזה שכירות אחר ואפילו על הצהרת התובע לגבי ידיעתו מהם דמי השכירות, אם כי משקלה של הצהרה כזו איננו גבוה". בית המשפט עמד על כך שעל רקע התכלית של חוק המכר (דירות), שנועד להגן על רוכשי דירות מפני איחור במסירת דירה, יש להקל במידת ההוכחה הנדרשת מרוכש דירה, באשר לדמי שכירות ראויים (עא (ב"ש) 14808-08-19 כ. כוכב הנגב - חברה לבנין ופתוח (1990) בע"מ נ' גבריאל שמלוב (16.12.2019). הדגשות שלא במקור-א"מ).
באופן דומה ניתן ליתן משקל גם לחוות הדעת במארג הראיות עת ממילא כל עוד לא נסתרות הראיות שמוצגות על ידי התובעים ובכללן גם חוות הדעת שהנתבעת כלל לא חלקה על מומחיותו ותפקידו – כי אז יש לקבלן.
38. עיינתי בפסקי הדין אליו הפנתה הנתבעת. ברם, אין הנדון דומה לראיה. בת"א 40778-01-13 סידי קליין נ' רם כספי (9.0.2016) דובר היה בסוגיה של חוות דעת רפואית שלא צורפה בהתאם לתקנות וכאשר צורף מכתב ללא רשות בית המשפט בו לא היה כל פירוט למעט המסקנה שנגרם לתובעת נזק גופני, נפשי וכלכלי והכותב ציין מפורשות שיכתוב בהמשך חוות דעת, לאמור כי זו לא חוות דעת. כן התייחס בית המשפט למאמרים שאינם בגדר חוות דעת כל שכן אינם מתייחסים לנסיבות הספציפיות של אותו תיק. בית המשפט הבהיר כי הוא דוחה זאת לאו מבינה צורנית אלא גם מבחינה מהותית – אולם כל אלה אינם מתקיימים בענייננו עת המומחה מסר חוות דעת מפורטת, מתייחסת לנסיבות התיק דנן, ומן הבחינה המהותית כמאור מהווה חוות דעת.
בת"א (שלום ת"א) 11121-07-15 בוריס פוגל נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ (נבו 20.11.2019), אכן בית המשפט שם פסל את חוות הדעת שלא פירטה את השכלתו ונסיונו של המומחה שמינה בית המשפט עצמו והצהרה בדבר מודעות הגשת המסמך כעדות בשבועה בבית משפט אולם שם גם לא הוגדרה השאלה שעליו לבחון (בניגוד לענייננו). בית המשפט קבע, לאחר שעיין במסמך, כי אין מדובר במחדל טכני או טעות סופר שניתן לתקן במהלך חקירה נגדית שכן נערכה באותו מקרה, וכי אין מדובר במסמך "הדומה ככל האפשר" לטופס שבתוספת. אכן, איני מקלה ראש בחשיבות שבהצהרה ופירוט הניסיון גם אם אין חובה כאמור בהשכלה פורמלית בהכרח (אם כי כאן מצוין כי הוא שמאי מקרקעין ומשכך בעל הסמכה ולא נטען שאין לו הסמכה אלא כי לא ידוע מתי ניתן לו רישיון השמאי, הגם שניתן היה לשאול אותו על כך ככל שיש ספק בצבירת ניסיון) אולם כאמור כן התרשמתי שניתן לראות בחוות הדעת שהוגשה כדומה ככל האפשר וכן ניתן ליתן משקל לחקירתו תחת אזהרה על המסמך, כל שכן הוא מצהיר בחוות הדעת כי הוא פועל על פי דין ומפנה לתקנות שמאי מקרקעין (אתיקה מקצועית) וברי בהתאם לתקנות אלו כי עליו להתייחס ביראת קודש עת הוא כותב מסמך תחת ידו לבית המשפט אשר עליו בבוא היום יעיד תחת אזהרה בבית המשפט, או אז המסמך (שגם אם אינו נושא הצהרה בנוגע למשמעות עדות שקר הגם שכאמור הצהיר שפעל בהתאם לדין ותקנות האתיקה שברי כי מתן עדות שקר לבית משפט אינה מהווה בגדר פעולה אתית או התנהגות הולמת) המהווה בגדר עדות שמועה הופך תחת החקירה לקביל - מה שלא ידוע לגבי הצהרה מקבילה מצד העד שכתב מסמך בתחום הרטיבות, כאמור בעניין פוגל דלעיל.
כן יודגש כי בעוד על שמאי מקרקעין לעמוד במבחני הרישיון, הרי שבעניין פוגל דובר במומחה לבדיקת רטיבות שההתמחות בה אינה מוסדרת בחוק באופן שעבר בחינות ורישיון לעסוק בכך וזה כשלעצמו שונה מהותית מאשר העניין הנדון לפנינו.
משמעות דמי שכירות של דירה "דומה"
39. כאמור, מלאכת הערכת שווי דמי השכירות של דירה דומה אינה אמורה להיות מורכבת. עיון בפרוטוקול הדיון בוועדת הכנסת האמור מלמד כי המחוקק נתן דעתו לצורך בהתאמה דומה ולא זהה של דמי השכירות לדירה הנרכשת, כאשר ההבדלים גם הם נלקחים בחשבון בעת החישוב של הפיצוי בדמות 150% דמי שכירות ו-125% לאחר מכן – דווקא בשל השוני בין הדירות (ואין הכוונה להבדלי סוג משחייב שהדירה תהא מאותו סוג – וראו לעניין זה עמ' 30 לפרוטוקול הדיון בוועדת הכלכלה דלעיל) ומשכך נקודה זו מתחברת יותר לשיטת חישוב המצריכה בחינה כוללת ולא שיטת חישוב המצריכה דקדוק בנתונים, ולו על מנת להימנע ממחלוקת שמאית כפי שציין יו"ר ועדת הכלכלה דאז ביחס להוספת התחשבות בתקופת השכירות, כאמור:
"אז נעשה בששת החודשים הראשונים כפול ובששת החודשים שאחרי זה – 1.5. אני גם לא בטוח מה זה "שכר דירה". גם זה דבר מאד יחסי. "דירה דומה במיקומה ובגודלה"- כולנו יודעים שכל הסיפור הוא מיקום. איך אפשר בכלל להעריך את זה? רק על זה הם יריבו חודשים – מה זו דירה שמקבילה בגודלה ובמיקומה, באותו איזור או לא באותו איזור, אם הוא לא עבר עדיין, הוציא את הילדים מבית הספר או לא – זה ים, זה ים עמוק. אז בוא נקבע שבששת החודשים הראשונים – פי 2, ובששת החודשים האחרים – 1.5 (שם, בעמ' 40, ח"כ נחמן שי. הדגשות שלא במקור-א"מ).
יוער, כי גם ההסתפקות בשכר דירה סביר לסוג הדירה כאמור לעיל, משמעו כי הדגש הוא בסוג הדירה על אופייה ופחות חישוב מדוקדק של ההבחנות בין הדירות.
40. סעיף 5א לחוק המכר קובע כי המוכר יפצה את הרוכש ב"דמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה".
מכל מקום, כפי שפסקתי בעניין משהב, המבחן לצורך הערכת שווי שכירות הדירה אמור להיות מעשי – כיצד היא משווקת בקרב הציבור וכיצד השיווק משפיע על הלך רוח הציבור להיקשר בעסקה. כך למשל, יש היתנו עדיפות לשטח גודל דירה ויש היתנו עדיפות למספר חדרים, כאשר מספר החדרים נבחן בהקשר של תכנון הדירה והתאמתה לתנאי המחיה והמגורים של השוכרים. משכך, המבחן הוא לא כלכלי גרידא אלא רווי בשיקולים פסיכולוגים, היסטוריים, תרבותיים (כך למשל ישראל מול מדינות אירופה בכל הנוגע לשימוש במונחים של מ"ר לעומת מספרי חדרים והכללת הסלון כאחד מהחדרים) ופרקטיים (למשפחות ברוכות ילדים שיכול ויעדיפו באותו שטח דירה עם מספר רב יותר של חדרים משהפונקציונליות של הדירה ומספר חדריה יותר אטרקטיביים עבורן; עבור זוג המתכנן את התא המשפחתי ומחפש דירה שתתאים לו גם בהמשך הדרך וגם אם תהיה קטנה יותר בשטח והם אינם יכולים לשלם על דירה בשטח גדול יותר, החלוקה לחדרים באופן שלכל ילד יהיה חדר חשובה בעיניהם). על בסיס זה נערך המשא ומתן בין משכיר לשוכר כאשר יכול והמחיר ההתחלתי יישאר כמות שהוא, ספק רב אם יעלה אולם יכול כמובן גם לרדת אולם השאלה היא מהו שיעור ההפחתה משספק רב אם מדובר ב-30-50% הפחתה אלא אם מתווספים שיקולים של לחץ להשכיר או לחץ לשכור (עד כדי העלאת המחיר לעומת שוכר פוטנצייאלי אחר המתמודד על אותה דירה).
