תא (מרכז) 46434-12-10 ירון זליכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

ת"א 46434-12-10 זליכה ואח' נ' אפריקה ישראל להשקעות בעמ

תיק חיצוני:

בפני

כב' השופט יחזקאל קינר

תובעים

1.ירון זליכה

2.דן מריאן
ע"י ב"כ עוה"ד רונן מטרי ורז בן דור

נגד

נתבעת

אפריקה ישראל להשקעות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד עמית פינס, יעל מושקוביץ ואורן פכטהולד

פסק דין
1. לפניי תביעה לתשלום דמי עמלה לתובעים בשל טענתם לתיווך בין קבוצת רוכשים לבין הנתבעת (להלן גם: "אפריקה"), אשר הביא לגיבושה של עסקת רכישת מניות הנתבעת בחברת דרך ארץ הייוויז (1997) בע"מ (להלן: "חברת דרך ארץ").
רקע עובדתי
2. התובע 1 (להלן: "זליכה") והתובע 2 (להלן: "מריאן") הם אנשי עסקים אשר ביקשו ליזום ולהקים קבוצה שתרכוש את מניותיה של אפריקה בחברת דרך ארץ, הזכיינית להקמת כביש האגרה הידוע בכינויו כביש 6. כן ביקשו הם לייעץ ולסייע בגיבוש עסקת המכירה ולהביא לשכלולה.
3. אפריקה היא חברה יזמית שהחזיקה במועדים הרלבנטיים ב-37.5% ממניות חברת דרך ארץ. ביתר המניות של חברת דרך ארץ, החזיקו שיכון ובינוי בע"מ (להלן: "שיכון ובינוי") בשיעור של 37.5% וחברה קנדית בשם Aecon Group INC(להלן: "החברה הקנדית" או "הקנדים") בשיעור של 25%.
4. לאחר הקמת כביש 6, ביקשה אפריקה למכור את חלקה בחברת דרך ארץ בשל שיקולים כלכליים. במחצית שנת 2009 לערך, פנה זליכה למנכ"ל אפריקה דאז, מר איזי כהן (להלן: "כהן"), והציג בפניו רעיון שהגה להקמת קבוצה שתרכוש את אחזקות אפריקה בחברת דרך ארץ. עיקרו של הרעיון היה הקמת גוף ייעודי המאגד בחובו קבוצת רוכשים למטרת רכישת המניות, שיאוגד כשותפות מוגבלת אותה ינהלו התובעים שישמשו כשותף הכללי.
5. במהלך החודשים שלאחר מכן עסקו התובעים במגעים עם גורמים שונים על מנת לגבש את הקבוצה האמורה, וקיימו גם קשר עם נציגי אפריקה. בשלב מסוים הוברר לתובעים כי ככל שעם הרוכשים יימנו הראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הראל") וקרן תשתיות ישראל (להלן: "קרן תש"י") שבשליטת הראל, תנאי שלהן הוא כי קרן תש"י תהיה השותף הכללי המנהל את שותפות הרוכשים (ולא התובעים).
6. ביום 12.2.10 שלח זליכה למר קובי שלום, מי שהיה באותה עת מנהל תחום התשתיות מטעם אפריקה (להלן: "שלום"), הודעת דוא"ל שבה פורטו תנאי ההתקשרות בין אפריקה לבין התובעים כפי שראה אותם זליכה (להלן: "הסכם העמלות גרסת זליכה"), וזו לשונה:
"היי קובי,
--- סוף עמוד 3 ---
בהמשך לשיחותינו ולמען הסדר הטוב אבקש את אישורך לסיכום בנושא שכר טרחתנו בקשר לעסקת רכישת מניות אפריקה ישראל בכביש חוצה ישראל.
1. בעבור ייזום ותיווך העסקה למכירת אחזקות אפריקה ישראל (ו/או בעלי זכויות tag along על אחזקות אלה העשויים להצטרף לעסקה) בקבוצת דרך ארץ, בין אפריקה ישראל לבין קבוצת משקיעים, תשלם אפריקה ישראל (ו/או מי מבעלי זכויות כאמור שיכנסו בנעליה) עמלה בסך של 2% מההיקף הכולל של העסקה (בתוספת מע"מ וכנגד חשבונית כחוק) לקבוצת היזמים/ מתווכים בראשות ירון זליכה (באמצעות חברות שבשליטתו ו/או מי מטעמו).
2. היזמים/ מתווכים רשאים לקבל עמלה גם מקבוצת המשקיעים. קבלת העמלה מקבוצת המשקיעים לא תשפיע על העמלה שתשולם על ידי אפריקה ישראל (ו/או בעלי זכויות tag along על אחזקות אלה העשויים להצטרף לעסקה).
3. העמלה ליזמים/ מתווכים תועבר במקביל לתמורות שיועברו לאפריקה ישראל (ו/או לבעלי זכויות tag along על אחזקות אלה העשויים להצטרף לעסקה).
4. בכפוף למגבלות דיווח בחוק מתחייבים שני הצדדים לשמור על סודיות ההסכם ביניהם.
5. תשלום העמלה כפוף להשלמת העסקה ואישורה (לרבות אישור מחיר המכירה לקבוצת המשקיעים) במוסדות הרלוונטיים של אפריקה ישראל.
אנא אשר את ההסכם במייל חוזר.
מיד לאחר אישורך אדאג לתאם, כפי שסיכמנו, את הפגישה של ראשי קבוצת המשקיעים איתך ועם איזי. אני מציע שנתאם פגישת הכנה של שנינו ליום שני הקרוב בשעה 1000.
תודה רבה ושבוע טוב,
ירון זליכה".
7. הודעת דוא"ל זו לא נענתה על ידי שלום, ולפיכך ביום 17.2.10 שלח זליכה לשלום הודעת דוא"ל נוספת המבקשת את אישורו לשכר הטרחה כפי שצוין בהודעת הדוא"ל מיום 12.2.10.
ביום 18.2.10 השיב שלום לזליכה בהודעת דוא"ל שלשונה כדלקמן (נ/1):
" היי ירון,
ראשית התנצלותי על העיכוב במשלוח המייל. לגופו של עניין אשיבך כדלקמן:
--- סוף עמוד 4 ---
הואיל והודעת לנו כי ביכולתך לשמש הגורם היעיל ליצירת התקשרות מחייבת בינינו ובין הקבוצה שאוגדה על ידך, במסגרתה נמכור לקבוצה את אחזקותינו בזכיין של חברת דרך ארץ, בתנאים ובאופן כפי וככל שיסוכמו בינינו ובינם, הרינו לאשר כי אנו נשלם לקבוצת היזמים/ מתווכים בראשותך, דמי ייעוץ וייזום בסך כולל לכולם יחד השווה ל-2% (שני אחוז), ממחיר העסקה נטו שיועבר אלינו כפי שיקבע במסגרת העסקה, בתוספת מע"מ כדין ("דמי הייעוץ והייזום"), כנגד חשבונית מס כדין.
קבלת דמי הייעוץ והייזום כפופה ומותנית בקיומם של כל התנאים המצטברים הבאים-
אנו נתקשר עם הקבוצה בעסקה, עד לא יאוחר מיום 30.6.10.
היתה העסקה תלויה או מותנית בקיומו של תנאי מתלה או תנאי מפסיק או היתה טעונה הסכמת צד ג' – התקיים התנאי המתלה או לא התקיים התנאי המפסיק או נתקבלה הסכמת צד ג', במועד/ים שיקבעו בעסקה.
אתה היית הגורם היעיל ביצירת ההתקשרות וגיבושה בינינו ובין הלקוח לביצוע העסקה.
תשלום דמי הייעוץ והייזום יבוצע בתוך 45 יום מהמועד בו תקבל אפריקה את מלוא תקבולי העסקה. אבקש להביא לידיעתך כי אנו בוחנים אפשרויות אחרות לגבי הפרוייקט האמור לעיל, לרבות מכירתו לגורם אחר וכי לא מוענקת לכם כל בלעדיות בקשר אליו וכי אין עלינו כל חובה לבצע עסקה כלשהי ביחס לפרוייקט.
אבקש להבהיר כפי ששוחחנו כי המו"מ יתרכז סביב מהות המניות הנמכרות בזכיין ושוויין וסכום העמלה יתווסף לאחר מכן לכל סכום עסקה כפי שיוסכם בין הצדדים. דהיינו גזירת העמלה תהיה מעל שווי העסקה שתוסכם לשביעות רצון הצדדים ולא חלק ממנה.
למען הסדר הטוב אבקשך לעדכן את קבוצת הרוכשים בעניין זה.
קובי".
8. כעבור מספר דקות שלח שלום לזליכה הודעת דוא"ל מתוקנת (להלן: "ההודעה המתוקנת"), שנוסחה שונה מעט מההודעה הקודמת לה. נביא את הנוסח המתוקן כדלקמן (נספח 8 לתצהיר מריאן ונספח 8 לתצהיר שלום):
"זה האישור המתוקן הקודם יצא בטעות לפני סיום הכתיבה אנא התעלמו ממנו
היי ירון,
ראשית התנצלותי על העיכוב במשלוח המייל. לגופו של עניין אשיבך כדלקמן:
הואיל והודעת לנו כי ביכולתך לשמש הגורם היעיל ליצירת התקשרות מחייבת בינינו ובין הקבוצה שאוגדה על ידך, במסגרתה נמכור לקבוצה את
--- סוף עמוד 5 ---
אחזקותינו בזכיין של חברת דרך ארץ, בתנאים ובאופן כפי וככל שיסוכמו בינינו ובינם, הרינו לאשר כי אנו נשלם לקבוצת היזמים/ מתווכים בראשותך, דמי ייעוץ וייזום בסך כולל לכולם יחד השווה ל-2% (שני אחוז), ממחיר העסקה נטו שיועבר אלינו כפי שיקבע במסגרת העסקה, בתוספת מע"מ כדין ("דמי הייעוץ והייזום"), כנגד חשבונית מס כדין.
כפי ששוחחנו המו"מ יתרכז סביב מהות המניות הנמכרות בזכיין ושוויין וסכום העמלה יתווסף לאחר מכן לכל סכום עסקה כפי שיוסכם בין הצדדים. דהיינו גזירת העמלה תהיה מעל שווי העסקה שתוסכם לשביעות רצון הצדדים ולא חלק ממנה.
קבלת דמי הייעוץ והייזום כפופה ומותנית בקיומם של כל התנאים המצטברים הבאים-
אנו נתקשר עם הקבוצה בעסקה, עד לא יאוחר מיום 30.6.10.
היתה העסקה תלויה או מותנית בקיומו של תנאי מתלה או תנאי מפסיק או היתה טעונה הסכמת צד ג' – התקיים התנאי המתלה או לא התקיים התנאי המפסיק או נתקבלה הסכמת צד ג', במועד/ים שיקבעו בעסקה.
אתה היית הגורם היעיל ביצירת ההתקשרות וגיבושה בינינו ובין הלקוח לביצוע העסקה.
תשלום דמי הייעוץ והייזום יבוצע בתוך 45 יום מהמועד בו תקבל אפריקה את מלוא תקבולי העסקה.
אבקש להביא לידיעתך כי אנו בוחנים אפשרויות אחרות לגבי הפרוייקט האמור לעיל, לרבות מכירתו לגורם אחר וכי לא מוענקת לכם כל בלעדיות בקשר אליו וכי אין עלינו כל חובה לבצע עסקה כלשהי ביחס לפרוייקט.
אבקש לקבל את אישורך לאמור לעיל ואת אישור כלל היזמים/מתווכים לכך, כי החלוקה הפנימית של דמי הייעוץ האמורים לעיל אינה מעניינה של אפריקה ישראל וכי לא תהיה להם כל טענה ישירה כלפינו בעניין זה.
למען הסדר הטוב אבקשך לעדכן את קבוצת הרוכשים בעניין זה בטרם פגישתנו, שהרי באם נשאל בעניין זה נצטרך למסור את האמור לעיל.
קובי".
9. ההבדל בין הודעת המייל טרם תיקונה לבין ההודעה המתוקנת מתבטא בשלושה שינויים: האחד, העברת הפיסקה אודות סכום העמלה ("כפי ששוחחנו כי המו"מ יתרכז סביב מהות המניות הנמכרות בזכיין ושוויין וסכום העמלה יתווסף לאחר מכן לכל סכום עסקה כפי שיוסכם בין הצדדים. דהיינו גזירת העמלה תהיה מעל שווי העסקה שתוסכם לשביעות רצון הצדדים ולא חלק ממנה") ממיקומה בסוף הודעת הדוא"ל לאמצע הודעת הדוא"ל, לפני ציונם של התנאים לקבלת דמי הייעוץ והייזום. השינוי השני הוא הוספת פסקה בסוף הודעת הדוא"ל, שלשונה: "אבקש לקבל את אישורך לאמור לעיל ואת אישור כלל היזמים/
--- סוף עמוד 6 ---
מתווכים לכך כי החלוקה הפנימית של דמי הייעוץ האמורים לעיל אינה מעניינה של אפריקה ישראל וכי לא תהיה להם כל טענה ישירה כלפינו בעניין זה". השינוי השלישי הוא בתוספת שהתווספה לפסקה האחרונה שעניינה עדכון קבוצת הרוכשים, כשהמלים שנוספו הן: "... בטרם פגישתנו, שהרי באם נשאל בעניין זה נצטרך למסור את האמור לעיל".
10. סמוך לאחר מכן השיב זליכה לשלום במייל חוזר כי הוא ומריאן מאשרים כי לא תהיה להם כל טענה נגד אפריקה ביחס לחלוקה של שכר הטרחה ביניהם. כן הוסיף בעניין התנאי של הגבלת הזמן למועד ההתקשרות כך:
"..אבקש להבהיר כי איננו יכולים לשלוט במועדים, התלויים בין היתר גם בכם ואנו רואים את התחייבותכם כתקפה ככל שהתקיימו כל שאר התנאים כמובהר בהסכם. אנו כמובן נעשה כל מאמץ להביא לאישור העסקה במהרה".
על מייל אחרון זה לא השיב שלום.
11. ביום 22.2.10 התקיימה פגישה שאורגנה על ידי התובעים, ובה השתתפו נציג הראל (להלן: "הראל"), מר אמיר הסל (להלן: "הסל"), נציג קרן תש"י (להלן: "קרן תש"י"), מר ירון קסטנבאום (להלן: "קסטנבאום"), ונציגי אפריקה כהן ושלום, לצורך פתיחת המו"מ לרכישת מניות אפריקה בחברת דרך ארץ. בפגישה זו התברר כי קיימים פערים בין דרישת אפריקה לקבלת תמורה עבור מניותיה שתשקף תשואה שנתית של כ- 9-10% (כ-514,000,000 ₪), לבין הצעת קבוצת הרוכשים לפיה העסקה תשקף תשואה של כ-12% (כ-420,000,000 ₪).
12. לאחר שאותו מו"מ לא הבשיל כדי הסכם והוקפא, הציעו התובעים לרוכשים להיכנס למשא ומתן עם החברה הקנדית, שהחזיקה אז בשיעור של 25% ממניות חברת דרך ארץ, והייתה מעוניינת גם היא למכור את מניותיה. לאחר מו"מ שהתנהל, נחתם ביום 6.5.10 מזכר הבנות בין החברה הקנדית לבין קרן תש"י. מזכר הבנות זה הבשיל בסופו של דבר לכדי הסכם בו נמכרו 50% ממניות החברה הקנדית (שהם 12.5% מהאחזקות בחברת דרך ארץ), לשיכון ובינוי (מכוח זכות סירוב ראשונה שהפעילה) ו-50% ממניות החברה הקנדית בחברת דרך ארץ נמכרו לקבוצת הרוכשים.
13. לאחר חתימת מזכר ההבנות הנ"ל שקלה אפריקה הפעלת זכות הסירוב לגבי רכישת מניות החברה הקנדית, ובשעה שזכות זו עמדה לה, התחדש המו"מ בין אפריקה לבין קבוצת הרוכשים. בסופו של יום לא מומשה הפעלת זכות הסירוב על ידי אפריקה, וביום 19.8.10 חתמו אפריקה וקבוצת הרוכשים על מזכר הבנות למכירת מניות אפריקה לקבוצת הרוכשים. ביום 31.12.10 נחתם ההסכם הסופי בין אפריקה לבין קבוצת הרוכשים למכירת זכויותיה של אפריקה בחברת דרך ארץ לקבוצת הרוכשים. קבוצת הרוכשים התאגדה
--- סוף עמוד 7 ---
כשותפות מוגבלת, שכללה את הראל, עמיתים, לאומי פרטנרס, ואלטשולר שחם כשותפים מוגבלים וקרן תש"י כשותף הכללי, המנהל את השותפות (לעיל ולהלן: "קבוצת הרוכשים" או "הרוכשים" או "המשקיעים"). התמורה המוסכמת הייתה סך של 470,000,000 ₪, בתוספת תשלום בסך 5,000,000 ₪ עבור עבודות נוספות, כלומר, בסך מצטבר של 475,000,000 ₪.
14. התובעים, שהתקשרו בהסכם עם קבוצת הרוכשים לתשלום עמלה עבור פעילותם בעסקת רכישת המניות בחברת דרך ארץ מהקבוצה הקנדית ומאפריקה קיבלו מקבוצת הרוכשים עמלה בשיעור 1% + מע"מ מתמורת המניות.
15. כשפנו התובעים לאפריקה, סירבה היא לשלם להם עמלה עבור פעילותם בעסקה זו, ומכאן התביעה שהוגשה.
טענות הצדדים
טענות התובעים
16. עיקר טענתם של התובעים הייתה כי הם זכאים לעמלת תיווך מאחר ועסקת רכישת המניות בין אפריקה לקבוצת הרוכשים, כפי שבסופו של דבר יצאה לפועל (להלן: "עסקת אפריקה"), היא עסקה אשר השתכללה הודות לפועלם כמתווכים, וכי הם שימשו "הגורם היעיל" בהתקשרות שהובילה לגיבוש העסקה.
17. לטענתם, מלשון ההסכם בינם לבין אפריקה עולה כי התובעים היו "יזמים/ מתווכים", ויש לתת את עיקר המשקל ללשון ההסכם, כאשר זו ברורה וחד משמעית. עוד טענו התובעים כי בהסכם נעשה שימוש בביטוי "גורם יעיל" כתנאי לזכאות בעמלה, וכי משמעותו של ביטוי זה היא כי המתווך זכאי לתשלום עמלת תיווך במקרה בו היה לו חלק משמעותי בהתקשרות החוזית, כפי שהיה חלקם בהתקשרות זו.
18. במקרה דנן, טענו התובעים כי יעילותם מתבטאת הן ברעיון היצירתי שהגו לאגד גוף שיכלול מספר גורמים, אשר יוקם למטרה הספציפית של רכישת מניות אפריקה, והן בפעולותיהם הרבות למען גישור בין הפערים בתנאי העסקה כפי שנדרשו על ידי אפריקה, לבין התנאים להם הסכימה קבוצת הרוכשים.
19. התובעים הודו כי בתחילה, אמורים היו הם להקים קבוצת רוכשים ולשמש כשותף מנהל בשותפות אותה תכננו להקים, תמורת דמי ניהול משמעותיים שהיו אמורים לקבל עבור מילוי תפקיד זה. לטענתם, מעמדם השתנה למעמד של מתווכים, לאחר שהוברר כי תנאי להשתתפות הראל בקבוצה, היה כי קרן תש"י שבשליטתה תשמש כשותף המנהל בקבוצה. כן טענו התובעים כי מעבר לכך שמעמדם כמתווכים נלמד מלשון ההסכמים, זליכה מסר
--- סוף עמוד 8 ---
לשלום במפורש על מעברו לתפקיד של מתווך, והלה לא התנגד. כמו כן, טענו התובעים כי אין יסוד לטענת אפריקה לפיה זכאותם לעמלה הותנתה בכך שיהיו חלק מן הרוכשים, שכן לא יתכן כי המוכר ישלם עמלה לקונים, אליהם היו צריכים להשתייך גם התובעים, לגרסתה של אפריקה.
20. כתימוכין נוספים לטענתם מציינים התובעים את כלל הפרשנות נגד המנסח, וטוענים כי אם לשון ההסכם "יזמים/ מתווכים" טעונה פרשנות, הרי מאחר שאפריקה היא שניסחה את ההסכם, יש להעדיף את הפרשנות לה טוענים התובעים ולא את זו של אפריקה, שכן שלום לא הבהיר לתובעים כיצד אפריקה מפרשת, כביכול, את תפקידם של התובעים במשא ומתן, ובכלל זה לא אמר לתובעים כי מבחינת אפריקה, העמלה לא תשולם לתובעים, אם הם לא יהיו חלק מקבוצת הרוכשים.
21. התובעים טוענים גם כי כל התנאים לתשלום העמלה על פי הסכם העמלות התקיימו. ראשית ציינו התובעים כי התנאי של התקשרות בעסקה עד ליום 30.6.10 בוטל בהסכמה, שכן לא ניתן להתחייב למועדים קצרים בעסקאות מורכבות כגון זו, ובמיוחד שעה שהעסקה תלויה גם באפריקה. כמו כן, לטענתם, היות העמלה "מעל סכום העסקה" (דהיינו שהעמלה תתווסף לתמורה שתוסכם בעסקה, באופן שאפריקה תשמש רק 'צינור' להעברתה מקבוצת הרוכשים לתובעים) לא הייתה תנאי בהסכם, שכן אין דרישה זו מופיעה כאחד מהתנאים לתשלום העמלה המצוינים בהסכם, וכן בשל עדויותיהם הסותרות של שלום וכהן שסיפקו שלוש גרסאות שונות בעניין זה: לפי הגרסה האחת, המופיעה בתצהירו של שלום, שלום הוא שיזם תנאי זה וזאת עשה כאשר פנה אליו זליכה בתחילת חודש פברואר 2010 בבקשה לקבל עמלה. הגרסה השנייה ניתנה בחקירתו הנגדית של שלום, והיא כי זליכה הוא שיזם תנאי זה בחודש ינואר 2010. הגרסה השלישית היא גרסת כהן ולפיה הוא זה שדרש לראשונה משלום לדאוג לכך שהעמלה תתווסף מעל למחיר העסקה, וזאת בסמוך למשלוח ההודעה המתוקנת ביום 18.2.10. הסתירה בין הגרסאות השונות מורה, לשיטתם, על כך כי אף אחת מהגרסאות אינה נכונה, וכי הפרשנות הטבעית של היות העמלה "מעל סכום העסקה" היא כי מדובר בשאיפה של אפריקה להעביר את חובת תשלום העמלה לרוכשים, אך אין מדובר בתנאי לעצם תשלום העמלה.
22. התובעים טוענים עוד כי התנאי העיקרי לתשלום העמלה הוא כי התובעים, בכובעם כמתווכים, היו "הגורם היעיל" אשר הביא ליצירת ההתקשרות עם הרוכשים. לדבריהם, חלקו של המתווך בהתקשרות החוזית נאמד באמצעות מספר פרמטרים אשר מצביעים על מידת ה"יעילות" שלו: מידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי, כגון - נושא הנכס; הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה; חלוף הזמן בין ההצעה המקורית ועד סיום העסקה; מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך - היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים;
--- סוף עמוד 9 ---
הסתמכות הצדדים על-ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא "הרמת החבל", מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך.
23. לדידם של התובעים, כל הפרמטרים הנ"ל התקיימו בעניינם: הם יזמו את העסקה והביאו את קבוצת הרוכשים שרכשה את המניות; קיים דמיון רב בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית שהם יזמו לבין תנאי התשלום ושיעוריו בעסקה שיצאה לפועל בסופו של יום; פרק הזמן שחלף בין תחילת המשא ומתן לבין סיום העסקה אינו ארוך, ולפיכך אין הוא מנתק את הקשר הסיבתי בין פעילות התובעים לבין קשירת העסקה (ההצעה המקורית הוגשה לאפריקה על ידי התובעים ביום 22.2.10, ביום 19.8.10 חתמו אפריקה וקבוצת הרוכשים על מזכר הבנות וביום 31.12.10 נסגרה העסקה); הצדדים שניהלו את המשא ומתן עם התובעים זהים לאלו שניהלו את המשא ומתן הסופי ישירות עם אפריקה (הסל, קסטנבאום, כהן ושלום); חוסר תום הלב של אפריקה שפנתה ישירות לרוכשים ועקפה את המתווכים; פעולות התובעים לשם התיווך היו אינטנסיביות וכללו הן את יצירת הקשר הראשוני בין קבוצת הרוכשים לאפריקה, הן התכתבויות ופגישות רבות שנוהלו במטרה לגשר על הפערים; הרוכשים שילמו לתובעים דמי עמלה, ומכאן שראו אותם כ"גורם היעיל" בעסקה בשל מעורבותם הרבה בגיבושה.
24. עוד טענו התובעים כי העסקה עם הקנדים, לא זו בלבד שלא הפריעה לעסקת אפריקה, אלא אף סייעה לה, מאחר ואפשרה לאפריקה להפעיל את זכות הסירוב בעסקה עם הקנדים, והאפשרות להפעיל את זכות הסירוב היא שהביאה לסגירת העסקה בין אפריקה לרוכשים. כמו כן טענו כי הרוכשים העידו שמבחינתם מדובר בעסקאות מצטברות ולא חלופיות. לשיטתם, הם התכוונו מלכתחילה לרכוש הן את חלקה של אפריקה בדרך ארץ, הן את חלקם של הקנדים.
25. לבסוף טענו התובעים כי שיעור העמלה לו הם זכאים בגין התיווך עומד על 2% משווי העסקה ובתוספת מע"מ. לטענתם, על אפריקה לשלם להם עמלה הנגזרת מסכום עסקה הכולל את התמורה בגין רכישת האחזקות (בסך של 475,000,000 ₪), וגם את התמורה בגין רכישת זכויות אפריקה בהלוואות שהעמידה לחברת דרך ארץ בסך של כ-25 מיליון ₪. בתוספת הפרשי הצמדה למדד עד יום הגשת התביעה, מסתכם סכום התמורה ממנו יש לגזור את העמלה, בסך כולל של 501,050,860 ₪.
טענות אפריקה
26. אפריקה לא כפרה בעצם קיומו של הסכם עמלות מחייב, אלא שעיקר טענתה הייתה כי לא התקיימו התנאים בהסכם המזכים בעמלה, ומשכך התובעים משוללים זכות לעמלה.
--- סוף עמוד 10 ---
27. לשיטת אפריקה, הסכם העמלות אינו הסכם תיווך אלא הסכם לתשלום עמלה לתובעים כמי שהיו אמורים להיות הגוף המנהל של השותפות שתרכוש את מניות אפריקה בדרך ארץ, עבור כך שייזמו וייעצו בעסקה במסגרת המו"מ שינוהל מולם, באופן שיביא ליצירת העסקה וגיבושה, ובלבד שהעמלה תתווסף מעל מחיר העסקה, כך שהסכום המוסכם יישאר בעינו ואפריקה תקבלו באופן מלא ולא תיאלץ להפחית ממנו את סכום העמלה. מאחר שהתובעים לא ניהלו את קבוצת הרוכשים על פי ההסכם, הם משוללים כל זכות לקבלת עמלה. כתימוכין לטענתה מציינת אפריקה, בין היתר, את לשון הסכם העמלות גרסת שלום, לפיה תשולם העמלה לתובעים "בעבור ייעוץ וייזום" ולא "בעבור ייזום ותיווך" כפי שניסח זליכה בהודעת הדוא"ל ששלח לשלום.
אפריקה טענה כי תנאי הניהול היה תנאי מהותי בהסכם והתבסס על המצג שיצר זליכה בפניה, לפיו לאור היכרותו את חברת דרך ארץ ולאור קשריו במשרד האוצר, קרן שתוקם בראשותו ובניהולו תדע להתמודד עם הקשיים הרגולטוריים בכביש 6. באופן זה יעלה בידו לשכנע את הרוכשים כי בנסיבות אלו אין כל חשש בהשקעה וכפועל יוצא מכך, הרוכשים יהיו נכונים לשלם את המחיר הראוי עבור המניות. התובעים לא עדכנו את אפריקה על מעברם למעמד של "מתווכים".