41. בכל הנוגע למודעות שיווק של דירות באזור הנדון, יכול וקיים קושי לתחום את אותו מיקום על השלכותיו (משאין בהכרח דין צפון מזרח מרכז העיר כצפון מערב מרכז העיר כאשר ישנם גם אפיונים למיקומים עצמם) עת הפרסומים שצירפו התובעים טרם הגשת חוות הדעת הם פרסומים אנמיים כשלא ניתן לדעת טיב הדירה ומה היא כוללת כאמות מידה לקביעת המחיר וכאשר יש לבחון זאת סמוך ונכון למועד המסירה החוזי, כשהמבחן הוא בהתאם לאמור בחוזה "דמי שכירות בדירה דומה" ו"באיזור קרוב". אל מול זאת, חוות הדעת של השמאי היא חוות דעת מפורטת המעניקה משקל לכלל הפרמטרים הרלוונטיים בקביעת מחיר לדמי שכירות ראויים מעבר לבדיקה בשטח מהם דמי השכירות הראויים נכון למועד המסירה החוזי. כמתואר שם, ואין על כך מחלוקת בשים לב לנתונים המתבססים על התשריט, הסכם הרכישה והמפרט – עסקינן בדירת מגורים בת 5 חדרים הממוקמת בקומה חמישית עם שלושה כיווני אוויר. שטח הדירה הוא 130 מ"ר וכן הצמדה של מרפסת שמש כ-13 מ"ר והצמדה של חניה. הדירה ממוקמת במרכז העיר ועל פי חוות הדעת האזור מאופיין באוכלוסייה בחתך סוציואקונומי בינוני. מדובר ברחוב פנימי - תחילתו ברחוב א.ד גורדון וסיומו ברחוב שמואל הנציב. הפיתוח הסביבתי מלא. באזור ניכרת מצוקת חניה. במסגרת הפרוייקט נבנה חדר מדרגות חדש והתווספה מעלית. לבניין לובי משופץ. סטנדרט הבנייה והגמר החיצוניים של הבניין מודרני. יחידת ההורים כוללת חדר רחצה צמוד.
אומנם השמאי אמד את השווי כדבריו לפי "נתוני שכ"ד לנכסים דומים תוך ביצוע התאמות לנכס נשוא חוות הדעת, נכון למועד הביקור בנכס" (1.3.22 – א"מ), והגם שיש הגיון מסוים לבחון נכון לעת הנוכחית מקום דומה להשכרת הדירה, הרי ממילא הדירה לא תושכר עתה מקום בו אין וטופס 4 ויכול ובמועד ביצוע מסירת החזקה עדיין יחולו תנודות במחירים ועל כן אין לסמוך על מועד הביקור בנכס עת לא נמסרה החזקה עדיין בנכס משאין טופס 4, כאמור. מכל מקום, השמאי הציג נתוני השוואה הן משנת 2018, הן משנת 2019, הן משנת 2020 והן משנת 2022, תחת קומות שונות (2-6) וכן דירת 4 חדרים בת 110 מ"ר (עת ענייננו דירה בת 5 חדרים בגודל של 130 מ"ר אולם דומה כי ביקש ללמד על שכר הדירה הראוי בדרך של קל וחומר שאם למשל דירה בת 4 חדרים, 110 מ"ר עם מרפסת וחניה מוצעת בתיווך במחיר של 5200 ₪ לחודש בשנת 2022, כי אז עלות שכר הדירה מושא התובענה לא תפחת לכאורה, כשמנעד הסכומים נע בין 4500 ₪ (דירה במרכז העיר אולם בצד הדרומי לה, 5 חדרים כ-150 מ"ר עם חניה אולם ללא מרפסת וקומה שישית) לבין 5800 ₪ כשברחוב דגניה בקריית השרון (אם כי מדובר בעניין של שמאות שהוא עניין במומחיות ויכול גם כי יש הבדל בין מכירה לבין השכרה והשמאי לא נחקר על כך, עת יש גם לציין שהחוזה הותנה לטובת הרוכש בסעיף 5.7 בדמי שכירות בדירה "דומה" לזו של הפרוייקט כך שדומה ויכול להתפרש גם רק מבחינת גודלה על התשריט והמפרט שלה ולאו דווקא מיקום עת יכול גם כי אפילו באותו רחוב ישנה התייחסות אחרת לדמי שכירות של דירות, לרבות ישן מול חדש או מחודש, כמו גם הבדל בין רחוב אחד למשנהו כששניהם באותו מיקום ואלו הן שאלות לחקירת השמאי) – דירה המונה 5 חדרים, כ-120 מ"ר עם מרפסת (אולם לא ידוע גודל) – 5200 ש"ח בשנת 2019. מכל מקום, תחת התחשיב הכולל, קבע השמאי כי נכון לשנת 2018 מדובר בסך של 5200 ₪ לחודש דירה חדשה מקבלן, 5 חדרים, 130 מ"ר, בקומה חמישית עם מרפסת 13 מ"ר וחניה (כשאין שינוי נכון לשנת 2019 והעליה במחיר החלה משנת 2020).
42. השמאי העיד. הוא נשאל, ויש הגיון בשאלה זו, "כשאתה בודק מודעה כזו ("מודעת ביקוש" שעלתה לאותו שנתון ספציפי –א"מ) אתה לא יודע מה דמי השכירות ששולמו בסופו של דבר, אתה יודע כמה התבקש. לא ראית חוזה". על כך השיב: "זה נכון, אבל יחד עם זאת יש נתונים מתוך הסכמים בפועל שחתמו מידע מגורמי נדל"ן בעיר ומשכירים דירות שמאמת את הסבירות הזו" (עמ' 11, ש' 17-120). יוער בהקשר זה כי כאשר עד מומחה מחמת זהירות מציג את מסקנתו אף "כקרובה לוודאי" די בכך כדי לקבלה כבסיס לקביעת ממצאים (עד כדי ממצאים לחובת נאשם בפלילים – ראו והשוו: י' קדמי על הראיות- חלק ראשון (2009), עמ' 390).
ב"כ הנתבעת עימת את השמאי עם כך שמדובר בתביעה משנת 2019 ולכן עליו לבסס את דמי השכירות בשנת 2019 – מועד הגשת התביעה, שכן, לשיטת הנתבעת, לפי סעיף 5א לחוק המכר דירות צריך לבסס את דמי השכירות במועד הגשת התביעה ו"אם היה תובע 5 שנים לא היה צריך להוכיח כל שנה אלא במועד הגשת התביעה שלפי זה מבצעים את המכפלות". על כך השיב ב"כ התובעים כי הוא לא מסכים עם הפרשנות הזו משלפי חוק המכר יש להתייחס לשווי דמי השכירות בתקופת האיחור ולא למועד הגשת התביעה, וכלשונו "אני לא אתבע דמי שכירות לפי שנת 2022 אם הייתה מוגשת היום דבר שגם יפגע בנתבעת כי דמי השכירות עולים" (עמ' 12, ש' 2-4). על כן הורה בית המשפט למקד את השאלה מהי אבן הבוחן לפיה הלך השמאי בעת חישוב דמי השכירות ולטעון לפרשנות במסגרת הסיכומים. השמאי נשאל לגבי כך שהציג אך עסקאות בודדות עליהם מבסס את חוות דעתו שבוצעו במהלך 5 שנים (2018-2022) – "לגבי שנת 2018 (השנה הרלוונטית, כפי שיובהר להלן – א"מ) אתה מביא 3 עסקאות, רק אחת מהן הסכם, היתר מודעות תיווך, מאיפה השגת את המודעות האלה" ועל כך השיב "יש מקורות שאפשר לחפש, יש נתוני ביקוש והיצע לגבי אותה שנה. אנו מסתמכים לבדוק סבירות ומתבססים על הסכמים ומידע מגורמי נדל"ן בעיר" (עמ' 12, ש' 26-27). הוא אישר שבנוגע לשתי מודעות התיווך הוא לא יודע כמה נחתם בסופו של דבר. הוא נשאל בנוגע לכך שהוצגו 3 עסקאות, ואם כך, הכיצד הוא קובע את דמי השכירות מתוך 3 העסקאות והשיב "יש לי הסכם מזוקק שאני יודע איזה דירה הושכרה באיזה פרוייקט, דירה של 120 מ' זה בחלק המחוזק של הבניין, זו דירה ללא חניה, אנו עם חניה והושכרה בסך של 5200 ₪ לחודש. אנו נמצאים באזור עם מצוקת חניה, בקרבה לשוק בנתניה...יש לי נתון שהוא ההסכם ונתוני ביקוש. הדירה צריכה להיות 5200 ₪ עם עליה ריאלית קדימה" (עמ' 13, ש' 1-6). הוא אישר שהוא אינו עורך ממוצע מחירים בין שלוש העסקאות שהציג. הוא ציין כי בשים לב לכך שחותמים הסכם שכירות לשנה שנתיים קדימה, הרי שדמי השכירות הם נתון סטטי על פי רוב. בשנת 2019 ישנו הסכם נוסף שמעיד כי שכר הדירה הוא 5200 ₪ לדירת 4 חדרים. הוא נשאל "אתה אומר כי אתה קובע לחפי עסקאות משנת 2019 ו-202 ועושה ממוצע לדמי השכירות הראויים שנת 2018 ", והשיב "בשערוך עם סבירות" (עמ' 13, ש' 14-16, הדגשה שלא במקור-א"מ, היינו בבחינת "קרוב לוודאי" שהוכר בפסיקה לצורך קביעת ממצא). הוא מסר שההסכם הוא רלוונטי לתקופה של שנים 2019-2020 כשההסכם נחתם בשנת 2019. ב"כ הנתבעת שטח בפניו כי יש הסכם אחד שנחתם בשנת 2019 והאחר משנת 2018 "ועל בסיסם אתה טענת כי דמי השכירות תואמים עסקה אחת בכל שנה" (שם, ש' 20-21) ונתבקש לאשר שהערכתו בנוגע לדמי השכירות מבוססת על שני החוזים שראה אחד בכל שנה והשיב "חוזה אחד לכל שנה ומידע מכל מיני גורמי נדל"ן בעיר ומודעות ביקוש" (שם, ש' 23). הוא נשאל בנוגע למידע הפנימי שהוא מתייחס אליו משלא מציין לאיזה מידע הוא מתייחס וממי קיבל ואיך הוא מאמת את נכונותו – "אתה נותן הצהרה ועל בסיסה ניתן פסק דין. אני רואה כי הסתמכת על עסקה אחת בכל שנה. אתה צריך להגיש גם את ההסכמים וזה כל הנתונים שיש לך", ועל כך השיב: "הסכמים כן, בנוסף כמו שאמרתי מודעות תיווך וביקוש לאותה תקופה כדי לבדוק את הסבירות" (שם, ש' 27. הדגשה שלא במקור-א"מ).