אפריקה טענה גם כי תשלום העמלה על ידה נועד לפתור בעיה שהוצגה על ידי זליכה לפיה התובעים אינם יכולים לקבל עמלה מקבוצת הרוכשים עבור הפעולות שביצעו לפני הקמת אותה קבוצה ואיגודה, ואפריקה הסכימה לשלם אותה עמלה, בכפוף לכך שתתווסף למחיר העסקה, מעבר למחיר שיוסכם בין הצדדים, כשבנוסף היה על זליכה ומריאן לקיים את התנאים הנזכרים בהסכם המחייב.
28. תנאי נוסף שצוין בהסכם הוא כי התובעים יהיו הגורם היעיל הן ביצירת העסקה, הן בגיבושה. גם תנאי זה לא התקיים, מאחר ולתובעים לא הייתה כל מעורבות בעסקת אפריקה, וכל מעורבותם הלכאורית התבטאה רק בעצם ההפגשה בין קבוצת הרוכשים לנתבעת. מדובר בפגישה אחת שלא תרמה לגיבוש העסקה, מאחר והיה פער משמעותי בין התשואה שדרשו הרוכשים לבין התשואה לה הסכימה אפריקה. לפיכך, לא יתכן כי פגישה אחת שבסופו של יום אף לא תרמה לגיבוש העסקה תזכה את התובעים בעמלה. אפריקה מדגישה כי ההשוואה שערכו התובעים בין פסיקות המתייחסות לתיווך מקרקעין לבין הנסיבות בענייננו היא השוואה מוטעית, שכן משמעותו של תיווך מסחרי שונה ממשמעותו של תיווך מקרקעין. זאת במיוחד שעה שאפריקה הכירה את הגופים שהרכיבו את קבוצת הרוכשים ולא הייתה זקוקה להיכרות עמם, אלא לגישור בין הפערים בתנאי העסקה כפי שהיא דרשה לבין תנאי העסקה כפי שהרוכשים הסכימו להם. לא זו אף זו, אפריקה טענה כי הגופים אשר יכולים היו לרכוש את מניות אפריקה בחברת דרך ארץ היו ידועים ומצומצמים, ולפיכך, לעובדה כי התובעים הפגישו בין הנתבעת לבין הרוכשים אין כל משמעות או תרומה לגיבוש העסקה. עוד הדגישה הנתבעת כי המשא ומתן הראשוני עם הרוכשים נפסק בשל הפערים בין הצדדים, והדבר בא לידי ביטוי בהסכם בין הרוכשים לבין הקבוצה הקנדית. לאחר שנחתם מזכר הבנות בין הרוכשים לבין הקבוצה הקנדית, החל מו"מ חדש עם הרוכשים, שהיה ארוך ומפותל, ולתובעים לא היה בו כל חלק. כך, למשל, בין
--- סוף עמוד 11 ---
הצדדים נתגלעו חילוקי דעות רבים שנסובו סביב מועד סיום העסקה, אפשרות היציאה מהעסקה, תחולת הצמדה וריבית על התמורה, וכיו"ב, חילוקי דעות אשר לתובעים לא היה כלל וכלל חלק בפתרונם. כמו כן, זליכה חשף בפני אפריקה את זהות המשקיעים ואפשר להם לשוחח עם נציגי אפריקה באופן שוטף עוד בטרם ההסכמה על תשלום עמלה, ואף עובדה זו מצביעה על כך שהזכאות לעמלה לא נוצרת בעת עצם ההפגשה בין אפריקה לבין אותם הגופים.
29. בנוסף, הוסכם כי תשלום העמלה יתווסף מעל מחיר העסקה וישולם על ידי הרוכשים לאחר שהתובעים יעדכנו אותם בעניין זה. אולם, התובעים לא עדכנו את הרוכשים בעניין זה, ולפיכך הדבר שולל מהם זכאות לעמלה.
30. עוד טענה אפריקה כי התובעים ניסו לחבל בעסקת אפריקה, וזאת באמצעות ניסיון לגבש את העסקה בין הקנדים לבין קבוצת הרוכשים. כך, במהלך חודש מרץ 2010, בעוד אפריקה מנסה לשכנע את קרן תש"י להעלות את הצעת רכישת המניות ולגשר על הפערים, לא זו בלבד שהתובעים לא סייעו בניסיון האמור לגשר על הפערים, אלא מיהרו באותו זמן להציע לרוכשים את רכישת מניות הקנדים במחיר שידעו שקרן תש"י מוכנה לשלם. ניסיון זה, לטענתה, העמיד אותם במצב של ניגוד עניינים והכשיל את עסקת אפריקה, מאחר ובמסגרתו הוצעה לרוכשים עסקה חלופית שתנאי התשלום שלה אטרקטיביים יותר. זהו הטעם, לדידה של אפריקה, לכך שהתובעים הסתירו מפניה את העסקה עם הקנדים.
31. דווקא הודעתה של אפריקה על שקילתה להפעיל את זכות הסירוב לרכישת מניות הקנדים בחברת דרך ארץ היא שהביאה את קרן תש"י להבנה כי היא חייבת "לפתוח מחדש" את המחיר לרכישת מניות בחברת דרך ארץ. לטענת אפריקה, כהן פנה מיוזמתו ועל בסיס היכרותו האישית המוקדמת להסל ושכנע אותו ואת קרן תש"י לרכוש את מניות אפריקה במחיר גבוה, בנימוק כי באופן זה תוכל הקרן לרכוש שליטה במחיר ממוצע ראוי, שכן כך יתאפשר לה לרכוש הן את מניות אפריקה הן את מניות הקנדים בחברת דרך ארץ. רק מהלכים אלו, לשיטתה, הם שהביאו לפתיחת המשא ומתן מחדש עם קרן תש"י בתחילת חודש יוני 2010. פעולות אסטרטגיות אלו מצדה של אפריקה הביאו, לטענתה, ליצירת משא ומתן עצמאי ונפרד עם קרן תש"י, המנותק מהמשא ומתן שהתקיים ביוזמת התובעים.
32. כמו כן, צוין בהסכם כי תנאי נוסף לזכאות לעמלה הוא כי סיום העסקה יהיה מוקדם ככל הניתן. בפועל, העסקה שניסו התובעים לגבש בין הקנדים לבין הרוכשים הביאה לדחיית מועד ביצוע עסקת אפריקה, וזאת, כאמור, בניגוד לרצונה של אפריקה.
33. יתר על כן, הוסכם כי הזכאות לעמלה מותנית בהגיית רעיון "מקורי ויצירתי" אשר יאפשר את רכישת מניות אפריקה בחברת דרך ארץ. התובעים לא הגו כל רעיון שכזה. הרעיון שאת הגייתו הם זקפו לזכותם, הקמת קרן תשתיות, אינו אלא דרך ידועה ומקובלת במסגרתה
--- סוף עמוד 12 ---
גופים מוסדיים השקיעו בפרויקטים של תשתיות, שנים רבות לפני האירועים מושא התביעה.
34. עוד ציינה אפריקה כי בניגוד לטענת התובעים לפיה קבוצת הרוכשים אוגדה על ידם בחודש פברואר 2010, בפועל, עד חודש אוקטובר 2010 לא הורכבה הקבוצה. יוצא מכך כי על אף שכבר ביום 21.9.10 פנה זליכה ודרש את תשלום העמלה על יסוד ההודעה לפיה העסקה נחתמה עם "הקבוצה שאוגדה על ידינו", הרי שבחודש אוקטובר 2010 אפריקה כלל לא ידעה מי הגופים שיהיו בשותפות.
35. לשונן של טיוטות הסכם לתשלום עמלה שנערכו בין התובעים לבין קרן תש"י גם היא מעידה על כך כי מעורבותם של התובעים במשא ומתן אשר הוביל לגיבוש עסקת אפריקה מוטלת בספק. לפיכך, קרן תש"י סירבה לחתום על מסמך המצהיר כי התובעים פעלו לארגן את השותפים המרכיבים את הקונה ותיווכו בקשר עם רכישה על ידי הקונה של מניות, וכן לא הסכימה לחתום על נוסח חלופי לפיו "היזם המתווך פעל לארגן את השותפים המרכיבים את הקונה". לא מדובר היה בהתעקשות פורמלית אלא ברצון לשקף את העובדות כהווייתן.
36. אפריקה מציינת עוד שינויים בגרסאות התובעים ביחס למספר סוגיות, אשר לטעמה מעידים על חוסר מהימנותם של התובעים. כך, בסוגיה שעניינה יצירת והגיית הרעיון הייחודי של הקמת קרן תשתיות: בכתב התביעה נטען כי הבסיס להגשת התביעה הוא הרעיון הייחודי והיצירתי, לכאורה, שהם הגו, המאפשר לגופים המוסדיים להתקשר בעסקה לרכישת מניותיה של אפריקה בחברת דרך ארץ. לעומת זאת, בכתב התשובה הועלתה טענה חדשה, לפיה הייחודיות שברעיון הייתה להקים קרן תשתיות שתעסוק ותגייס כספים רק לפרויקט אחד וידוע מראש.
37. לבסוף טענה אפריקה כי בכל מקרה אין יסוד לטענת התובעים לפיה העמלה נגזרת גם משווי ההלוואות שהעמידה אפריקה לדרך ארץ.
דיון והכרעה
כללי
38. התביעה שלפניי מעוררת מספר שאלות. השאלה האחת היא מהי מהות ההסכם בין הצדדים. שאלה נוספת היא מהם התנאים לקבלת העמלה על ידי התובעים, והאם התקיימו תנאים אלה. בכלל זאת תיבחן גם נפקות מעורבות התובעים בעסקה עם הקבוצה הקנדית לעניין זכאותם לעמלה. עוד שאלה היא לעניין נפקות הסעיף העוסק בהוספת סכום העמלה
--- סוף עמוד 13 ---
לסכום העסקה כפי שיוסכם בין הצדדים. השאלה האחרונה היא, בהנחה והתובעים זכאים לעמלה, מהי התמורה ממנה יש לחשב את סכום העמלה.
39. אין מחלוקת בין הצדדים כי ההסכם המחייב ביניהם, הוא זה הכלול בהודעה המתוקנת ששלח שלום לזליכה (ר' סעיף 8 לעיל). לכך ניתן להוסיף את המייל החוזר ששלח זליכה לשלום (ר' סעיף 10 לעיל) בו התייחס לכך שהתובעים אינם יכולים לשלוט במועדים התלויים בין היתר גם באפריקה, אף שיעשו כל מאמץ להביא לאישור העסקה במהרה. משלא באה תשובה למייל זה מצד אפריקה, אלא תואמה פגישה בין נציגי אפריקה לבין נציגי הרוכשים, יש לראות את תוכן המייל החוזר כמקובל על אפריקה, ויש לראותו כחלק מן ההסכם בין הצדדים. ההודעה המתוקנת והמייל החוזר הנזכרים לעיל ייקראו להלן ביחד: "ההסכם המחייב".
מהות ההסכם המחייב
40. המחלוקת בין הצדדים בדבר מהותו של ההסכם המחייב היא שאלה של פרשנות אותו הסכם.
41. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), שעניינו פרשנות חוזה, קובע כך:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
42. נוסח זה של סעיף 25 (א) לחוק החוזים הוא פרי תיקון מס' 2 לחוק החוזים מיום 26.1.11, ולפיכך אינו חל על ההסכם המחייב שנכרת ביום 12.2.10. בענייננו יחול הנוסח הקודם של הסעיף שלשונו הייתה:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות".
43. אין צורך, אפוא, להעמיק חקר בבחינת מהותו של התיקון, והאם הביא בכנפיו שינוי בהלכות אפרופים [ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)] ומגדלי ירקות [דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006)]. לעניין זה נקבע כבר כי תיקון מס' 2 לחוק החוזים עיגן את כללי הפרשנות שפותחו בפסיקה שקדמה לתיקון (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה
--- סוף עמוד 14 ---
לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (26.2.2012); ע"א 3894/11 דלק נ' בן שלום (פורסם בנבו, 6.6.13)].
44. לא רק זאת, אלא שהמחלוקת לעניין הדרך בה יש לפרש חוזה מתייחסת למקרים בהם לשון החוזה ברורה וחד משמעית לכאורה. הלכת אפרופים ובעקבותיה הלכת מגדלי ירקות קבעו, כי הבחינה שתבוצע במקרים אלה לא תהא בחינת הלשון בלבד, וכי אומד דעתם של הצדדים לחוזה יילמד הן מלשון החוזה והן מהנסיבות החיצוניות, כאשר הבחינה תהא מקבילה וחד שלבית. בצד זאת קיימת חזקה פרשנית, הניתנת לסתירה, שלפיה פרשנות החוזה תואמת את פשט הלשון.
45. בענייננו, אין צורך לעסוק במחלוקת שנזכרה לעיל (שהוכרעה כאמור), שכן לשון ההסכם המחייב אינה ברורה וחד משמעית על פניה. ההסכם המחייב נוקב בלשון תשלום עבור "דמי ייעוץ וייזום" (ולא דמי תיווך) מחד, ומאידך, קובע כי התשלום יבוצע "לקבוצת היזמים/מתווכים", כשאחד התנאים הוא היותם גורם יעיל ביצירת ההתקשרות ובגיבושה. כל אחד מהצדדים אוחז במובאות הנוחות לו מתוך ההסכם, על מנת לחזק את עמדתו. די בכך על מנת ללמד כי ההסכם המחייב טעון בחינה, לא רק של לשונו, אלא גם של נסיבות כריתתו, הגיונו הכלכלי, וכיו"ב סוגיות שיש בהן כדי לסייע בקביעת אומד דעתם המשותף של הצדדים בעת כריתת ההסכם.