43. הנתבעת לא הפריכה אף נתון באופן שהציגה כי דמי השכירות הם נמוכים מהנתונים שהוצגו ולו אף מהנתון הנמוך ביותר שהוצג אליו הפנתה (סביב 4500 ₪)– גם לא מודעות תיווך שבנקל ניתן היה להציג זאת גם ללא חוות דעת שמאית או תצהיר של מתווך או פנייה למי מהדיירים שהשכיר את הדירה בשים לב לכך שלטענתה כל הדירות מאוכלסות למעט התובעים, למעט טענה סתמית כי אלו הם אינם לשיטתה דמי השכירות כשלא ציינה מה הם כן דמי השכירות של דירות דומות. כן יש לציין כי חוות דעת השמאי היא בנוסף למודעות שהציגו התובעים שגם אם ניתן להשיג כנגדן, הן מתיישבות עם חתך העלויות שהוצגו.
על כן, יש ממש בטענת ב"כ התובעים כי לנתבעת הייתה אפשרות לסתור את טענות השמאי מטעם התובעים, משכבר בשנת 2022 סופקה חוות הדעת של השמאי ובאף שלב היא לא הציגה נתון המורה אחרת, אף לא ביום הדיון. הלכה היא, כי הימנעות מהבאת ראיות פועלת לחובתו של הנוקט בה, כיוון שמתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובא העד או הוצג המסמך, היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב. הימנעות מהבאת ראיה מקימה למעשה, לחובתו של הנמנע, חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובתו (ראו ע"א 55/89 קופל נהיגה עצמית נ' טלקאר, מ"ד(4) 595; ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ, פד"י (1) 239, 245). הלכה זו יסודה בניסיון החיים ובשכל הישר: "הרוצה לשכנע בטענותיו, וישנן ראיות העשויות לסייע בכך – יופיעו הראיות מיד" (ראו לעניין זה רע"א 7933/15 פישר נ' מילוא תמיר (13.12.15) בפסקה ח').
אם הנתבעת טוענת כי ניתן להשיג נתונים על דמי שכירות במחיר נמוך יותר (משברי כי לא מדובר באי תשלום כלל לדמי שכירות)- מדוע לא הציגה? אכן, על התובע חובת ההוכחה אולם משסיפק מודעות, סיפק חוות דעת המתייחסת למודעות שעיין השמאי והצהרתו בדבר הכרת הנדל"ן בעיר והצגת שני חוזי שכירות לדוגמא – הכיצד ניתן לומר שלא עמד בחובת ההוכחה מבחינתו שדינה כדין דחיית תביעה?. הדגש הוא להציג את מאמציו בפועל של השמאי על דרך של פנייה לעוסקים בתחום ולהוכיח כי פעל באמצעים סבירים לאיתור נכון של מחירי דירות להשכרה. חובת הצגת המאמצים היא על התובע, ולו ברמה של העלאת נטל ראיה ראשוני שיעבור לנתבעת לסתור זאת. אני סבורה כי התובעים עמדו בנטל זה שעבר אל הנתבעת לסתור זאת, ובכך היא לא עמדה.
44. כן נטען כי השמאי לא הציג כל עסקה ביחס לשנת 2021. על כך השיב כי לא איתר לשנת 2021 אלא לשנת 2020 "ולא פשוט להשיג הסכמים חתומים" (יוער כי נדרשת פעולה יזומה בניגוד לדירות שנמכרות שיש אפשרות ללמוד על עסקאות שבוצעו באזור לרבות מחיר ממוצע לקנייה-א"מ). הוא נשאל הכיצד למרות שלא אותר הסכם בחוות הדעת לשנת 2021 הוא מבסס כי דמי השכירות עלו למרות שאי ן לו אף הסכם או ראיה והשיב שהוא מתבסס על "עליה ריאלית הגיונית" (שם, ש' 33).
כאמור, עדותו של המומחה יכולה להיות גם בגדר "קרובה לוודאי" כדי לקבוע ממצא על פיה. מה גם, כאשר מדובר בעדות של עד מומחה בעניין שהוא תחום מומחיותו, הרי שעד זה נקרא מלכתחילה להעיד על מסקנות. מסקנות בדבר שבמומחיות הינן כשרות כראיה כאשר הן רלוונטיות ובעלות כוח ראייתי לגבי הנושאים השנויים במחלוקת (י' קדמי, על הראיות- חלק ראשון, עמ' 387). מה גם, שבית המשפט רשאי לקבל את עדות המומחה או לדחותה, כולה או חלקה והוא המעניק לה את המשקל הראייתי (ראו והשוו: ע"פ 800/85 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (4) 266). כמו כן, וכאמור, עדותו של מומחה ניתנת לפיצול ככל עדות. בית-המשפט רשאי לפלג את העדות: לקבל חלקים ממנה כמהימנים ולדחות אחרים כבלתי אמינים, על פי התרשמותו ועל פי שיקולים המדריכים אותו בקביעת מהימנות בדרך-כלל. גם במקרים של עדות יחידה של בעל עניין (בהליך משפטי עת נחקר על עובדות ולא על תחום מומחיות) נמצאו חלקים מסוימים בלתי מהימנים, אין בכך לפגוע ביכולתו של בית-המשפט לסמוך הכרעה כאמור על החלקים האחרים. זהו הכלל. משכך, איני סבורה כי בהצגת הנתונים שהוצגו אין בכדי להעמיד את התובעים כמי שלא עמדו לדברי הנתבעת בחובת ההוכחה.
45. ההסכמים הוגשו. האחד מחודש אוקטובר 2018 – דירה בת 5 חדרים כולל ממ"ד וחדר מגורים ומרפסת שמש בשטח ברוטו של 115 מ"ר בקומה שנייה ברחוב מקדונלד 18 בנתניה עבור 12 חודשים ודמי השכירות עמדו על סך של 4800 ₪. ההסכם האחר הוא מחודש יולי 2019 עבור דירת 4 חדרים ברחוב דוד המלך 19 בקומה 5 למשך 12 חודשים בסך של 5200 ₪ לחודש. כך או כך, טווח הסכומים הוא בין 4800 ש"ח ל-5200 ₪.
בשים לב לכך שמועד הדירה החוזי הוא 5.3.18 ומועד הערכה אמור להיות סביב חודש מאי 2018, והמומחה הוא אשר מסר כי דמי השכירות בדירה בת 5 חדרים כולל ממ"ד ומרפסת שמש בשטח ברוטו של 115 מ"ר (אם כי לא ברור אם ישנה חניה צמודה) עומד על סך של 4800 ₪ בעוד בענייננו ישנה חניה והמרפסת היא 13 מ"ר ושטח הדירה הוא 130 מ"ר והעיד על כך שמדובר תחת אותו אזור לצורך הערכה דומה, כשמנעד המחירים הוא בין 4500 ₪ מינימום לבין 5800 ש"ח מקסימום, ובאזור ישנה מצוקת חניה, עת מדובר בבניין בעל חזות מודרנית, בעוד למשל ברחוב גורדון הגובל לרחוב הדירה מושא התובענה 5 חדרים, 120 מ"ר עם מרפסת וחניה השווי הוא 5700 ₪ עת מדובר בבניין ותיק אולם הדירה משופצת; או דירה אחרת 4.5 חדרים כ-120 מ"ר עם חניה ללא מרפסת כשהמבנה ותיק אולם גם שם הדירה משופצת – סך של 5800 ₪; או דירה ברחוב מקדונלד בת 4 חדרים גדולה כ-120 מ"ר כשהיא עם מרפסת אולם ללא חניה עת מדובר גם בבניין שעבר תמ"א אולם הדירה בחלק הוותיק הסכום הוא 5200 ₪ (נכון לשנת 2018) ; או דירה בדוד המלך בעלת 4 חדרים כשלא ידוע את גודלה (אולם ניתן לשער כי מדובר לא יותר מ-120-130 מ"ר) עם חניה ללא מרפסת והמבנה ותיק – סך של 5200 ₪ או דירה ברחוב איסר הראל עם 5 חדרים כ -130 מ"ר כבענייננו עם מרפסת וחניה כבענייננו – סך של 5000 ש"ח וזה נכון לשנת 2018 כבמקרה דנן ועסקינן בדירה חדשה כבמקרה דנן ודומה כי זו הכי רלוונטית לענייננו ובשים לב למנעד הסכומים כאמור – אני מעמידה את סכום שכר הדירה הראוי ע"ס של 5050 ₪.
טענות קיזוז
46. יוער כי בתחילה הנתבעת הגישה תביעה שכנגד בטיעון כי התובעים הם אלו שחייבים לה כסף, אולם בדיון שהתקיים בפני ביום 1.2.23 הוחלט על מחיקת התביעה שכנגד. אמנם הנתבעים ביטלו את התביעה שכנגד, אך עומדים על טענת הקיזוז שאוזכרה אף בכתב ההגנה המקורי. כנגדם, התובעים טוענים שקיזוז מצריך הודעה מראש למקוזז בהתאם לסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, והודעה כזו לא הייתה, ולכן לא ניתן לקזז כלל.