46. בחינת כלל הסוגיות בכל הקשור להסכם בין הצדדים מביאה למסקנה כי אין מדובר בהסכם לתשלום עמלת תיווך, וזאת מהטעמים שלהלן:
47. בראש בראשונה, שלום ביצע שינוי משמעותי בנוסח ההסכם שהועבר אליו על ידי זליכה. בעוד שזליכה כתב במייל מיום 12.2.10 כי העמלה תשולם לתובעים "בעבור ייזום ותיווך העסקה למכירת אחזקות אפריקה ישראל...", תיקן זאת שלום בהסכם המחייב בכותבו כי הסכום שישולם לתובעים הוא "דמי ייעוץ וייזום", כלומר הושמטה המילה "תיווך", באופן המלמדנו כי אפריקה לא ראתה את התובעים כמי שיספקו לה שירותי תיווך.
48. בהקשר זה יש להתייחס לטענת התובעים כי מעמדם כמתווכים נשמר בהסכם, שכן הוגדרו בו כ"קבוצת יזמים/מתווכים". שלום הסביר בעדותו כי הותיר בעניין זה את המינוח שהשתמש בו זליכה בפניה אליו. אין לפסול את האמור לעיל, שכן מבחינת הרוכשים היו אכן התובעים יזמים ומתווכים (ור' דברי ורד קרין מטעם אלטשולר כי "מי שיוזם עסקה הוא מתווך" עמ' 23 ש' 17), ומבחינה זו הטעם שלא לשנות את האופן בו הגדירו התובעים את עצמם הוא טעם מובן.
49. מקום בו בוצע שינוי מכוון בהסכם, כששינוי זה כולל השמטה של מילה מהותית מבחינת הבנת מהותו של ההסכם, יש לשינוי ולהשמטה זו משמעות רבה יותר, מאשר להותרת מינוח
--- סוף עמוד 15 ---
שנעשה בו שימוש על ידי התובעים, והיכול להתפרש כהגדרת תפקידם של התובעים עבור הרוכשים.
50. אין מחלוקת בין הצדדים כי המתווה הראשוני של העסקה עליה דובר, כלל את התובעים כקבוצה שתנהל את קבוצת הרוכשים. לטענת התובעים הודיעו הם לאפריקה על השינוי במעמדם ממנהלי הקבוצה למתווכים, בעוד אפריקה מכחישה האמור לעיל.
בחינת ראיות התובעים בעניין זה מלמדת על בעייתיות רבה לגבי טענתם כי הודיעו לאפריקה על השינוי במעמדם כאמור לעיל.
כך, בתצהירו של זליכה לא נזכרת כלל הודעה שניתנה לאפריקה על כך שמעמדם של התובעים השתנה ממנהלים למתווכים. כל שצוין שם היה כי הרוכשים הסכימו לכך שהתובעים יוכלו לקבל עמלה גם מהמוכרים, וכי הושג עם המוכרים הסכם לתשלום דמי ייזום ותיווך (כבר נוכחנו לדעת כי הגדרה זו הייתה בגדר שאיפה של התובעים, אך ההסכם נקב בפועל במונח "דמי ייעוץ וייזום").
רק במהלך חקירתו של זליכה ומשנדרש להשיב מתי ניתנה ההודעה לאפריקה בדבר שינוי מעמדם של התובעים ממנהלי הקבוצה למתווכים ציין את מועד הפגישה עם שלום ביום 21.1.10 כמועד שבו הודיע כי הם עוברים למעמד של מתווכים בלבד (עמ' 41).
זאת ועוד, מעדותו של זליכה עולה כי קבוצת המשקיעים גובשה בדצמבר 2009, והובהר לו כי אז כי השתתפות הראל בקבוצה מונעת מסירת תפקיד ניהול הקבוצה לידי התובעים, שכן הראל התנתה הצטרפותה לקבוצה בכך שגם קרן תש"י תצטרף, והאחרונה מבחינתה הודיעה כי אינה מצטרפת אלא אם כן תשמש כמנהלת הקבוצה (ר' עדות קסטנבאום מתש"י, עמ' 110 ש' 16-23, עמ' 111 ש' 18-26). חרף זאת, הסביר זליכה כי לא ראה בכך סוף פסוק, והוסיף לחפש אלטרנטיבה להראל שתאפשר ניהול הקבוצה על ידי התובעים. חיפושים אלה נמשכו לפחות עד 7.2.10, מועד בו נפגש מריאן עם יו"ר כלל ביטוח ושלח אליו מייל לגבי העסקה (נספח 24 לתצהיר זליכה). מעט קודם לכן, ב-31.1.10 שולח זליכה לורד קרין מאלטשולר טבלת רגישות של נוסחת התגמול לקבוצת הניהול (ת/1). ורד קרין מאשרת בעדותה כי קבוצת הניהול בה היה מדובר במסמך זה הייתה קבוצת הניהול בראשות התובעים (עמ' 20 ש' 31-32, עמ' 21 ש' 1). לפיכך, קיים קושי רב לקבל את גרסת זליכה כי הודיע לשלום על השינוי במעמד התובעים בפגישה מיום 21.1.10 (עמ' 46 ש' 8; עמ' 49 ש' 16), שהרי באותו מועד ולאחריו הוסיף לחפש אלטרנטיבות להשתתפות הראל וקרן תש"י בקבוצת הרוכשים.
זליכה הסביר בעדותו כי כל עוד שלום לא העביר אליו את המסמך חתום, לא ראה את עניין העמלה המגיעה מאפריקה כסגור, והמשיך במאמציו לשמש בכל זאת כמנהל הקבוצה (עמ' 49 ש' 16-23), אך בצד הסבר זה, לא קיים הסבר של זליכה מדוע הודיע לטענתו לשלום על שינוי מעמדו למעמד של מתווך, כשעדיין לא חדל ממאמציו לגייס משקיעים שיחפצו בכך שהתובעים ישמשו כשותף הכללי אשר ינהל את שותפות הרוכשים. הסבירות היא, כי כל עוד לא חדל ממאמציו בעניין זה, לא היה מודיע לשלום על השינוי במעמד התובעים.
--- סוף עמוד 16 ---
51. חיזוק נוסף לעמדת אפריקה נעוץ בהוראה שבהסכם לפיה סכום העמלה יתווסף לכל סכום עסקה שיוסכם בין אפריקה והרוכשים, דהיינו העמלה תשולם על ידי הרוכשים מעל סכום העסקה המוסכם. הוראה מעין זו אינה אופיינית להסכמי תיווך, שהרי מדוע ישלמו הרוכשים את עמלת התיווך בה חייבת אפריקה? ואיזה צידוק יש לאפריקה לדרוש בכלל מהרוכשים כי ישאו בהוצאות התיווך של אפריקה עצמה? הכנסת ההוראה לפיה יתווסף סכום העמלה מעל מחיר העסקה, באופן שהרוכשים ישאו בו, מתיישבת יותר עם טענת אפריקה כי התובעים הסבירו שקיים קושי מבחינתם לקבל תשלום מהרוכשים עבור פעולותיהם בתקופה שקדמה להקמת שותפות הרוכשים ותחילת ניהולה על ידם, והציעו מנגנון שיקל עליהם לקבל את התשלום בדרך עוקפת, כך שהתשלום ישולם על ידי אפריקה, אך הנושאת בתשלום זה בפועל תהיה קבוצת הרוכשים (סעיף 50 לתצהיר שלום; עדות שלום עמ' 140). אם לא נאמר כך, אין למצוא הגיון בהוראה כי עמלת התובעים תתווסף מעל מחיר העסקה.
52. עוד חיזוק לגרסת אפריקה מצוי בכך שלמעשה לא התנהל מו"מ בינה לבין התובעים לגבי שיעור העמלה. שלום הסביר זאת בכך שלא ראה תשלום זה כתשלום שצריך להגיע מכיסה של אפריקה, ולכן לא הוא ולא כהן התווכחו עליו, וגם לא יידעו את הנהלת אפריקה בעניין זה:
"אני לא מתווכח עם ירון, אני לא זוכר בחיי אדוני שלא התווכחתי על שום דבר. אני לא מתווכח עם ירון על ה-2%, איזי לא מתווכח על ה-%2, משהו שהוא תופעת טבע לכשעצמה כי בהגדרה כשמוכרים אז מתווכחים על כל דבר כי זה כסף. אני לא מעדכן את הנהלת אפריקה ישראל שיש מספר כזה, אני לא מעדכן את דירקטוריון אפריקה ישראל שיש מספר כזה, כי מבחינתי זה מספר שאמור להיות on top of המחיר שאנחנו נסכים, on top of המחיר שאנחנו נקבל, אנחנו פשוט מעבירים כי יש פה בעיה טכנית. זאת הסיבה. אני לא משלם לקונים. הקונים משלמים לי מחיר שהוא X ועוד 2% ואת ה-2% אני מעביר לחברת הניהול כי יש בעיה טכנית שהמשקיעים לא יכולים לשלם לחברת הניהול את התקופה הזו" (עמ' 140 ש' 15-24).
על פני הדברים, תשלום עמלה בשיעור 2% עבור תיווך או פעילות בקשר לעסקה ששווייה מוערך בסכום הקרוב ל-500 מיליון נראה תשלום גבוה, ה"מזמין" התמקחות לגביו. לעניין זה, ניתן לראות כי שיעור העמלה שהוסכם בין התובעים לבין הרוכשים, היה 1%. לא רק זאת, אלא שלפי עדות קסטנבאום, עמלה זו שולמה לתובעים גם על מנת למנוע תחרות באמצעות הקמת קבוצה אחרת על ידי התובעים שתתמודד על רכישת המניות (ר' עדות קסטנבאום עמ' 113 ש' 1-3), דהיינו העמלה בגין הפעולות שבוצעו על ידי התובעים עבור הרוכשים בקשר לעסקה הייתה אף נמוכה מ-1%.
--- סוף עמוד 17 ---
53. זאת ועוד, מתכתובות שהוחלפו עובר לפגישה מיום 22.2.10 בין אפריקה ונציגי המשקיעים עולה באופן ברור כי ההתייחסות לתובעים היא כאל חלק מקבוצת הרוכשים.
כך, הסיכום בדבר העמלות להם זכאים התובעים מקבוצת המשקיעים נכתב על ידי הסל מהראל במייל מיום 14.2.10 (נספח 25 לתצהיר זליכה). בסיום אותו מכתב כותב הסל לזליכה כך:
"אודה לך בעבור תיאום הפגישה עם איזי כהן וקובי שלום, כאשר מצידנו יגיעו אמיר הסל, ירון קסטנבאום, ירון זליכה ודני מריאן" (ההדגשה שלי – י.ק.).
גם במייל ששלח זליכה לשלום ביום 18.2.10, לגבי הפגישה העתידה להתקיים ביום 22.2.10, כתב זליכה כך:
"מצד המשקיעים יגיעו אמיר הסל וירון קסטנבאום וכמובן דני מריאן ואני" (ההדגשות שלי – י.ק.).
מתכתובות אלה ניתן ללמוד, אפוא, כי לקראת הפגישה ב-22.2.10 ראו התובעים את עצמם והציגו עצמם כחלק מקבוצת הרוכשים הפוטנציאליים, ולא כמתווכים נייטרליים בעסקה. כך גם ראו אותם הרוכשים הפוטנציאליים, וממילא זו הייתה תמונת המצב בעיני אפריקה.
מדובר במועד שלאחר הפגישה ביום 21.1.10 וגם לאחר ההסכם המחייב בין אפריקה לבין התובעים, כך שממילא יש בתכתובות אלו ראיה משמעותית לכך שהתובעים היו בשלב זה בעיני אפריקה במעמד של חלק מקבוצת המשקיעים. יש בכך תמיכה נוספת לגרסת אפריקה באשר למהותו של ההסכם המחייב עם התובעים.
54. במייל שנזכר לעיל מיום 18.2.10 מזליכה לשלום נכתב כי התובעים ייפגשו עם שלום ביום 21.2.10 לפגישת הכנה. התובעים רואים בכך ראיה לתפקידם כמתווכים, שכן לטענתם אין מקום לכך שאפריקה תקיים פגישת הכנה עם מי שנמנה עם קבוצת הרוכשים הפוטנציאליים. ואולם, פגישת הכנה יכולה להתקיים גם בין נציגים של שני הצדדים, ובמיוחד בין נציגים זוטרים יותר. כך גם במקרה זה, פגישת ההכנה הייתה צריכה להתקיים תחילה בין שלום לבין זליכה (ר' הסכם העמלות גרסת זליכה – מייל מיום 12.2.10 נספח 30 לתצהירו), ולבסוף התקיימה לפי נספח 31 לתצהיר זליכה בין זליכה ומריאן לבין שלום (ועדיין שלא בהשתתפות כהן, הסל וקסטנבאום). אין מניעה לראות בפגישה זו פגישת הכנה של נציגי הרוכשים (התובעים, שאינם אמורים להשקיע כספים בפרויקט) ונציג המוכרת (שלום, שתפקידו זוטר יותר מזה של כהן).
55. יצויין עוד כי קסטנבאום העיד בבית המשפט שלאחר הפגישה ב-22.2.10 התקיימו בחודש מרץ 2010 שיחות טלפון בניסיון לגשר על הפער, ובהן שימשו התובעים "פרונט" של קבוצת
--- סוף עמוד 18 ---
הרוכשים (עמ' 115 ש' 27-28). גם בכך אין לראות מילוי תפקיד של מתווך דווקא, אלא תפקיד של ייצוג האינטרסים של הרוכשים.
56. מנגד, נסמכים התובעים על ניסוחו של שלום בהסכם המחייב כי על התובעים להוות גורם יעיל ביצירת ההתקשרות ובגיבושה, כראיה לכך שתפקיד התובעים היה תפקיד של תיווך.
57. השימוש בהגדרת "גורם יעיל" הוא אכן שימוש קלאסי ומקובל, לעניין פעולות תיווך. כך, חוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המתווכים במקרקעין") וגם הפסיקה שקדמה לחקיקתו של חוק זה עשו ועושים שימוש במונח "גורם "יעיל" כאחד התנאים המהותיים הנדרשים להקמת זכאותו של מתווך לדמי תיווך (ר' סעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים במקרקעין). שלום הוסיף את המונח "גורם יעיל" להודעה המתוקנת המהווה את ההסכם המחייב בין הצדדים, ויש לצאת מנקודת הנחה כי בהיותו בעל השכלה משפטית ידע שלום את השימוש הנעשה במונח זה בעולם התיווך. אין לקבל, אפוא, את טענתו כי רק בדיעבד הוא מבין שהמונח הוא מונח משפטי (עמ' 138 ש' 20-21). עם זאת, אין לשלול על הסף אפשרות עשיית שימוש במונח "גורם יעיל" גם בהקשרים אחרים שאינם מתחום התיווך דווקא. שלום הסביר בחקירתו כי כתב את המייל כאיש עסקים אחד למשנהו, וכי:
"כשאני אומר גורם יעיל, אני מתכוון לעובדה שבן אדם צריך להיות כמו שהוא מציג בפניי, בעלים חברת הניהול של קרן שעושה מולי את המו"מ, עובר אתי את כל המשברים, פותר אתי את כל המחלוקות ובסופו של יום מביא כמו שאני כתבתי ליצירת התקשרות מחייבת" (עמ' 138 ש' 21-25).
הסבר זה, כאשר הוא מצטרף לכל העובדות והנתונים המחזקים את גרסת אפריקה ביחס למהות ההסכם, יכול להתיישב עם השימוש שנעשה על ידי שלום במונח "גורם יעיל" בהסכם המחייב, ואין בשימוש זה כדי להטות את הכף לטובת גרסת התובעים באשר למהות ההסכם.
58. עוד נטען כי השימוש במונח "גורם יעיל" אינו מתאים לדמותו של מי שאמור להוות, לפי גישת שלום, חלק מקבוצת הרכישה, והרי ככזה, אמור הוא לנהל מו"מ מצידו השני של המתרס, ולעמוד על זכויותיו וזכויות החברים המאוגדים בקבוצת הרוכשים.
שלום הסביר כי הכוונה היא לכך שתיסגר עסקה עם גוף שזליכה מקים ובניהולו ושלאור הצגת הדברים על ידו כי הוא מקים קרן על בסיס היותו מוכר ובקי בתחום, ההיכרות שלו עם השוק המוסדי, עם משרדי הממשלה ועם כביש 6, הוא ינהל את המו"מ, יעבור את כל המשברים, יפתור את כל המשברים, במו"מ, מביא לחתימת ההסכם ולאחר מכן מביא את ההסכם ל-closing (עדות שלום, עמ' 138-139). אין מניעה לדבריו שזליכה ינהל מו"מ עם אפריקה על המחיר, במעמדו כמנהל קבוצת המשקיעים, אילו היה לו מעמד כזה (עמ' 146 ש'
--- סוף עמוד 19 ---
19-20). שלום הדגיש שוב את נושא היות העמלה מעל מחיר העסקה, כך שבסופו של דבר אמורה הייתה היא להשתלם על ידי הרוכשים.
בהינתן האמור לעיל, דהיינו השימוש במונח "גורם יעיל" ביחד עם ההוראה בדבר היות התשלום לתובעים מעל מחיר העסקה, יש לקבל את הסברי שלום, כפי שהובאו לעיל כמשקפים את ההבנות בין הצדדים.
59. השימוש שנעשה על ידי כהן בעדותו במילה "מתווך", בהקשר בו נאמרו הדברים על ידו, אינו מצביע אף הוא על כך שתפקידם של התובעים היה לתווך בעסקה. כך, למשל, בעמ' 83 אמר כהן:
"אני הסכמתי לראות את ירון כמתווך בעסקה הזאת רק אם הקרן הזאת תוקם בניהולו..."
ובעמ' 188:
"זכות סירוב ראשונה זה כתוצאה מהייתי אומר איזשהו הליך לא תקין שנעשה ע"י אותו מתווך שאתה רוצה למעשה שהוא יקבל עמלה...".
60. עוד מקובלת עלי טענת אפריקה כי התנאים הנוספים שנקבעו על ידם בהסכם המחייב כתנאי לתשלום העמלה, נקבעו ככאלה, שכן ברי היה שהוספת העמלה מעל מחירה המוסכם של העסקה, יכולה הייתה לפגוע בהגעה לסיכום עם הרוכשים שהיו צריכים לשלם סכום נכבד נוסף, בגין אותה עמלה נשוא ההסכם.
61. גם העובדה כי התובעים דאגו שלא לקיים את הפגישה בין שני הצדדים קודם שהללו התחייבו להם בכתב לתשלום עמלה (ר' נספח 25 לתצהיר זליכה לגבי התחייבות הראל מיום 14.2.14 בעניין זה), אינה מכריעה את הכף לזכות התובעים, שכן התנהלות כאמור לעיל אופיינית אמנם למתווכים, אך נהוגה גם כל מקום שבו מסכימים הצדדים על תשלום עמלה, כשהצד שאמור לקבל את העמלה מבקש להבטיח את זכותו לקבל את העמלה עוד בתחילת הדרך.
62. בנסיבות שפורטו לעיל איני מוצא מקום ליתן משקל לכלל לפיו כי ככל שקיימים שני פירושים אפשריים להוראה מהוראות ההסכם, יש ליתן להוראה את המשמעות הפועלת נגד המנסח (שלום במקרה זה), שניסוחו גרם לאי הבהירות (סעיף 25(ב1) לחוק החוזים, וקודם לכן ע"א 8729/07 אירונמטל נ' קרן קיימת לישראל (פורסם בנבו, 12.11.09); ת"א (מחוזי ת"א) 22490-11-09 א.ק אילן-קור בע"מ נ' מכון התקנים הישראלי (פורסם בנבו, 1.11.13).
63. כפי שאני רואה את התרחשות הדברים, במועד הרלבנטי של כריתת ההסכם, עסקו התובעים משך תקופה של מספר חודשים בארגון קבוצה שתרכוש את מניות אפריקה בדרך ארץ, כשהם מבקשים לשמש כשותף המנהל בשותפות המוגבלת שתוקם. כשנוכחו התובעים לדעת כי שאיפתם זו איננה יכולה להתממש, ביקשו להבטיח את זכותם לקבל שכר עבור פועלם ביצירת הקשר בין הצדדים, אך לא יידעו את אפריקה בדבר שינוי מעמדם משותף
--- סוף עמוד 20 ---
כללי מנהל בקבוצה למעמד של מתווכים, ככל הנראה ביודעם כי אפריקה אינה חשה עצמה כזקוקה לשירותי תיווך בעסקה דנא. לפיכך, הציגו התובעים בפני אפריקה מצג לפיו הם מבקשים עמלה מהרוכשים עבור פעילותם עד שתוקם הקבוצה והם ימשיכו בפועלם כשותף המנהל, אך אינם יכולים לקבל אותה בשל מגבלות שונות, אלא אם כן ישולם להם התשלום על ידי אפריקה לאחר שיתווסף מעל מחיר העסקה המוסכם. התובעים עשו בכל זאת שימוש במושג תיווך בפנייתם במייל לשלום, ואם רצו לעמוד על דרישתם זו לדמי תיווך היה עליהם לפנות לשלום מיד לאחר שהשמיט את המילה "תיווך" בקונטקסט זה. התובעים לא עשו זאת, שכן סברו כנראה כי ניסוחו של ההסכם המחייב יאפשר להם לקבל עמלה גם אם לא ינהלו את קבוצת הרוכשים, אך כפי שנקבע לעיל, אין לכך מקום.
64. משהתקבלה גרסת אפריקה לגבי מהותו של הסכם התיווך, ברור כי התובעים אינם זכאים לעמלה, שהרי לא שימשו כשותף המנהל של קבוצת המשקיעים, ולדמי תיווך אין הם זכאים.
65. משנקבע האמור לעיל, אין עוד תקומה לתביעת התובעים, אך על מנת להשלים את התמונה, אתייחס עוד להלן לנושאים נוספים לגביהם קיימת מחלוקת בין הצדדים, כאשר כל שייאמר להלן כפוף לקביעות שלעיל.
האם התובעים היו "גורם יעיל" ביצירת ההתקשרות?
66. בהסכם בין הצדדים נקבע כי תנאי לקבלת העמלה הוא, כי התובעים היו הגורם היעיל ביצירת ההתקשרות נשוא ההסכם וגיבושה. בכך נבדל תנאי זה מהתנאי הקבוע בסעיף 14(א)(3) לחוק המתווכים במקרקעין שם נקבע כי הזכאות לדמי תיווך קמה רק אם המתווך "היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב".
ניסוח תפקידו של הגורם היעיל בהסכם המחייב רחב מזה שבחוק המתווכים במקרקעין. לפי הפרשנות המקובלת לחוק המתווכים במקרקעין (שנקט במינוח זהה לזה שנקבע בפסיקה שקדמה לחקיקתו לעניין הצורך בכך שהמתווך יהווה גורם יעיל בהתקשרות הצדדים בעסקה ביניהם) די, באופן רגיל, בעצם הפגשת המוכר עם הקונה על מנת למלא אחר התנאי של "גורם יעיל" שהביא להתקשרות הצדדים, ויש בכך כדי למלא אחר מבחן "היעילות" הנגזר מבחינת מערכת העובדות הרלבנטית. כך, בפסק הדין המנחה בעניין זה, ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' ביר, פ"ד מח(3) 116 (1994) (להלן: "עניין מוסקוביץ") נקבע כי:
"כרגיל – כאשר המתווך מפגיש בין הצדדים – אין קושי לקבוע כי הוא הגורם היעיל לעיסקה. ברור כי מתקיים משא ומתן – אשר המתווך עשוי ליטול בו חלק – ובסיומו נכרת חוזה. הנה, כי כן, צומחת זכאות המתווך לשכרו ההוגן והראוי".
--- סוף עמוד 21 ---
67. בענייננו, וככל שהייתה מתקבלת עמדת התובעים כי בהסכם לתשלום דמי תיווך עסקינן, היו נדרשים התובעים לעשות יותר מכך, ועליהם להיות מעורבים לא רק בהפגשת הצדדים וביצירת הקשר ביניהם, אלא גם ללוותם במו"מ ולמלא תפקיד בגיבושה של העסקה. הדבר מתבקש ומתחייב מההוראה שבהסכם המחייב, וגם נוכח כישוריהם של שני התובעים, מריאן בתחום ההנדסי, וזליכה בתחום הפיננסי.
68. לפיכך, מקובלת עלי בהקשר זה טענת אפריקה כי תפקידם של התובעים כלל גם השתתפות פעילה במו"מ בין הצדדים. במסגרת זו, על התובעים לסייע לצדדים בפתרון בעיות המצויות בתחום מומחיותם של התובעים, ולסייע לגשר על הפערים הקיימים ביניהם.
69. ר' לעניין זה ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדא תעשיות (פורסם בנבו, 4.2.09), שם נקבע, אף כי למעלה מן הצורך, כי פעילותם של מתווכים עסקיים עשויה להיות שונה באופיה ובדרישותיה מפעילותם של מתווכי מקרקעין שעניינם הוסדר בחוק המתווכים במקרקעין, כאשר גם באותו עניין העידה לשון ההסכם כי כוונת הצדדים הייתה שהמתווך יהא מעורב במשא ומתן גופו, ולא רק יפגיש בין הצדדים.
70. אין באמור לעיל כדי לשלול את הצורך בקיום תפקידיו המסורתיים של המתווך על מנת שיוכר כאותו "גורם יעיל", ובעניין קיום אותו תפקיד מסורתי של המתווך, אין ספק כי התובעים מילאו אחר הנדרש מהם על מנת להיחשב כ"גורם יעיל" (בשלב זה, ללא התוספת המתחייבת מהגדרת תפקידם במסגרת ההסכמות בין הצדדים).
71. התובעים איגדו קבוצת משקיעים והפגישו בינה לבין אפריקה, ולגבי עסקה בהיקף ובמורכבות של העסקה למכירת אחזקותיה של אפריקה בחברת דרך ארץ, יש בכך הישג מרשים.
72. עם זאת, יש לציין כי תחילת דרכם של התובעים הייתה באיגוד הקבוצה על מנת להוות חלק ממנה והשותף הכללי העוסק בניהולה. רק לאחר שהוברר כי אין הם יכולים להימנות עם הקבוצה ולנהלה, ביקשו הם לקבל עמלה כמתווכים, ועל מהות ההסכם בינם לבין אפריקה כבר עמדתי לעיל.
73. אפריקה טענה אמנם כי לא היה לה צורך בשירותיהם של התובעים על מנת להפגיש בינה לבין גורמים מרכזיים במשק הידועים ומוכרים לה היטב, אשר אף חתמו זמן רב לפני הפגישה על הסכמי סודיות על מנת לקבל נתונים חיוניים לגבי העסקה, אך אין בדבריה אלו של אפריקה, כדי לגרוע מהצורך שהיה לה בהקמת גוף שיתארגן וירכוש את מניותיה בחברת דרך ארץ. הרעיון של התובעים להקים גוף ייעודי לצורך רכישת מניות אפריקה בחברת דרך ארץ לא היה אולי כה חדשני כפי שתיארו אותו התובעים (ור' עדות קסטנבאום מקרן תש"י
--- סוף עמוד 22 ---
כי הדבר נעשה כבר בעבר, עמ' 108 ש' 1-3, עמ' 109 ש' 2-7), אך עובדה היא כי עקב בעיות רגולציה שונות, לא ניתן היה לבצע את רכישת המניות האמורות על ידי גוף אחד בלבד, והיה צורך לאגד קבוצת משקיעים לצורך זה, כאשר אפריקה שהייתה מעוניינת במכירת מניותיה לא הצליחה בכך משך תקופה לא קצרה, ושלום אף העיד כי לא היה זה מתפקידה של אפריקה לארגן קבוצות רכישה: "זה לא תפקידה של המוכרת לארגן קבוצת קונים" (עמ' 156 ש' 16-20). גם הגופים הנמנים עם קבוצת המשקיעים לא עסקו באיגוד קבוצה כאמור, והרעיון, והשכנוע של כל אחד מחברי הקבוצה להצטרף אליה, תוך הצעת פתרונות קונקרטיים לבעיות קיימות לגבי כל אחד מהגופים הנמנים עם הקבוצה, כל אלה נעשו על ידי התובעים, כפי שהוכח על ידם בהצגת מסמכים רבים המעידים על כך. ורד קרין מאלטשולר העידה כי התובעים הם הסיבה שאלטשולר נכנסה לעסקה זו וכי העסקה הוצגה להם לראשונה על ידי זליכה (עמ' 13 ש' 26-27). גם ירון קסטנבאום מקרן תש"י העיד כי "הפעם הראשונה שאני נתקלתי בעסקה הייתה כשירון זליכה ודני מריאן הביאו אותה אלי" (עמ' 108 ש' 18-19). אחר כך הבהיר כי זליכה פנה למעשה להראל והראל סיפרו לו על העסקה (עמ' 110 ש' 16).