47. מכל מקום, הנתבעת טוענת כי התובעים הפרו את החוזה כלפיהם בשני אופנים שונים, מה שאמור היה לזכות אותם בפיצוי המוסכם על הפרת חוזה בסך 170,000 ₪ או ריבית פיגורים 1% לכל חודש, והיא מבקשת לקזז סכום זה מכל סכום שייפסק לטובת התובעים. הפרת החוזה מצד התובעים, אליבא דהנתבעת היא באיחור בתשלום השישי- משלטענת הנתבעת התשלום השישי שולם באיחור של חצי שנה שכן הולכים לפי מועד סיום הטיח החיצוני. לטענת התובעים, במסמך השינויים הותנה במפורש שהתשלום השישי יינתן רק כנגד הצגת אישורי מיסים מצד הנתבעת, ואלו הוגשו 14 ימים בלבד לפני שהתובעים שילמו את התשלום השישי- כאשר החוזה מתיר להם איחור של 7 ימים, ו-7 ימים נוספים הם בגדר זוטי דברים ולא נחשבים כבני איחור. כן ציינו שהנתבעת לא דרשה בזמן אמת כל פיצוי או התראה על העיכוב בתשלום. הנתבעת במענה הפנתה לסעיף 2.5 לנספח התשלומים שבו כבר בתשלום החמישי יש הסדר לגבי תשלום מיסים (שם נקבע כי אם עד לאותו המועד לא יהיה למוכרת אישור מס שבח (טופס 50), אז תשולם מקדמה למיסוי מקרקעין). כן טענה כנגד אי תשלום התשלום האחרון על סך 170,000 ₪ עד היום כמהווה בגדר הפרה יסודית של ההסכם. התובעים השיבו בעניין זה כי מועד התשלום טרם הגיע שכן טרם נמסרה החזקה בדירה.
48. כידוע, הנטל להוכיח את טענת הקיזוז רובץ על הטוען את הטענה, כאשר מידת הפירוט שיש ליתן לה בכתבי הטענות היא כמידת הפירוט שיש ליתן בכתב תביעה (ראו והשוו: ע"א 579/85 אריאן נ' בנק לאומי בע"מ, פ"ד מ(2) 765,767-768). המסקנה הנובעת מהאמור, היא שככל שהנתבעת לא תרים את הנטל הרובץ לפתחה ותוכיח את טענת הקיזוז אשר לטענתה פוטרת אותה מהתשלום לפי החוזה, הרי שהדין יהיה עם התובעים.
49. זכות הקיזוז מעוגנת בסעיף 53 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לפיו :
"חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים" (הדגשה שלא במקור-א"מ).
סעיף 53 לחוק החוזים דורש הודעת קיזוז ואכן הנתבעת לא הציגה כל טענת קיזוז בזמן אמת מעבר לכך שלא הוצג ולו מכתב התראה אחד בנוגע לאי תשלום. נציג הנתבעת נתבקש להציג ולו "פנייה אחת בזמן אמת לתובעים" לבצע תשלום אם לשיטתו סיימו כבר בחודש דצמבר 2017 את טיח החוץ ולא ישלמו עת לשיטת הנתבעת פגם שסותר את החוזה (עמ' 18, ש' 35-36) והשיב בכלליות "כמו לכל שאר הדיירים נשלח גם אליהם" (עמ' 19, ש' 1). הוא נשאל מדוע לא צירף זאת והשיב כי לא התבקש ואם "היית אומר שאתה רוצה הייתי בא עם זה" (שם, ש' 3) אולם ברור הוא שכאשר טוענים טענת קיזוז יש להציג שהוצגה הודעת קיזוז קודם לתביעה עם הדרישה לתשלום בגין איחור מסירה (כפי שאף ב"כ התובעים העיר אולם נציג הנתבעת לא ראה כל קשר בין הדברים – עמ' 19, ש' 7-12, אולם מדובר בקשר שהחוק דורש), ולפחות להראות כי היו פניות לתשלום (הגם שהחוזה ברור ועל כן אין צורך לתזכר רוכש לשלם אולם אם מבוקש לבצע קיזוז כי אז הדרישה הייתה אמורה להיות מוצגת מנגד, ואף לא נטען כי הייתה הודעה בע"פ אלא רק כאשר נציג הנתבעת נדחק "לפינה" במסגרת חקירתו הנגדית עמ' 19, ש' 13-16 משלא נטען הדבר בתצהירו או במי מכתבי הטענות שלו ואז חזר על אותה מנטרה של לו התובעים היו מבקשים להציג זאת למשפט היה מציג זאת). יוער כי נציג הנתבעת מסר שיש לו וכן כשנשאל האם היה מכתב הכולל דרישה לריבית והצמדה, "מכתב משמדובר בהפרת הסכם, לפיצוי מוסכם" השיב "פה אין לי" - היינו, כי יש בידו ולא ביקש אף להוסיף ראיה, גם אם מאוחרת, כפי שעשו התובעים תחת הוצאות ששולמו לטובת הנתבעת, וההנחה היא שאם הייתה לו הרי היה מציג זאת מיד משמדובר במסמך מהותי בתביעה שכנגד ומשכך, מקום שלא הציג הרי שאין בידו (שנמחקה אולם הוגשה על נספחיה) עת עותרים להפרת חוזה ופיצוי בגין זאת, כמו גם כטענת הגנה בנוגע לקיזוז (הגם שכאמור אין קושי בהוכחה אם הייתה התשלום שולם במועד אם לאו משישנו לוח תשלומים, ניתן להציג אישורים וכן אימתי בוצעה העברה הכספית).
בקליפת האגוז יוער כי באופן קבוע במהלך חקירתו עת נשאל נציג הנתבעת לתימוכין בדבר טענותיו לקיזוז, השיב כי יש לו את החומר (להבדיל ממצב שאין בידו) אולם לא נתבקש על ידי התובעים – "היית מבקש הייתי מביא את התיק שלהם ויש שם את הכל, כל ההתכתבויות, כולל השינויים והכל" (עמ' 19, ש' 17), "היית אומר והייתי בא עם התיק שם יש את הכל" (שם, ש' 28); "אם התיק של הקונה היה לפניי הייתי מראה את הכל. הוא חתם על הכל" (שם, ש' 36) - כשברי שצריך לצרף את החומר הרלוונטי, בוודאי במסגרת גילוי מסמכים, ואף כאמור לא נתבקש בית המשפט לאשר הגשת ראיה מאוחרת, ומכאן שחלה בעניינה הלכת קופל בנוגע לאי הצגת ראיה רלוונטית.
50. אכן, על פי הפשט, סעיף 48.4 לנספח השינויים לחוזה המכר מתנה את התשלום השישי כנגד עותק מאישורי המיסים בגין הסכם רכישת הזכויות. אין מדובר במקרה בו פנו לתובעים בדרישה שחרף אישורי המיסים לא שילמו את התשלום השישי ומשכך הפרו את ההסכם אלא עולה כי היו פניות מצד התובעים עצמם לקבל את אישורי המיסים. וכי למה יפנו אם לא כדי לגלות אחריות ולקדם את המחויבות שנטלו על עצמם כדי לקדם את קבלת הדירה? אכן, עולה כי אישורי המיסים הועברו בתאריך 17.5.2018 – כחודשיים לאחר מועד המסירה החוזי (עת נשלח לב"כ התובעים אישור ביום 2.12.2019 אולם התובעים מאשרים שקיבלו ביום 17.5.18 את האישור כעולה מהתאריך שנושא האישור) ואכן התשלום בוצע בסמוך, ביום 4.6.2018, כשנה לפני הגשת התביעה ובשים לב לכך שעדיין לא נמסרה הדירה משאין לה טופס 4 בהתאם להתחייבותה של הנתבעת שהעלתה טענת קיזוז רק בחודש ספטמבר 2019 עת, כך נראה, "חיפשה" מקור קיזוז לאחר הגשת כתב התביעה ויתר על כן, לאחר התשלום לא טענה כי שולם באיחור תוך הצגת השלכות הדבר אלא בהתנהגותה מחלה על החוב הנטען לפי שיטתה, והגם שניתן לטעון כי מקום בו היא נתבעת היא יכולה לחזור בה "ממחוות" משרואה בכך משום השבת רעה תחת טובה – הרי שהיה עליה ליתן הודעה – אם בכתב ואף בע"פ – בנוגע לאותו קיזוז, דבר שלא עשתה כן, גם לא במענה לדרישות התובעים שהופנו אליה טרם נקיטת הליכים משפטיים, עת הייתה מיוצגת. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהפסיקה כן הכירה בהעלאת טענת קיזוז במסגרת כתב ההגנה. אומנם התובעים טוענים כי מדובר בטענת קיזוז שעלתה לראשונה במסגרת כתב התביעה שכנגד אולם כן בא זכרה בכתב ההגנה ולכן אני כן מכירה בה כטענת קיזוז שניתן לטעון אותה ובמקרה המתאים גם ליישם אותה.
51. אודה כי טענת ב"כ הנתבעת במענה לשאלת בית המשפט "האם אני יכול להפנות לדרישה בכתב לתשלום התשלום השישי ששולם כאמור באיחור של 5 וחצי חודשים כפי שצוין בסעיף 11.2, אני משיב שיש לנו קושי עם מסמכים בכתב" מעלה קושי ולא ברור הקשר בין המצאת מסמכים בכתב לבין "הסתבכות עקב עקיצה" שנטען לראשונה בתצהירו של מנהל הנתבעת כשנה וחצי לאחר הגשת כתב ההגנה – שם לא הועלתה כל טענה שכזו כאילו יש בה להסביר את הלך הדברים שתרמו לאיחור במסירה. לאחר מכן, קישר זאת לא לעניין "העקיצה" הנטענת אלא "שרוב המסמכים והחומר שהיה במשרדים עקב פינוי המשרד היה קושי למצוא ולאחסן אותם" (עמ' 5 לפרוטוקול דיון מיום 8.11.21, ש' 16-18) ובעניין זה אעיר כי לא ברור האם המסמכים שמורים רק בתיקי נייר קשיחים נכון לשנת 2019. האם אין זכר לשמירתם במרשתת שאינה תלויית מקום או במחשב שלא נטען כי לא עבר במסגרת פינוי המשרד נכון לחודש יוני 2019 (שבגין זאת הוגשה בקשה להארכת מועד להגשת כתב הגנה)?.
ביצוע התשלום החמישי בתאריך 4.6.18 ולא 17.5.18 כמהווה הפרה יסודית לשם הקמת הפיצויים המוסכמים
52. על פי הפשט, אכן מדובר בהפרה יסודית כאמור בהסכם עת התשלום לא מבוצע במועד לפי לוח התשלומים ודינם של 8 ימי איחור כדין של 14 או 18 ימי איחור. ברם, בשים לב לכך שמצוין כי איחור של עד 7 ימים לא יהווה הפרה יסודית של התשלומים, כי אז עדיין היה איחור של שבוע וחצי נוסף, הרי שעולה מהחומרים המונחים לפניי שהדבר כלל לא הטריד את מנוחתה של הנתבעת. למעשה נראה כי הייתה הסכמה מכללא לאותו איחור מכוח התנהגות משלא הייתה כל פנייה בזמן אמת לתובעים ואף התובעים הם אלה שפנו בבקשה לקיים את התנאי השישי והוא תשלום כנגד אישור מס שבח ולא הנתבעת מיוזמתה פעלה להנפקת אישור מס השבח. משהיא לא סיפקה את האישור הנדרש ואני סבורה כי עסקינן בחיובים שלובים, עת גם לא הוכח כי ניסתה קודם לכן להנפיק אישור מס שבח אלא לאחר פניית התובעים, הכיצד היא יכולה לטעון הפרה יסודית וכפועל יוצא לדרוש 212640 ₪ ולהוסיף על כך הפרשי הצמדה למדד תשומות הבנייה וריבית פיגורים בשיעור של 1% לחודש. שכן, היא עצמה לא ראתה בכך משום הפרה יסודית וזאת ניתן ללמוד מהתנהגותה שלה.
מעבר לכך, היא גם לא רואה באי הנפקת טופס 4 כהפרה יסודית מצידה (במהות, גם אם אין עיגון פורמלי לכך) אולם כן רואה כהפרה יסודית אי תשלום התשלום השביעי כשהיא זו שלא סיפקה טופס 4 ולכן כלל לא הגיע המועד, כפי שיובהר להלן. ללמדך כי לא ראתה כלל בתשלום החמישי באיחור של 7-14 יום כהפרה יסודית, ודומה שמה שכלל איננו הפרה יסודית כן ראתה בו הפרה יסודית (הגם שלא טענה לקיזוז). הדבר יוצר גם תחושה לא נוחה עת היא כלל לא עמדה במחויבותה למסור את הדירה מזה 5 שנים כשמטרת התשלומים היא לקבל חזקה בדירה. אכן, מצוין כי אי תשלום במועד מהווה הפרה יסודית גם אם הנתבעת לא חוותה כל נזק מכך משאם חוותה הייתה פועלת בזמן אמת, ולו במענה לבקשות לקבלת אישור תשלומי מס הייתה מלינה על אי התשלום השישי. דווקא ניתן לומר כי טענתה להכרה באיחור של 45 ימים במועד המסירה בשל השינויים היא מנוגדת לפסיקה המפרשת את חוק המכר (ראו עניין שמש דלעיל) עת אין להתנות אלא לטובת הרוכש (בן אם על חוק המכר ובין אם על הפסיקה של בית המשפט העליון שניתנה בעקבותיו ועל כן מדובר ב"הפרה יסודית" מצד הנתבעת של פסיקת בית המשפט העליון), אולם היא טוענת פתע להפרה יסודית מצד התובעים עת היא ידעה כי התובעים מאחרים בתשלום של כשבועיים בפועל וכלל לא ראתה בכך הפרה יסודית הגם שעל פי הוראות ההסכם מדובר בהפרה יסודית מצד התובעים ללא קשר לכימות זמן האיחור. על כן, בהתנהגותה מחלה על אותה "הפרה יסודית" (להבדיל מטענת קיזוז במסגרת כתב ההגנה בנוגע לחישובי ריבת בגין איחור) ועקרה אותו מתוכן. זאת ללא קשר לסיבת האיחור שהיא בגין טענת תלות בצד ג', גורם המימון הבנקאי שניתן לטעון לסיכול לפי סעיף 18 לחוק החוזים, אולם גם כאן מדובר בחיובים שלובים. כאן מדובר בחיובים שלובים ובעת הנפקת האישור יש לשלם לאלתר כאשר כאן אני מקבלת את עמדת הנתבע כי אין לדבר רלוונטיות, שכן, לפי סעיף 12.7 לחוזה מודגש כי אין בכך כדי להשפיע "במאומה" על התחייבויותיו של הרוכש על פי ההסכם לרבות תשלום למוכרת של כל התשלומים לפי הסכם זה במלואם ובמועדם.
53. לעניין התשלום השישי הקבוע בסעיף 2.6 ללוח התשלומים שאין חולק ששולם על ידי התובעים, טענו התובעים שהנתבעת טענה בנוגע לתשלום זה טענה ה"עומדת בסתירה למסמכים בכתב, שהיה לשמו בעת סיום טיח החוץ בדירה" שלטענתה הסתיים ביום 18.12.17 אולם בנספח השינויים בסעיף 48.4 שונה סעיף 2.6 ללוח התשלומים (דבר שאכן לא הוצג על ידה, כמו גם בנוגע לאיחור בגין שינויים של 45 יום ותוספת 15 יום שנמחקה בנספח השינויים – דבר שלא ברור כיצד נתבעת שערכה את החוזה ומלווה בייעוץ משפטי לא מציגה את מלוא התמונה לבית המשפט בכתב טענותיה, כל שכן נחשפה לכתב התביעה ולנספח השינויים, ועל כן יש בדבר משום פוטנצייאל להטעות מקום בו לא היה מצורף נספח השינויים מצד התובעים והפנייתם לסעיפים הרלוונטיים מאוחר יותר כעימות עם טענות הנתבעת) – כך שהמועד לתשלום נקבע למועד בו היא תמציא אישורי מיסים או טופס 50 ואישור המס הומצא רק ביום 17.5.2018.
כאמור, לטענת התובעים מקור התשלום היה ממשכנתא ועל כן מלכתחילה, "ביודעו של ב"כ התובעים כי הבנק לא יאשר ללא אישורי המיסים, נקבע בנספח השינויים שזה יעשה רק כנגד המצאת האישור שהומצא לבסוף ביום 17.5.18, 14 ימים אחריו בוצע התשלום" (עמ' 25 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.23, ש' 5-8). ברם, אם ב"כ התובעים מעיד על כך שבמכוון הכניס את הסעיף בנספח השינויים בגין אילוצי הבנק שיוביל לאיחור בתשלום, מדוע לא דרש לתקן גם את הסעיף לפיו טענות בנוגע ללקיחת משכנתא ואישורי צד ג' לא תישמענה כאמתלה לאי תשלום במועד ועדיין הדבר ייחשב כהפרה יסודית – בין אם 8 ימים ובין אם 18 יום? שהרי צפה זאת, ויכול היה לבקש לקבוע החרגה בהתאמה. זאת, מעבר לכך שלא הוכח כי בהכרח תשלום זה ניזון מכספי המשכנתא (דבר שניתן היה להוכיח בנקל אם כי הדבר כן עלה במסגרת ההתכתבות עם הנתבעת קודם להנפקת אישור המס וכפועל יוצא קודם להגשת כתב התביעה, עת כחודשיים לפני קבלת האישור מסר ב"כ התובעים כי יועץ המשכנתאות בעביר בקשה מבנק מזרחי טפחות בנוגע למשכנתא ומשכך ביקש את האישור על מנת להשלים את ההליך מול הבנק כשדובר על טופס 50 – ראו פנייה מיום 8.3.18 לאחר פנייה קודמת מיום 18.12.17) אולם כך או כך קיים קושי להכניס זאת תחת סיכול חוזה משהדבר כן היה צפוי, גם לשיטת התובעים ומשכך בוצע השינוי אליו הפנו וכן צוין מפורשות בהסכם כי אין לדבר רלוונטיות ונספח השינויים גובר רק מקום בו ישנה סתירה עם הוראות ההסכם ובעניין זה אין כל סתירה.
אודה כי איחור של כשבועיים וחצי ימים בנסיבות העניין הוא סביר, כל שכן לא נטען שהנתבעת הסתמכה על כך כתזרים לצורך המשך פעולתה ושאיחור זה פגע ביכולת המימון שלה וביכולת להתקדם עם הפרוייקט (בוודאי כשהכירו באיחור של 7 ימים, כך שמבחינתה זה צמצם את סד הזמנים לשבוע וחצי).