74. איני מקבל גם את טענת אפריקה כי התובעים לא גיבשו קבוצה אלא רק את הראל ואת קרן תש"י. הקבוצה שניהלה את המו"מ הייתה קיימת, והראל וקרן תש"י ניהלו את המו"מ, כשהדבר היה מקובל על המשקיעים האחרים. הקבוצה גובשה סופית במועד הסגירה הפיננסית (עדות קסטנבאום, עמ' 112 ש' 18-19), ובפועל, כללה קבוצת המשקיעים את כל הגופים שאוגדו למעשה על ידי התובעים עוד בתחילת הדרך.
75. האם התובעים מילאו את התפקיד הנוסף הנדרש מהם, דהיינו סיוע בגיבוש העסקה?
76. בפועל, השתתפו התובעים בפגישה הראשונה שהתקיימה בין נציגי הראל ותש"י לבין נציגי אפריקה ב-22.2.10 ולא השתתפו בפגישות נוספות. לא רק זאת, אלא שלאחר שבאותה פגישה ראשונה הוברר כי קיימים פערים משמעותיים בין המחיר הנדרש על ידי אפריקה עבור המניות לבין המחיר אותו מוכנים המשקיעים לשלם, נמשך המו"מ עוד שבועות ספורים, ובמסגרתו התקיימה עוד פגישה אחת (או יותר) בין איזי כהן מאפריקה לאמיר הסל מהראל, ללא מעורבות התובעים, התקיימו מספר שיחות טלפון בין התובעים לבין שלום, וכן קיימו התובעים מגעים עם המשקיעים, כאשר לטענת התובעים, הוסמכו על ידי המשקיעים להציע מחיר גבוה יותר לאפריקה תמורת מניותיה (435 מיליון ש"ח במקום 420 מיליון ש"ח במונחי 30.6.10), ובנוסף לכך להציע כי התמורה תשולם בסוף 2010 וכך תתווסף תשואה של 6% בגין מחצית השנה ובסה"כ 461 מיליון ש"ח. לדברי התובעים הצעה זו הוצגה לשלום על ידי זליכה בשיחה טלפונית ב-9.3.10. לטענת התובעים ניסיונות שנעשו לאחר מכן ב-15.3.10 וב-17.3.10 להשיג את שלום ואת כהן לא צלחו, והם לא החזירו להם טלפונים.
--- סוף עמוד 23 ---
77. קסטנבאום, עד אובייקטיבי, שעדותו ראויה לאמון, העיד כי בשלב מסוים התקשר כהן להסל והודיע לו כי לאפריקה יש קונה אחר במחיר אותו דרשה אפריקה מהמשקיעים, המשקף תשואה של כ-10% לקונים, וכי יתקדם עם העסקה השניה, אך הסל לא הסכים להשוות את המחיר שהוצע על ידי הקונה האחר.
78. מאותו שלב החלו המשקיעים, ביוזמת התובעים, במו"מ עם הקנדים לרכישת אחזקותיהם בחברת דרך ארץ במחיר המשקף תשואה של כ-12% לרוכשים (התשואה בה חפצו המשקיעים גם בעסקה עם אפריקה). עסקה זו הוצעה למשקיעים על ידי מריאן ששימש כדירקטור מטעם החברה הקנדית בחברת דרך ארץ ובחברות נוספות הקשורות אליה. הוא וזליכה גם קיבלו עמלה מהצדדים לאותה עסקה, שנחתם לגביה מזכר הבנות ביום 6.5.10.
79. יש לציין כי באותו מזכר הבנות עם הקנדים שנזכר לעיל נכללה פיסקה בה הודיעו המשקיעים כי ניהלו מו"מ לרכישת מניות אפריקה בחברת דרך ארץ וכי:
“IIF (המשקיעים – י.ק.) has advised that Africa has notified it of its withdrawal from such negotiations”.
80. התובעים טענו כי אותה הודעה של המשקיעים לא שיקפה את המציאות וכי כולם ידעו זאת (עדות מריאן עמ' 98 ש' 29, עמ' 99 ש' 3-5), שכן המו"מ עם אפריקה לא הופסק למעשה, אך כל מטרת סעיף זה הייתה לרצות את הקנדים, שלא חפצו לנהל מו"מ עם המשקיעים במקביל למו"מ שמנוהל אותה עת על ידם עם אפריקה, שותפתם של הקנדים לפרוייקט משך שנים רבות, וכי לפיכך נעשה שימוש במושג “withdrawal” שהוא לדברי זליכה מושג "רב ממדי", שאומר "נסיגה" שיכולה להיות באותו יום, אך ייתכן גם שלמחרת זה כבר לא יהיה נכון, כפי שגם אתמול זה לא היה נכון, והכל כדי להשביע את רצון הקנדים ( עדות זליכה עמ' 86 ש' 18-20).
81. לעומתם, העיד קסטנבאום כי הפיסקה שצוטטה לעיל שיקפה את המציאות נכון לאותו מועד, לאור הודעתו של כהן כי יש לו קונה אחר, וכי "מבחינתנו לא היה שום מו"מ עם אפריקה באותה נקודת זמן" (עמ' 117 ש' 24), וכי המונח withdrawal מבטא "תאור מצב דברים באותה נקודת זמן, שלא היה שום דין ודברים עם אפריקה באותו זמן, והמו"מ היחידי שאני ניהלתי לפחות היה עם אייקון (החברה הקנדית – י.ק.)".
עדותו זו של קסטנבאום מהימנה לחלוטין בעיני, גם בהיותו עד אובייקטיבי, וגם מאחר שברישומיהם המפורטים של התובעים בדבר פועלם לקידום העיסקה עם אפריקה, קיימת הפסקה ארוכה בין המועדים 18.3.10 ועד 3.5.10 (וגם אז, מדובר בהודעה מאלטשולר, כשניסיון לתיאום פגישה עם הראל מתחיל רק ב-15.5.10).
--- סוף עמוד 24 ---
82. ביום 19.8.10 נחתם מזכר הבנות בין אפריקה לבין קרן תש"י למכירת אחזקות אפריקה בחברת דרך ארץ, וב-31.12.10 הושלמה העסקה.
83. בתקופה שבין חתימת מזכר ההבנות עם החברה הקנדית ועד חתימת מזכר ההבנות בין המשקיעים לבין אפריקה, ביצעו התובעים פעולות ספורות הקשורות לעסקה, שעיקרן קיום שתי פגישות עם אלטשולר, ופגישה אחת ביום 30.5.10 עם הסל מהראל, בה עודכנו לדבריהם שכהן הציע לו הצעות נמוכות יותר מדרישתה המקורית של אפריקה, וכן קיום פגישה אחת עם לאומי פרטנרס.
84. התובעים טוענים כי העמידו עצמם לרשות אפריקה לכל צורך הקשור בעסקה, אך לא היה שיתוף פעולה מצידה של אפריקה, וכך, ביום 15.3.10 וביום 17.3.10 אפריקה לא החזירה להם טלפונים, ביום 25.5.10 ניסה מריאן לתאם פגישה עם כהן בניסיון לגשר על הפערים, אך כהן הנחה את מזכירתו שלא לתאם פגישה עם מריאן והפנה אותו להיפגש עם שלום, כשפגישה זו התקיימה ב-26.5.10. לטענת מריאן, שלום נמנע מלשתפו בפרטי המו"מ מבחינת אפריקה.
התובעים טוענים כי ביצעו פעולות רבות על מנת לשכנע את המשקיעים לגבי מחיר העסקה, וכן על מנת לפתור בעיות קונקרטיות הקיימות לגבי כל אחד מהם (למשל, לגבי לאומי פרטנרס).
התובעים מציינים גם היבטים נוספים של טיפולם בנושא ערבות מתמדת בלתי מוגבלת לטובת המדינה עליה נדרשו הרוכשים לחתום וסיוע בדו שיח עם המדינה בעניין זה. כן סייעו בהשלמת ההסכם בעניין זה עם המדינה במהירות, על מנת שניתן יהיה לבצע את סגירת העסקה עד 31.12.10, שאם לא כן, לא הייתה היא עוד כדאית לאפריקה.
כן טענו התובעים כי הרעיון לפיו תסוכם העסקה במחירי 31.12.10 ולא במחירי 30.6.10, כך שהמחיר יכלול תשואה של חצי שנה נוספת, היה רעיון שלהם, ובסופו של דבר המחיר שסוכם היה קרוב מאד להצעתם האחרונה של המשקיעים בחודש מרץ 2010 (הפרש של 1.9%).
85. אפריקה טוענת לעומת זאת כי לאחר קיום הפגישה מיום 22.2.10 ומסירת הצעה ע"י זליכה לתשלום תמורה בסך 420 מיליון ש"ח המשקפת תשואה של 12%, ודחיית ההצעה על ידי אפריקה, הסתיים הקשר שנוצר בין אפריקה לבין התובעים, ולא נוצר כל מגע עימם, שמטרתו קידום העסקה או נסיון לגשר על הפערים בין הצדדים.
אפריקה מכחישה מסירת הצעה מחודשת על ידי התובעים, וגם את טענת התובעים כי השאירו הודעות ב-15 וב-17 מרץ 2010 שלא נענו על ידי אפריקה. לדברי אפריקה, התובעים לא המשיכו ולא הציעו לסייע לאפריקה, ולא פעלו לתיאום כל פגישה נוספת.
לטענת אפריקה, משראו התובעים כי יש פערים משמעותיים בין הצדדים שאינם מאפשרים פתיחת מו"מ מסחרי ביקשו לקדם עסקה אלטרנטיבית עם הקנדים, שקיוו כי תניב להם עמלה, ולכן לא יצרו קשר עם אפריקה.
--- סוף עמוד 25 ---
אפריקה טוענת כי הבינה שהתובעים לא הצליחו לאגד שותפות שתנוהל על ידם, וכי ההצעה שהוצעה הייתה של קרן תש"י בתמיכת הראל בלבד. לפיכך, ולאור קשר טוב הקיים בין כהן לבין הסל והמבורגר מהראל (ולא בגלל הצעתו של זליכה) התקיימו מספר פגישות עם הסל וקסטנבאום, אך קרן תש"י לא שיפרה את הצעתה.
לאפריקה נודע כי הסיבה לאי שיפור ההצעה היה המו"מ שנוהל עם החברה הקנדית לרכישת החזקות אותה חברה במחיר המשקף תשואה של 12%.
כהן אכן סירב לבקשת מריאן לקיום פגישה ב-25.5.10, שכן חש פגוע מהתנהלותו בעסקה עם החברה הקנדית שטרפדה את עסקת אפריקה מול קרן תש"י, ולכן הפנה אותו לפגישה עם שלום. לאותה פגישה, שהתקיימה כשעה לפני פגישה של השותפים בדרך ארץ לעניין זכות הסירוב הראשונה, הגיע מריאן כנציג החברה הקנדית אשר ביקש לדעת את עמדת אפריקה לגבי זכות הסירוב הראשונה שעמדה לה לגבי עסקת החברה הקנדית – קרן תש"י, ומטרתו הייתה להציל את העסקה הנ"ל.
אפריקה טוענת כי בחודש יוני 2010 החל מו"מ חדש ונפרד עם קרן תש"י לרכישת אחזקות אפריקה בחברת דרך ארץ, וזאת לאור אפשרות הפעלת זכות הסירוב על ידי אפריקה, ושכנועי כהן את קרן תש"י כי אם תרכוש הקרן את מניות אפריקה במחיר גבוה מזה בו רכשה את מניות החברה הקנדית, תשיג מחיר ממוצע אטרקטיבי מבחינתה. המו"מ התנהל באמצעות כהן ושלום מצד אחד לבין המבורגר, הסל וקסטנבאום מצד שני, והתובעים לא נטלו בו חלק. המו"מ ידע עליות וירידות ולא אחת נתקלו הצדדים במכשולים שאיימו על המשכו ובהם:
*מחיר העסקה – נדונה אפשרות של תשלום חלק מהתמורה במזומן וחלק ברכישת אג"ח של אפריקה, אך עסקה זו לא התאפשרה בשל סיבות שונות, והמתווה חזר לתשלום מזומן עבור מניות, כשבסופו של דבר סיכמו כהן והמבורגר מהראל מחיר של 475 מיליון ש"ח.
*המשך העסקת דניה סיבוס בע"מ (חברת בת של אפריקה) כקבלן מבצע של הפרויקט.
*רצון קרן תש"י לרכוש את חלקה של אפריקה בחברה המפעילה את כביש 6.
*חילוקי דעות בדבר המועד לסיום העסקה, אפשרות היציאה ממנה, האם תחול הצמדה וריבית על התמורה וכן המצגים שעמדו בבסיס העסקה.
לטענת אפריקה, התגלעו בין הצדדים מחלוקות מהותיות גם לאחר שנחתם מזכר ההבנות ביניהם ב-19.8.10, ואלה איימו על הוצאת העסקה לפועל, כאשר בין מחלוקות אלו היו:
*נושא המע"מ שיחול על התמורה – גויסו רואי חשבון חיצוניים לפתרון בעיה זו.
*שיפוי המדינה כתוצאה מאי חיוב קרן תש"י במע"מ על התמורה.