אכן, יש ממש בטענת ב"כ התובעים שלא בכדי אין אף דרישת תשלום מחודש דצמבר 2017. אעיר כי גם בחודש דצמבר 2017 הייתה פניה מצד התובעים בנוגע לקבל אישור מס שבח (טופס 50), כך שבוודאי היה בדבר לעורר את הנתבעת מקום בו לא השלימה עם כך שלא שולם לה. כשלעצמי, אני סבורה כי מדובר באיחור מידתי בשים לב לנסיבות העניין כאמור, שטרם נמסרה הדירה גם 5 שנים לאחר מועד המסירה; כשלטענת הנתבעת הבנייה הושלמה והדירה מוכנה למסירה (כך שלא בגין האיחור בתשלום איחרה במסירה לשיטתה); עת מדובר בפועל כבעשרה ימים איחור מבחינתה; עת לא טרחה לפנות בזמן אמת לתובעים, כמו גם לא ראתה בכך כל עילה לקיזוז עד אשר הוגש כתב התביעה (שנה לאחר למעלה משנה ממועד המסירה החוזי; עת הטעם לכך היה גלוי וברור בנוגע לקבלת הכספים מהבנק משנדרשו אישורי המיסים ולכן יש תלות בצד ג' שעדיין העביר את הכספים בזמן מידתי, ועל כן, "כאשר מדובר בתשלום בבנק מספר ימים בודדים לאחר מכן, נוכח הפרוצדורה, מהוו (כך בפרוטוקול- א"מ) זוטי דברים, ולראיה שאין כל דרישה או פניה בזמן אמת בדבר ההפרה. טענה זו הועלתה לראשונה רק במסגרת התביעה שכנגד ובחלוף זמן רב ממועד ביצוע התשלום בפועל כשנתיים ימים" עמ' 25, ש' 10-12).
54. בקצרת האומר יוער, כי הנתבעת טענה כי בנוגע לאיחור בגין תשלומי המשכנתא מדובר בהרחבת חזית (פרוטוקול מיום 8.11.21 עמ' 5 שורות 19- 20) אולם כן יש לטענתה זו זכר בסעיף 8 לכתב ההגנה שכנגד, עת מצוין "ומאחר ותשלום זה בוצע כאמור באמצעות מימון בנקאי", עת "מאחר ו" (שיש לכתוב "מאחר ש") מהווה מילת קישור הפותחת פסוקית סיבה. הדבר גם הוזכר בפנייה אליה מיום 8.3.17. ברי כי יש הגיון שאין טעם לקחת מימון בנקאי לפני קבלת האישור משאם הנתבעת מתעכבת יש בדבר להשליך על הריביות שהתובעים אמורים לשלם לבנק, ולכן עם קבלת האישור פעלו לתשלום באמצעות מימון בנקאי. אומנם יכול וצודקת הנתבעת כי לא הוצגה הפנייה לבנק משיכול וכבר ניתן מימון בנקאי רחב יותר עוד קודם לכן על בסיסו שילמו גם תשלומים קודמים אולם בשים לב למכתב שנשלח כחצי שנה לפני ולאחר מכן חודשיים לפני מועד קבלת האישור – הרי שיש בדבר כן ללמד על צורך במימון בנקאי לתשלום השישי.
55. כך או כך, טענת הנתבעת שוב בסיכומיה כי התשלום החמישי שולם ביום 4.6.18 ולא ביום 17.12.17 נטענה שוב ללא התייחסות לנספח השינויים שלא חלקה על כך אלא ההיפך, בחקירתו של נציג הנתבעת אישר את השינוי כי מדובר כנגד הצגת אישורי מיסים והוכח כי אישור תשלום המס היה ביום 17.5.18. מה גם, שלא בכדי ביום 18.12.17, יום למחרת גמר טיח חוץ שטענה שהסתיים ביום 17.12.17 פנתה בבקשה לקבל אישור מס כדי לשלם וחזרה על כך כשלושה חודשים לאחר מכן – חודשיים לפני התשלום משמדובר בחיובים שלובים. משכך, לא עומדת עוד הטענה בנוגע למועד גמר טיח חוץ לבדה בחלל ריק אלא ישנו תנאי מצטבר והוא הצגת אישור המיסים. הנתבעת לא התייחסה לכך כלל בסיכומיה (לנספח השינויים בהקשר לסעיף 2.6 ללוח התשלומים) משלא ראתה בכך איחור ממועד הצגת אישור תשלום המס אלא ממועד גמר הטיח, אלא רק ציינה בסיכומיה כי אין משמעות למועד תשלום המשכנתא, ובסופו של יום היא קישרה את טענת הקיזוז רק לסוגיה של הפחתת 170,000 ₪ ותו לא אולם סכום זה אינו אמור להיות משולם, כפי שיובהר להלן.
כן הטענה כי החוזה קובע כי היה והנתבעת לא המציאה עד למועד התשלום החמישי טופס אישור מיסים ישלמו התובעים מקדמה ע"ח מס השבח ולכן אישור על תשלום מקדמת מס שבח מהווה אישור מס שבח להעברת הזכויות לקונה, ולכן הטענה כי העיכוב בתשלום נובע מאי המצאת אישור מס שבח היא טענה שלדבריה אין לקבלה כי החוזה עצמו קבע מנגנון לצורך שום מס שבח ע"י התובעים הקונים – אין בידי לקבל. מעבר לכך שלא נטען באף שלב קודם לסיכומים, התובע לא נחקר על כך ויש כאן התעלמות, פעם נוספת, מנספח השינויים ונציג הנתבעת עצמו אישר את האמור בדבר מקום בו ישנה סתירה בין הוראות החוזה לבין נספח השינויים כי אז האחרון יגבר (עמ' 16, ש' 8-11). מה גם, שטענה זו רלוונטית לתשלום החמישי שאין חולק ששולם במועד והתשלום על החשבון נכנס תחת סעיף 2.5 ולא 2.6. אם שונה סעיף 2.6 בכל הנוגע לתנאי בדבר הצגת אישורים מצד הנתבעת כשהוא רלוונטי למועד תשלום מאוחר יותר, מדוע לא נערכה הפניה לאמור בסעיף 2.5 או חזרה עליו? שהרי נקבע כי האמור בנספח השינויים גובר במקרה של סתירה עם החוזה ובחוזה הדבר מצוי תחת סעיף 2.5 שאין עוררין ששולם התשלום במועד והמחלוקת היא לגבי מועד התשלום השישי ואם הנתבעת ראתה בכך משום חזרה משאישור מס שבח נדרש גם בסעיף 2.5 ללוח התשלומים המצורף לחוזה (ומאפשר קיזוז תשלום לנתבעת כמקדמה לתשלום מס שבח) מדוע היה צורך לחזור עליו גם בסעיף 2.6 בהתאם לנספח השינויים, ועוד כתנאי לתשלום השישי? מהי אפוא ההבחנה בין סעיף 2.5 לסעיף 2.6 בכל הנוגע לאישור המס עת סעיף 2.6 במקור לא התייחס לאישור המס אלא רק סעיף 2.5 וכאשר תוקן במסגרת נספח השינויים סעיף 2.5 נותר כשהיה אולם התווסף אישור המס במסגרת סעיף 2.6 (או שמא שיש בכך מתן גושפנקא לאחר את קבלת אישור המס ובהתאמה גם את התשלום הנוסף?). זאת, מעבר לכך שסעיף 2.5 לנספח התשלומים קובע שאם עד למועד התשלום לא יהיה למוכרת (הנתבעת) טופס 50 אז מתוך התשלום ששולם, תשולם המקדמה למיסוי מקרקעין כך שאם התשלום הועבר לנתבעת, הנתבעת היא זו שיכולה להעביר כתשלום המס (ולאו דווקא פרשנותה כי הרוכש הוא זה שישלם) משהחובה מוטלת על הנתבעת לשלם מקדמה מתוך התשלום שקיבלו למיסוי מקרקעין, והחובה מוטלת על המוכר.
56. למעלה מן הצורך, מוצאת אני להבהיר כי גם אם מדובר בפיצוי מוסכם על אותם 7 ימים של איחור, אני סבורה כי זהו המקום בו בית המשפט רשאי להתערב.
בע"א 1250-09-07 אופיר טורס בע"מ נ' מרכז תיירות ונכסים (ב.א) בע"מ (1.5.2008) סוקר בית המשפט את הדין הרלוונטי בנוגע להתערבות בית המשפט בסעיף הקובע פיצויים מוסכמים, וכך הוא קובע לאמור:
"19. תנית פיצויים מוסכמים ... מושֶתת על מפר מתוך ידיעה כי היא תביא להעמדת הנפגע במצב טוב יותר מן המצב בו היה הוא נתון אילו קויים החוזה ואילולא נפגעה זכותו. הדין אינו מתערב בתניה זו אלא אם כן נמצא שהיא נקבעה ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו כאמור בסעיף 15 (א) לחוק התרופות. טעמה של ההתערבות נעוץ, כמדומה, בגישת דיני החוזים בכלל ודיני התרופות בפרט, שאינה מכירה בפיצויים עונשיים. פיצויים מוסכמים חסרי כל יחס כאמור, חזקה חלוטה כי נועדו להעניש את המפר ועל כן יש להפחיתם במידה כזו שתיטול את עוקצו של העונש, מחד גיסא, ותעמיד את הפיצוי כך שיתקיים יחס סביר בינו לבין הנזק בר הצפייה, מאידך גיסא. ומן העקרונות הכלליים אעבור להוראת הדין.
20. סעיף 15 (א) לחוק התרופות, מורה וזו לשונו:
"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".
נמקד מבטנו בסיפא של סעיף 15 (א) ... הוראת הסיפא פוגעת בחופש ההתניה החוזי ובאוטונומיה של הרצון ... הוראת ההתערבות תתפרש, על כן, באורח מצומצם ..."