*החלפת הערבות שעניינה קטע 18 של כביש 6.
*דרישות שונות של המדינה שאיימו על העסקה.
לטענת אפריקה לא היה לתובעים כל חלק בפתרון הבעיות שאיימו על ההתקשרות ועל סגירת העסקה, והם גם לא העמידו עצמם לרשות אפריקה.
אפריקה טענה גם כי כמעט עד ה-closing של העסקה לא היה ברור מי יהיו השותפים המוגבלים שיצטרפו לקרן לרכישה והיה זה המבורגר שהבטיח לכהן, שגם אם לא יצטרפו שותפים מוגבלים לרכישה, הראל תישא בה בעצמה, ובכך איפשר המשך המו"מ והשלמת העסקה.
--- סוף עמוד 26 ---
86. ניתן לחלק את שלבי המו"מ לאחר הפגישה מיום 22.2.10 למספר פרקי זמן.
א. ממועד הפגישה (22.12.10) ועד הפסקת המו"מ בין אפריקה לבין המשקיעים.
ב. תקופת ניהול המו"מ עם החברה הקנדית, עד חתימת מזכר ההבנות עימה.
ג. התקופה ממועד חתימת מזכר ההבנות עם החברה הקנדית ועד שנחתם מזכר ההבנות עם אפריקה.
ד. התקופה מעת חתימת מזכר ההבנות עם אפריקה ועד ה-closing ב-31.12.10.
87. באשר לתקופה א' התובעים פירטו בתצהיריהם שורת פעולות שבוצעו על ידם החל מ-23.2.10 ועד 17.3.10, מועד בו לטענתם לא החזירו אליהם כהן ושלום טלפונים. במסגרת זו קיימו התובעים שיחות עם השותפים, קיבלו משלום נתונים פיננסיים (ר' נספח 37 לתצהיר זליכה מיום 23.2.10) ועוד.
88. שני נושאים נוספים להם טענו התובעים מוכחשים על ידי הנתבעת. האחד הוא יוזמה של זליכה להמשיך את המו"מ בארבע עיניים בין הסל לבין כהן. לא הובאה על ידי התובעים כל תמיכה לכך שמדובר ברעיון שלהם (למשל בעדותו של קסטנבאום), ולכן אין גרסתם מתקבלת בעניין זה. הוא הדין גם לגבי הטענה כי זליכה שכנע את קסטנבאום להעלות את המחיר המוצע מ-420 מיליון ש"ח ל-435 מיליון ש"ח, וכן כי הציע שהתמורה תעודכן לסוף 2010 ותשולם אז, דבר שיש בו כדי להעלות את המחיר בו יירכשו המניות ל-461 מיליון ש"ח. זליכה טען כי הביא את הדברים בפני שלום בשיחה טלפונית ביניהם בימים 8.3.10/9.3.10 (ר' עמ' 19 לתצהירו). גם כאן כאמור הוכחשה הטענה על ידי הנתבעת (ר' סעיף 74 לתצהיר שלום). אף כאן מצויות בפני עדויות סותרות של שני הצדדים, כאשר הנטל להוכיח את הטענה מוטל על התובעים. בנסיבות אלה לא עמדו התובעים בנטל זה, מה גם שהיה בידם לחקור את קסטנבאום בסוגיה זו, ולאשר את גרסתם. חרף זאת, לא נשאל קסטנבאום דבר וחצי דבר בחקירתו לגבי טענת התובעים בדבר העלאת התמורה שהוצעה על ידי המשקיעים, והבאת ההצעה המתוקנת בפני אפריקה.
89. נושא אחרון בתקופה זו הוא טענת התובעים כי במועדים 15.3.10 ו-17.3.10 ביקשו לשוחח טלפונית עם כהן ושלום, אך הללו לא החזירו להם טלפונים. אף טענה זו הוכחשה על ידי אפריקה (ר' סעיף 75 לתצהיר שלום וסעיף 31 לתצהיר כהן). איני מקבל את טענתם העובדתית של התובעים, מאחר שלא הרימו את הנטל המוטל עליהם בעניין זה, ומשני טעמים נוספים: האחד, כי לא הייתה כל מניעה להשיג את שלום, ולו בצורה ישירה, ובוודאי ניתן היה לשלוח לו הודעת דואר אלקטרוני, כשהשימוש בהודעות דואר אלה היה תכוף ומקובל בין הצדדים. השני, כי מסתברת יותר גרסת אפריקה כי התובעים פנו לאפיק של ניסיון לרקום עסקה בין המשקיעים לבין החברה הקנדית. על כך תעיד הודעת דוא"ל של מריאן לג'ון בק, מנכ"ל ו/או יו"ר החברה הקנדית מיום 18.3.10 בה הוא מעלה על הכתב את שיחתם מיום אתמול (17.3.10) לגבי זכאות התובעים לעמלה בת 2% מהחברה הקנדית,
--- סוף עמוד 27 ---
ומציין כי הדבר בדומה להסכם בין התובעים לבין אפריקה. מכאן, שב-17.3.10 לכל המאוחר החלו כבר התובעים במגעים לקשירת עסקה בין החברה הקנדית לבין המשקיעים.
הגורם היעיל והעסקה הקנדית
90. התקופה השנייה היא מ-17.3.10, ועד 6.5.10. בתקופה זו, נוהל מו"מ בין המשקיעים לבין החברה הקנדית, עד חתימת מזכר ההבנות ביום 6.5.10 בין צדדים אלה (נספח 12 לתצהיר שלום). התובעים שימשו כמתווכים בעסקה זו, וזכו לעמלת תיווך משני הצדדים.
בתקופה זו לא היו מעורבים התובעים באופן כלשהו במו"מ עם אפריקה, למרות שלטענתם (שנדחתה) לא נפסק המו"מ עם אפריקה באותה תקופה. גם פירוט פעולותיהם של התובעים לטובת המו"מ בין אפריקה והמשקיעים שנמסר בפירוט רב בתצהירו של זליכה, אינו כולל פעילות של התובעים בתקופה זו.
91. תקופה זו מעוררת את השאלה, האם יש לקבוע, כטענת אפריקה, כי התובעים, לא רק שלא היוו גורם יעיל בקשירת העסקה בין אפריקה לבין המשקיעים, אלא היוו גורם מכשיל לעסקה זו, שכן ביוזמתם ובתיווכם, עברו המשקיעים לנהל מו"מ אלטרנטיבי עם החברה הקנדית, במחיר המשקף תשואה גבוהה יותר לרוכשים, מזו שאפריקה הסכימה לה, וכי בכך פעלו לטובתם האישית בלבד ונגד טובת אפריקה (סעיפים 171-172 לסיכומי אפריקה). אפריקה הוסיפה וטענה כי התובעים נמצאו בניגוד עניינים, בשמשם לטענתם כמתווכים בשתי עסקאות, של רכישה על ידי אותו רוכש, אך במחירים שונים, וכי הסתירו מאפריקה עובדת ניהול המו"מ בין החברה הקנדית לבין המשקיעים. אפריקה טענה גם כי התובעים היוו גורם מכשיל לעיסקה בין אפריקה לבין המשקיעים, שכן נטשו את העסקה עם אפריקה, והציעו למשקיעים אותה עסקה ממש של רכישת מניות, אך מגורם אחר, ובמחיר נמוך יותר (סעיפים 192-193 לסיכומי אפריקה).
92. התובעים העלו בסיכומי תשובתם טענה מקדמית לפיה טענה זו מהווה הרחבת חזית, שכן בכתב ההגנה של אפריקה לא הועלתה כל טענה כאילו התובעים נמצאו בניגוד אינטרסים וחיבלו בעסקת אפריקה – המשקיעים, או מנעו אותה. לדברי התובעים, אפריקה ידעה עוד לפני הגשת כתב ההגנה על מעורבות התובעים בעסקת אפריקה, ובשל כך אף לא הסכים כהן להיפגש עם מריאן במאי 2010 בשל מעורבותו ברקימת העסקה בין הקנדים לבין המשקיעים (סעיף 47 לתצהיר כהן).
93. על כך השיבה אפריקה כי ידעה על מעורבות מריאן בעסקה כדירקטור מטעם החברה הקנדית, וכי דבר מעורבות התובעים כמתווכים בעסקה עם החברה הקנדית התברר לה רק לאחר הגשת כתב התשובה על ידי התובעים, ומאז הועלה נושא זה על ידה, כשגם בסיכומיהם לא העלו התובעים את טענת הרחבת החזית.
--- סוף עמוד 28 ---
94. עיון בכתב ההגנה מגלה כי אכן נזכרת בו העסקה בין המשקיעים לבין החברה הקנדית, אך אין טענה כי מעורבות התובעים באותו עסקה חיבלה בעסקת המשקיעים עם אפריקה ולא אפשרה אותו, ואין גם טענה בדבר ניגוד אינטרסים.
95. מקובלת עלי טענת אפריקה כי קודם להגשת כתב ההגנה ידעה על מעורבות התובעים בעסקה בין המשקיעים לבין החברה הקנדית רק מההיבט של היות מריאן דירקטור מטעם החברה הקנדית, ולא היה ידוע לה כי התובעים שימשו גם כמתווכים באותה עסקה, והדבר נודע לה רק לאחר הגשת כתב התשובה על ידי התובעים. אין בכך סתירה לנטען על ידי כהן בתצהירו.
עם זאת, גילוי האמור לעיל והרצון להעלות טענה כי פעולות התובעים בקשר לעסקה עם הקנדים חיבלו בעסקה עם אפריקה והיוו ניגוד אינטרסים, חייב הגשת בקשה לתיקון כתב התביעה והכללת הטענה במסגרת כתב הגנה מתוקן. לא כל שכן, כאשר די היה במעורבות מריאן בעסקה כדירקטור מטעם החברה הקנדית (מעורבות שהייתה ידועה לאפריקה עת ידעה על מזכר ההבנות בין המשקיעים לבין החברה הקנדית, ובוודאי לפני הגשת כתב ההגנה), על מנת להעלות טענות אלה. אמת הדבר, כי טענות אלה הועלו לאחר מכן בהרחבה במסגרת הבאת ראיות הצדדים, אך זאת בכפוף לטענה שנטענה על ידי התובעים בדבר התנגדותם להרחבת חזית, ולכן אין מקום לאפשר העלאתן. לעניין זה מקובל עלי כי התובעים יכולים היו להמתין ולהעלות את טענת הרחבת החזית במסגרת סיכומי התשובה שלהם, ולאו דווקא בסיכומיהם הראשיים.
לפיכך, הטענה בדבר "חבלה" בעסקת אפריקה וקיום ניגוד אינטרסים אינה מותרת.
אין באמור לעיל כדי לגרוע מזכות אפריקה להעלות את טענתה כי התובעים לא היו הגורם היעיל בעסקת אפריקה, נוכח ההפסקה שנטלו מהמו"מ על מנת לנהל את המו"מ לגבי העסקה עם החברה הקנדית.
96. גם לגופו של עניין, יש קושי לקבוע כי ניהול אותו מו"מ עם החברה הקנדית, כתחליף למו"מ עם אפריקה "חיבל" במו"מ האחרון.
אין מחלוקת כי המו"מ עם החברה הקנדית ותוצאתו שיקפו הסכמה לרכישת מניות החברה הקנדית במחיר נמוך למניה מאשר המחיר שדרשה אפריקה עבור מניותיה, ושיקף תשואה של כ-12%, העולה על התשואה ששיקפה הצעת אפריקה לרכישת מניותיה.
עם זאת, אין מקום לקבוע באופן חד משמעי כי ניהול אותו מו"מ פגע בסיכויי המו"מ בין אפריקה לבין המשקיעים.
מחד, רכישת המניות מהחברה הקנדית במחיר נמוך מזה שנדרש על ידי אפריקה, יכולה הייתה לבוא במקום רכישת מניות אפריקה, כפי שטענה היא, וגם הראתה לרוכשים כי ניתן לרכוש את המניות של חברת דרך ארץ במחיר המשקף תשואה של כ-12%. מנגד, עלה מעדותו של קסטנבאום כי המשקיעים עשויים היו לרכוש נתח גדול יותר ממניות אפריקה בלבד ("אנחנו אמרנו שהתיאבון שלנו עשוי להיות גדול יותר מרק עסקת אפריקה בלבד", עמ' 113 ש' 25-26, וכן ר' עמ' 130 ש' 15). כמו כן, הוברר כי העסקה עם הקנדים יצרה
--- סוף עמוד 29 ---
אפשרות לאפריקה לממש את זכות הסירוב הראשונה שעמדה לה ביחד עם השותפה האחרת בחברת דרך ארץ, שיכון ובינוי בע"מ, והדבר היווה אחד הגורמים שהביאו בסופו של דבר לסיכום בין אפריקה לבין המשקיעים למכירת מניות אפריקה. קסטנבאום מבחינתו ראה בעסקה עם החברה הקנדית מכשיר לקידום העסקה עם אפריקה בהיבט נוסף הקשור לזכות הסירוב, וכדבריו: "להבנתי, הדבר היחידי שהעסקה עם הקנדים עשתה, זה הפכה שעון חול גם בעינים של איזי וגם בעינים שלנו, שבו היה dead line שבו מבחינתו היה לו מנוף מבחינת מו"מ של זכות הסירוב, ולדעתי זה גרם לזה שהמו"מ היה יותר יעיל" (עמ' 130 ש' 21-23)
בסופו של דבר האמור לעיל הוא בגדר ספקולציות. התובעים לא אמרו, וגם לא היה נכון מבחינתם לומר, כי קידום העסקה עם הקנדים (הרעיון היה של מריאן, לפי עדות קסטנבאום) נועד לקדם גם את עסקת אפריקה. באותו שלב בו נרקם הרעיון, העסקה עם הקנדים יכולה הייתה לקדם את העסקה עם אפריקה, כפי שאירע בפועל, אך גם לטרפד אותה.