21. בע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו (5) 257, 264 (1992), נקבע כי הבחינה הנוגעת להפחתת הפיצויים המוסכמים, היא דו שלבית. בשלב הראשון (שניתן לכנותו שלב נורמטיבי) נדרש בית המשפט לקבוע את סבירותם העקרונית של הפיצויים הקבועים בתניה, לאמור אם יש יחס סביר בין הפיצויים לבין הנזק שהיה צפוי באופן סביר בעת כריתת החוזה; בשלב השני (הוא השלב הקונקרטי, שיש לו חשיבות רק אם המסקנה בשלב הראשון היא העדר כל יחס סביר), מופעלת סמכות ההפחתה ובגדרה על בית המשפט לקבוע באיזה שיעור יש להפחית את הפיצויים המוסכמים נושא התניה. אני סבור כי הבחינה הנורמטיבית צריכה להביא בחשבון גם את העקרונות הבאים: מהות החוזה בו מדובר – האם עניין לנו בחוזה מסחרי, בו שני הצדדים הם בעלי כוח דומה או שמא עניין לנו בחוזה צרכני, בו כוח המיקוח של צד אחד רב יותר. ...
נוסף על כך, יידרש דיון ב"סבירותו" של הפיצוי – כאן יש לבחון אם הפיצוי עומד ביחס כלשהו לנזק שניתן היה לצפותו בעת הכריתה. אם קיים יחס כלשהו בין השניים, ניטל כוח התערבותו של בית המשפט ... רק העדר יחס סביר כלשהו יאפשר הפחתת סכום הפיצויים המוסכמים ...
לכאורה, אין חשיבות לשאלה אם תנית הפיצוי המוסכם היא תניה "גורפת", שכן הוראת סעיף 6 לחוק התרופות אינה חלה – על פי ההלכה הפסוקה – על תניה גורפת בנוגע לפיצויים מוסכמים ...
אשר לבחינה הקונקרטית, שנינו מפי השופט (כתוארו אז) מ' חשין דברים אלה:
"בית המשפט קובע את טיבה של ההפרה, ולאחר קביעה זו מסיע הוא עצמו לאחור, אל עבר יום כריתת ההסכם. משמגיע הוא אל יום כריתת ההסכם, מעמיד בית המשפט את תניית הפיצויים ואת ההפרה הקונקרטית (אשר תיוולד רק לימים) זו אל מול זו, ואו אז שואל הוא את עצמו אם הפיצויים שבתניית הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית. אם ישיב לשאלה בשלילה - יכבד בית המשפט את תניית הפיצויים ויאכפנה על הצד המפר; ואילו אם ישיב לשאלה בחיוב - כי אז ימשיך ויבדוק כמה ראוי שיפחת מן הפיצויים שנקבעו בתניית הפיצויים".
(ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז (3) 427, 436 (1993); להלן "פרשת אהרן").
22. משאלות אלה של מהות, אעבור לשאלות של פרוצדורה. על מנת להצדיק התערבות בתוכן תנית הפיצויים המוסכמים, נדרש המבקש לפרוש בפני בית המשפט תשתית ראייתית הולמת, אשר בהסתמך עליה יוכל בית המשפט לקבוע ממצא-של-עובדה הנוגע לאי סבירותה של התניה בנסיבות העניין.
...
בע"א 260/80 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו (1) 537, 546 (1982) קבע השופט (לימים הנשיא) ברק: "הנטל בעניין זה מוטל על זה המבקש להשתחרר מסעיף הפיצויים המוסכמים. אין די בטענה בעלמא, כי הפיצוי גבוה מדיי, אלא על הטוען זאת להראות, על יסוד הראיות שלפני בית המשפט, כי הפיצוי נקבע ללא כל יחס סביר לנזק ..." (וראו לעניין זה בהרחבה, תוך התייחסות לציטוט דלעיל – תא"מ (שלום נת') 49572-09-16 מלכה אלפסי נ' עופר ניסים חסן (12.11.2019)).
57. אכן, המחוקק לא הבחין אימתי מדובר בפיצוי לא מידתי ואימתי כן, עת די לכאורה ביום אחד של איחור כדי להצדיק פיצוי מוסכם. כפי שהובא לעיל מתוך הפסיקה, אין בעובדה שתניית הפיצוי גורפת או בטענה שהפיצוי גבוה מדי כדי להוות כשלעצמן עילה להתערבות בית המשפט בגובה הפיצוי המוסכם. התובעים הסבירו כי מדובר בזוטי דברים באופן שהעבירו את הסכום תוך 14 יום כאשר 7 ימים ממילא לא נחשבו בעיניה כהפרה יסודית, הציגו טעם ענייני אולם ללא תימוכין וממילא פחות רלוונטי משהדבר נצפה על פי החוזה אך הסבירו כי לנתבעת כלל הדבר לא בער וזו התנהלה כ"מי מנוחות ינהלני" וכן הוכיחו כי בניגוד לטענת הנתבעת לא מדובר בתאריך 27.12.17 אלא 157.5.18 עת הנתבעת התעלמה מנספח השינויים.
אכן, וככלל, כפי שתתכן השבה (או תשלום החיוב) לצד פיצוי מוסכם כנלמד מהפסיקה, ועצם העובדה שתניית הפיצוי גורפת או שהפיצוי גבוה אינם מרימים את נטל השכנוע כי יש מקום להתערבות בית המשפט, אולם בשים לב לנסיבות המשנות לחלוטין את משך זמן האיחור שסברה הנתבעת שמסתכם בכ-5 חודשים לעומת כ-10 ימים לצורך הפרה יסודית; שכלל לא ראתה בזמן אמת בכך כהפרה ולולא נתבעה לא הייתה תובעת ואף לא ראתה לנכון לבצע הודעת קיזוז, הרי שיש בדבר לאיין את מקור הקביעה בדבר גובה פיצוי והגיונה כפועל יוצא מאותן נסיבות ומכוונת הצדדים המשתקפת מתוכו ובהתנהגות שלאחריו, ולכן אני סבורה כי די בפיצוי בסך של 1% ריבית פיגורים שהוא גם מהווה פיצוי מוסכם מעבר "להשבה" בדמות התשלום שחויבו לשלם. דומה כי גם כך סברה הנתבעת עת בסיכומיה ביססה את טענתה לתשלום פיצוי מוסכם של 10% משווי התמורה על כך שהמועד הקובע הוא 17.12.17 – דבר שקבעתי כי אינו המועד הקובע, וכי לטענתה התובעים יכלו לשלם את המקדמה ע"ח מס השבח שהאישור על תשלומו יהווה אישור מס שבח ע"י התובעים, ולכן אין רלוונטיות לשיטתה לתאריך הנפקת אישור מס השבח על ידי הנתבעת- דבר שקבעתי שנסתר על ידי השינוי שבוצע (ולולא כן, מדוע בוצע שינוי?) שקיבל עוגן בנספח השינויים, וכן היא עצמה כותבת בסיכומיה (ולא רק) "לפיכך יש לקבוע כי הנתבעת זכאית לפיצוי מוסכם בשיעור של 10% מהתמורה...ולמצער לפסוק לנתבעת ריבית פיגורים על התשלום בשיעור של 1% לכל חודש איחור בתשלום לפי סעיף 8.6 לחוזה" – לאמור, כי מכירה בכך שלא זה המקרה להשית 10% פיצוי מוסכם ולכן מבקשת לכל הפחות להשית 1% ריבית פיגורים. לא זאת בלבד. היא איננה מבקשת להחיל את שני הפיצויים המוסכמים הלכה למעשה אלא "לחילופין" ומשכך גם היא מכירה באי תחולת שני פיצויים מוסמכים גם יחד במקרה דנן. זאת, מבלי להתייחס לשאלה האם מדובר בתנאי מקפח בהחלת פיצוי מוסכם בגין הפרה רק לטובת הנתבעת שממילא לא נטענה אולם הוזכרה בפסק הדין אליו הפנו התובעים (ת"א 9143-02-17 מירזייב נ' באבאדז'נוב רושל בע"מ (4.4.21)) בכל הנוגע לאי קיזוז תשלום של 10% משווי התמורה בגין אי התשלום האחרון עת לא נמסרה הדירה בהתאם לטופס 4 (אישור איכלוס) גם אם דיירים אכלסו את הדירה קודם לכן בפועל).
על כן, בניגוד לחיוב של 10% משווי התמורה, אני כן סבורה כי יש לחייב בריבית פיגורים. אומנם מצוין בחוזה כי 7 ימים לא יהוו הפרה אולם מדובר ב 18 ימים, וחישוב הריבית הוא מיום הראשון לאיחור, היינו מיום 18.5 (יום שישי) משעליו לשלם ביום 17.5 עת קיבל את הכסף, הרי שלפי קו זה יש להפחית 1% עבור 17 ימים מששולם ביום 4.6.
חישוב זה מתיישב עם האמור בסעיף 5ב (ב) לחוק המכר דירות הקובע שהחובה לשלם ריבית פיגורים תחול מהיום שבו חלף המועד לתשלום שנקבע בחוזה המכר ובלד שחלפו שבעה ימים מהיום האמור. כלומר, עד 7 ימים לא יחויב ביריבת פיגורים אולם אם יותר מ-7 ימים כי אז נחזור ליום מועד התשלום.
אעיר, כי לפי חוק הפרשנות יום מוגדר כ"תקופה מחצות הלילה עד חצות הלילה שלאחריו" (מעניין אגב לבצע אנלוגיה בנוגע למועד המצאת מסמכים, עת תקנה 161(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי נקבע כי אם מסמך נשלח לאחר השעה 17:00 אז הוא נחשב כאילו הומצא יום אחריו). טופס 50 הונפק בשעה 14:00 בצהריים ועל כן נראה על פניו כי מדובר באותו היום. ואולם, בכל הנוגע לחישוב מניין הימים האם יש לספור חצאי יום כיום שלם, העניין נידון בהרחבה בת"ק 30974-07-16 אלי כהן נ' גוליבר תיירות בע"מ (10.10.2016, מפי כב' השופטת מיכל הירשפלד), שם הובהר כי הדין הכללי לעניין חישוב מנין ימים מורה לנו כי אין להביא במניין הימים את היום ממנו נספרת תקופה הקצובה במספר ימים. כך, סעיף 10(א) לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 קובע כי "מקום שנקבעה תקופה קצובה במספר ימים או שבועות מיום פלוני, אותו יום לא יבוא במנין". לפיכך, אין מקום למנות את יום קבלת האישור (משאם המועד לחיוב הוא מהיום שבו חלף המועד לתשלום שנקבע והוא יום 17.5, כי אז טרם חלף היום כי זה היום בו היה עליו לשלם ולכן החישוב הוא ממילא מיום 18.5 ועד ליום התשלום בפועל – 4.6.18, כולל.
כאמור בעניין גוליבר תיירות, הסעיף אינו קובע כי על ימים אלה להיות יממות מלאות ואין בהם גם כל איזכור לשעות, עת "פרשנות פשוטה של הביטוי "תוך מספר ימים" אינה כוללת התייחסות לשעות ההתחלה או הסוף של התקופה הנדונה". כן, יום מוגדר בחוק הפרשנות כאמור כ"תקופה תקופה מחצות הלילה עד חצות הלילה שלאחריו". על כן, המסקנה בעניין גוליבר היא כי ככל שלא קיימת מגבלה מפורשת על שעות היום בו נקבע שיש לבצע דבר מה, יום נמשך עד חצות. חיזוק לכך מוצא בית המשפט בדין ההתיישנות, שם "קיימת הלכה מפורשת לפיה אין מתחשבים ב"שברי ימים" במנין הימים (ר' ע"א 611/77 שיוביץ נ' רחמן, פ"ד לב(2) 70, 75-73 (1978) וכן ספרו של טל חבקין התיישנות (2014), בעמ' 127-128). בפסק הדין הנזכר (בעמ' 74) גם מפנה בית המשפט לכלל פרשנות שאומץ בפסיקה קודמת, לפיה "כלל פרשנות הוגן נראה להיות שמקום שחישוב הזמן מיטיב עם האדם הנוגע בדבר יש לקצוב מירב הזמן, ככל שהנוסח מאפשר, ומקום שהוא לרעתו יש לפרש את הנוסח באופן דווקני ככל האפשר". דומה שכלל זה מתאים במיוחד בעניננו, משעסקינן בפרשנות חוק צרכני שכל כולו נועד להיטיב עם הצרכן" (שם).
העולה מהמקובץ, כי המועד לחיוב הוא מהיום שבו חלף המועד לתשלום שנקבע (הוא ה-17.5, כך שטרם חלף היום כי היה עליו לשלם באותו היום ולכן החישוב הוא מיום 18.5 ועד ליום התשלום בפועל (4.6.18).
איחור בתשלום האחרון כמצדיק הקמת פיצויים מוסכמים נוכח היותו הפרה יסודית
58. התובע נחקר ונשאל לאשר כי לא שילם "עד היום" את התשלום האחרון לנתבעת בסך של 170,000 והתובע השיב כי מדובר בסך של 160,000 ₪ ולא 170,000 ₪. אעיר כי בכתב התביעה לא דובר על איחור בתשלום האחרון אלא לגבי התשלום החמישי שכן שולם אולם באיחור של 18 יום, כאשר הנתבעת תיקנה את האמור בכתב התביעה מאי תשלום שישי לאי תשלום חמישי משהתשלום שדובר עליו ששולם באיחור הוא התשלום החמישי. גם נציג הנתבעת אישר זאת כי לא מדובר בתשלום השישי ולא התשלום החמישי (עמ' 18, ש' 18-21) אולם אם מדובר בתשלום האחרון כי אז משמע שמדובר בתשלום השביעי.
כאמור, בעניין זה הדין הוא עם התובעים משלא הגיע המועד לתשלום האחרון שעה שלא נמסר טופס 4. התובע נתבקש לאשר ש"רצו לתת לך את הדירה להיכנס עד שישלימו הוצאת טופס 4, רצו לתת לך ולא רצית לקבל את הדירה", והשיב "הציעו לי לקבל את הדירה בתנאי שאני אשלם את היתרה של 10 אחוז ואני לא רציתי לשלם. לשאלת ביהמ"ש למה לא רציתי אני אומר כי בלי טופס 4 זה לא חוקי, זה מסוכן" (עמ' 15, ש' 24-27). גם נציג הנתבעת בהגינותו אישר שלא הגיע המועד האחרון לתשלום על פי החוזה (עמ' 19, ש' 25-26). על כן, אי התשלום בשיעור של 10% ממחיר הדירה על פי לוח התשלומים טרם הגיע זמנו עד היום שכן יש לשלמו במעמד מסירת החזקה וטרם נמסרה החזקה בשים לב לכך שטרם הונפק טופס 4. במילים אחרות, לא ברור מדוע יש לקזז לטענת הנתבעת בסיכומיה סך של 170,000 ₪ משהוסכם שלא הגיע התשלום האחרון.
על כן, אני קובעת כי אין מקום כלל לבצע קיזוז בנוגע לתשלום השביעי משלא הייתה כל הפרה – לא יסודית ולא רגילה.
54. בכל הנוגע לצו עשה, איני רואה כל מניעה מנתינתו. מעבר לכך שהתובעים ביססו אך את טענתם לאיחור במסירה והפיצוי הנדרש לפי חוק המכר דירות ללא קשר לצו עשה, הרי שצו זה מקורו בסעד מן היושר. ומה דין שמיטה להר סיני?
משהנתבעת מודיעה כי היא מתחייבת להנפיק טופס 4 אולם כל פעם מוסרת מועד אחר "קרוב" אולם באופן עקבי המועד מתרחק עד כדי 5 שנים שלכל הדעות, וגם לשיטתה ודאי אינו מהווה זמן סביר ועולה חשש כי אין לה אינטרס ממשי לקדם זאת אם מבחינתה כל הדירות מאוכלסות כאילו היה טופס 4 עד כדי כך שרואה באי תשלום התשלום האחרון כהפרה יסודית כמדובר בחיובים שלובים שהיא המפרה אותו – אני מורה לנתבעת לטפל בקבלת טופס 4 תוך 3 חודשים מיום המצאת פסק הדין.
בטרם נעילה.
55. למעלה מן הצורך אעיר, כי דומה שב"כ הנתבעת ניסה בכל מאודו, תחת גילוי נאמנות כלפי מרשתו, לחלץ אותה ממצבה, ניסה בכל דרך אפשרית, ולו בשימוש בדין כקרדום לחפור בו תוך עמידה על טענות דווקניות ופרוצדוראליות – הן בסדרי הדין והן בחוזה - כדי להכשיל את מהלך התובעים. אולם הוא לא יכול להמציא את הראיות ולנתבעת יש חלק רב בכך משאם יש בידה תיק ראיות – מדוע לא העבירה לעורך דינה? לא נטען כי התיק הועבר לבא כוחה אלא כי קיים אולם ב"כ התובעת הוא זה אשר לא ביקש. בתחילת דיון הסיכומים העיר בית המשפט כנגד התנהלות הנתבעת ובא כוחה ביחס לתשלום האגרה וכי התובעת שכנגד (הנתבעת) מפרה החלטות בית משפט פעם אחר פעם ואף מזכירות בית המשפט התקשרה לב"כ הנתבעת בנדון, אולם עולה כי ב"כ הנתבעת כן העביר לה את המסר אולם הנתבעת היא זו שהחליטה שלא לשלם את האגרה במודע והסכימה למחיקת התביעה שכנגד בדיון ההוכחות – לאחר כשלוש שנים וחצי של הליכים. ברי כי לא ניתן להלין נגדו עת הנתבעת היא זו שלא שיתפה פעולה.
56. סוף דבר. התביעה מתקבלת בכל הנוגע לסעד בדמות צו עשה כאמור מעלה וכן בנוגע לפיצוי בגין איחור במסירה לפי 8*150*5050 ₪ ממועד המסירה החוזי 5.3.2018 (משהחיוב של 60 יום מוחל עתה רטרואקטיבית למועד המסירה החוזית משהנתבעת לא עמדה במסירת הדירה בתום 60 ימים ממועד המסירה החוזית. מניין הימים לחיוב יחל מיום 5.3.18 ועד ליום 5.11.18 (אותה מכפלת 8 חודשים ראשונים שתחילתם במועד המסירה החוזי) סך של 60,600 ש"ח פלוס 7*125*5050 ₪ עבור התקופה מיום 5.11.18-5.6.19 125% כל חודש במכפלת 7 חודשים) -44,187 ₪. סה"כ עבור התקופה שמיום 5.3.18-5.6.1 סך של 104,787 ש"ח כשהם נושאים ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.
מסכום זה יש להפחית 1% ריבית פיגורים מיום 18.5.18 ועד ליום 4.6.18 כולל.
57. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי בנוגע לקבלה חלקית של טענת הנתבעת לקיזוז, וכן הצורך בהגשת כתב הגנה עת התביעה נמחקה (ולא נדחתה) בשלב הסיכומים אולם בכל מקרה היה מקום להידרש לטענת הקיזוז (כך שלא מן הנמנע שהתובעים היו מגישים כתב תשובה והראיה שהגישו מסמכים רלוונטיים לכתב ההגנה שהם מענה גם לכתב ההגנה של התובעים מול הנתבעת- נספחים ג' וד' לכתב ההגנה לתביעה שכנגד) – הנתבעת תשלם לתובעים הוצאות בסך של 3000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך של 16200 ₪.
המזכירות תואיל להמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.