97. לא ניתן לשלול, עם זאת, השפעה שיש לפעילות התובעים לקידום העסקה עם החברה הקנדית על היותם הגורם היעיל בעסקת אפריקה. הדבר נובע מכך שלמחיר של העסקה עם החברה הקנדית יש השפעה על המחיר בעסקה עם אפריקה, ואם פועלים התובעים לקידום עסקה במחיר נמוך משמעותית למניה מזה שנדרש על ידי אפריקה, כיצד ניתן לראותם כגורם יעיל בעסקת אפריקה? כמו כן, יידוע אפריקה בכך שמנוהל מו"מ למכירת מניות החברה הקנדית למשקיעים עלול לטרפד אותה עסקה, שכן יכול ואפריקה הייתה מתערבת בנסיון למנוע ביצוע העסקה האמורה לעיל (ר' התעקשות הקנדים להכללת סעיף במזכר ההבנות לפיו לא מתנהל מו"מ בין המשקיעים ואפריקה). לפיכך, התובעים לא יידעו את אפריקה בעניין זה, ומאליה עולה השאלה כיצד יכול מתווך (לטענתו) להציע לקונה לרכוש אותה סחורה מגורם אחר (החברה הקנדית) מבלי ליידע בכך את המוכר (אפריקה) עדיין להיחשב כגורם יעיל בעסקה עם אפריקה? אם סבר שהמו"מ הנוסף הוא לטובת אפריקה, ברי שהיה צריך ליידעה בקשר לכך, ואם סבר כי אותו מו"מ עלול לפגוע באפריקה, יש קושי לראותו כגורם היעיל בעסקה שנקשרה בסופו של דבר עם אפריקה. התשובות שסיפקו התובעים לשאלה מדוע לא יידעו את אפריקה בעניין המו"מ עם החברה הקנדית, המשמעותי מאד מבחינתה של אפריקה, לא היו משביעות רצון. כך, טען זליכה כי לא כתב מייל לשלום בדבר המו"מ עם החברה הקנדית, כיוון ששלום לא השיב לטלפונים שלהם, וכי לא חשב שמדובר במידע משמעותי... (עמ' 59 ש' 6-25).
התנאי בדבר קידום העסקה במהרה
98. התקופה השנייה מביאה גם לדיון בשאלה האם התקיים התנאי לפיו על התובעים לעשות כל מאמץ להביא לאישור העסקה במהרה. נזכיר כי בהודעת הדוא"ל האחרונה שנשלחה על ידי שלום נקבע תנאי לפיו ההתקשרות בין אפריקה לבין המשקיעים תתבצע עד 30.6.10.
--- סוף עמוד 30 ---
במייל חוזר של זליכה לשלום נשלל תנאי זה ונכתב כי "..איננו יכולים לשלוט במועדים, התלויים בין היתר גם בכם ואנו רואים את התחייבותכם כתקפה ככל שהתקיימו כל שאר התנאים כמובהר בהסכם. אנו כמובן נעשה כל מאמץ להביא לאישור העסקה במהרה". על מייל זה לא הגיעה תגובה, ומכאן כי את התנאי של המועד הנוקשה במייל של שלום, החליף תנאי אמורפי יותר, לפיו יעשו התובעים כל מאמץ להביא לאישור העסקה במהרה.
99. אפריקה טוענת כי התובעים הפרו תנאי זה, בכך שזנחו את המו"מ בין אפריקה לבין המשקיעים ונפנו למו"מ בין המשקיעים לבין החברה הקנדית. בכך עיכבו התובעים את השגת ההסכם בין אפריקה לבין המשקיעים.
100. לא מצאתי תשובה ישירה של התובעים לטענה זו, אך יש להניח כי לעניין זה יפה טענת התובעים, כי העסקה עם הקנדים אך סייעה לקשירת העסקה בין אפריקה לבין המשקיעים.
101. כאשר קיימת התחייבות של התובעים לעשות כל מאמץ להביא לאישור העסקה במהרה, המהווה תנאי לתשלום העמלה לתובעים, אין ביוזמת התובעים להחליף את המו"מ למכירת מניות אפריקה בחברת דרך ארץ במו"מ למכירת מניות החברה הקנדית בחברת דרך ארץ, כדי להתיישב עם חובתם לפעול לקשירת העסקה בין אפריקה לבין המשקיעים בהקדם האפשרי.
העובדה כי העסקה עם הקנדים הפעילה מנגנון של מאזן אימה בין הצדדים, בשל יכולתה, התיאורטית לפחות, של אפריקה להפעלת זכות הסירוב הראשונה שלה, אשר תרם בסופו של דבר לקשירת העסקה בין אפריקה לבין המשקיעים, לא הובאה על ידי התובעים כשיקול להצעתם לרכישת מניות החברה הקנדית על ידי המשקיעים. התובעים גם לא טענו כי חזו את הבאות, וראו במכירת מניות החברה הקנדית למשקיעים במחיר נמוך יותר למניה מזה שנדרש על ידי אפריקה, כקלף שיאפשר לאפריקה לקבל מחיר גבוה יותר למניה מזה ששולם לחברה הקנדית. טענות מסוג זה יכולות להיחשב כחוכמה בדיעבד. יתרה מזו, אילו התובעים סברו כי יש במו"מ עם הקנדים כדי לקדם ולסייע למו"מ עם אפריקה, היו הם דואגים ליידע את אפריקה בכך שהגו רעיון זה, וכי יש בו כדי לקדם את האינטרסים של אפריקה, וכי מתנהל מו"מ בין המשקיעים לבין החברה הקנדית, אך זאת לא עשו.
102. המסקנה היא כי בהפסקת המו"מ עם אפריקה ובהצעת ניהול מו"מ עם הקנדים, הפרו התובעים את התחייבותם להביא לאישור העסקה בין אפריקה לבין המשקיעים במהרה, ומשהתחייבות זו מהווה תנאי לתשלום עמלת התובעים, אין הם זכאים לעמלה זו. בכך יש טעם נוסף לאי זכאותם של התובעים לעמלה נשוא ההסכם המחייב.
הגורם היעיל (המשך)
--- סוף עמוד 31 ---
103. לגבי התקופות השלישית והרביעית (ממועד חתימת מזכר ההבנות עם החברה הקנדית ביום 6.5.10 ועד חתימת ההסכם הסופי של עסקת אפריקה ב-31.12.10), מביאים התובעים את הפעולות שבוצעו על ידם לטובת העסקה עם אפריקה, ללא אבחנה מדויקת בין שתי התקופות.
עדיין, לגבי התקופה עד 19.8.10, מועד חתימת מזכר ההבנות בין אפריקה והמשקיעים, מציינים התובעים פגישות עם הגורמים המרכיבים את קבוצת המשקיעים, וכן עיסוק נוסף בפתרון הבעיות החשבונאיות של לאומי פרטנרס. כמו כן, מציינים התובעים פגישה בין מריאן לשלום מיום 26.5.10. גרסת התובעים באשר לאותה פגישה היא כי הפגישה התקיימה בנסיון לגשר על הפערים בין הצדדים לעסקה, וכי מריאן ניסה לברר היכן עומד המו"מ מבחינת אפריקה, והאם הם יכולים לסייע באופן כלשהו לאפריקה בעניין זה. לטענת התובעים שלום נמנע מלשתף את מריאן בפרטי המו"מ מנקודת ראותה של אפריקה, למעט ציון ניסיון להביא לכך שהתמורה תשולם באג"ח אפריקה שיירכשו בשוק במחיר מופחת. כן טענו התובעים כי שלום טען שאפריקה מנהלת מו"מ עם גורם רציני מחו"ל, המציע מחיר גבוה מזה שמציעים המשקיעים, וכי אפריקה שוקלת לממש את זכות הסירוב הראשונה העומדת לה לגבי העסקה עם הקנדים.
אפריקה מכחישה האמור לעיל וטוענת כי מריאן לא ביקש לקדם במסגרת פגישה זו את עסקת מכירות אפריקה, אלא התעניין, כנציג החברה הקנדית, בעמדת אפריקה לגבי זכות הסירוב הראשונה העומדת לאפריקה לגבי העסקה עם החברה הקנדית (פגישת השותפים בדרך ארץ עמדה להתקיים שעה לאחר מכן), ומטרתו הייתה להציל את העסקה בין הקנדים לבין המשקיעים.
במחלוקת זו, אני מעדיף את גרסת אפריקה משלושה טעמים: ראשית, התובעים כבר יודעים בעת הזו, לטענתם, כי אפריקה אינה להוטה לשתף איתם פעולה, וסביר להניח כי היו מתעדים את נושאי פגישה זו בכתב (מייל וכד'), אילו נסבה היא אודות העסקה למכירת מניות אפריקה בחברת דרך ארץ. שנית, אילו נסבה פגישה זו על עסקת אפריקה, לא ברור מדוע לא היה לה המשך, מדוע לא היו התובעים בקשר עם אפריקה לאחר מכן, ומדוע לא פנו אליה והציעו את שירותיהם, בתוספת תיעוד כלשהו לפניות אלה. שלישית, מי שהיה פעיל יותר מבין התובעים במגעים עם אפריקה היה זליכה, ולכן סביר יותר שפגישה של מריאן לבדו עם שלום תתייחס לנושאים הקשורים לחברה הקנדית שמריאן שימש כדירקטור מטעמה, ובמקרה זה למזכר ההבנות שנחתם בינה לבין המשקיעים ואפשרות הפעלת זכות הסירוב הראשונה על ידי אפריקה.
כל אלה מצביעים על כך כי הפגישה הנזכרת לעיל לא נסבה על עסקה בין אפריקה לבין קבוצת המשקיעים.
104. התובעים טענו לפעולות נוספות שבוצעו על ידם לטובת עסקת אפריקה, שהמהותיות מביניהן הן:
*הצגת העסקה בפני הרוכשים הפוטנציאליים ושכנועם כי ההשקעה בדרך ארץ היא בהתאם לאסטרטגיה העסקית של כל אחד מהם.
*שכנוע הרוכשים בדבר המחיר בו כדאי לבצע את העסקה.
--- סוף עמוד 32 ---
*סיוע ללאומי פרטנרס בפתרון הבעיות החשבונאיות שלהם.
*סיוע ברעיונות לפתרון בעיה שהתעוררה בנושא המע"מ בסמוך ל-closing של העסקה, והעברת רעיונות אלה לחברי קבוצת המשקיעים.
*טיפול בנושא ערבות מתמדת בלתי מוגבלת עליה נדרשו הרוכשים לחתום לטובת המדינה וניהול דו שיח בעניין זה בין זליכה לבין גיל שבתאי, סגן החשב הכללי, לרבות סיוע בהשגת הסכם בעניין זה בלוח זמנים קצר בשל הצורך בביצוע סגירת העסקה עד 31.12.10.
*העלאת הרעיון לפיו העסקה תסוכם במחירי 31.12.10 ולא במחירי 30.6.10, כדי להעלות את מחיר העסקה.
105. אפריקה טוענת לעומת זאת, כי ככל שהיו נושאים בהם סייעו התובעים למשקיעים, מדובר בעניין בין התובעים לבין המשקיעים וללא קשר לאפריקה.
106. אפריקה טוענת בנוסף, כי ההסכמה על המחיר הסופי הושגה בין כהן לבין המבורגר, וכי במסגרת המו"מ שהתנהל ללא התובעים התעוררו בעיות ומחלוקות רבות, הן לפני חתימת מזכר ההבנות והן לאחריו,ד שלתובעים לא הייתה יד ורגל בפתרונן (ר' סעיף 85 לעיל).
107. השאלה הראשונה אותה נבחן היא האם היה בפעולות שבוצעו על ידי התובעים כדי לקיים את התנאי של היות התובעים הגורם היעיל בגיבוש העסקה, ולא רק ביצירתה. לאחר מכן נבחן את השאלה האם לאחר הפסקת המו"מ לתקופה שנזכרה לעיל נפתח מו"מ חדש ושונה בין אפריקה לבין המשקיעים, באופן השולל את זכאות התובעים לעמלתם.
108. עיון בפעולות שנעשו על ידי התובעים, לפי דבריהם, לצורך גיבוש העסקה, מגלה כי אותן פעולות אינן קשורות באפריקה, אלא בקבוצת המשקיעים ויחידיה. התובעים לא היו שותפים למו"מ שנוהל בין הצדדים החל מסמוך לאחר פגישת המו"מ הראשונה שהתקיימה ביום 22.2.10 ועד לחתימת מזכר ההבנות, וכך גם לגבי התקופה הנוספת שבין חתימת מזכר ההבנות לבין ה-closing וחתימת העסקה הסופית בין הצדדים לעסקה.
כל הפעולות הנזכרות על ידי התובעים היו למען ועבור הרוכשים, ולא פרי עבודת תיווך אשר באה לגשר על פערים ומחלוקות שבין הצדדים לעסקה. יכול והפעולות המצוינות על ידי התובעים סייעו לקידום העסקה, שכן טיפול בבעיה פרטנית של אחד מחברי הקבוצה יכול לסייע אף הוא לקידום העסקה, אך מקובל עלי כי טיפול זה כלול במסגרת ההסכם בין התובעים לבין המשקיעים, ולא זו הייתה כוונת הצדדים כאשר התייחסו לגורם היעיל בגיבוש העסקה.
לגבי שכנוע הרוכשים כי העסקה מתאימה לאסטרטגיה העסקית שלהם, הרי השלב בו בוצע הדבר היה בעת גיוס המשקיעים הפוטנציאליים, עוד לפני הפגישה מיום 22.2.10, שכן לטענת התובעים הייתה הקבוצה כבר מגובשת באותה עת.
--- סוף עמוד 33 ---
לגבי העלאת הרעיון לפיו העסקה תסוכם במחירי 31.12.10, כבר נקבע לעיל, כי לא הובאו ראיות על ידי התובעים לכך שהם היו הוגי רעיון זה (בהקשר לטענתם כי העבירו רעיון זה לנציגי אפריקה בחודש מרץ 2010), למרות שהיה בידם להביא ראיות אלה.
גם לגבי רוב הפעולות הנוספות שצויינו על ידי התובעים לא הובאה תמיכה ראייתית, פרט לאמור בתצהירי התובעים. לעניין טיפול זליכה בפעולות שנדרשו לעניין הערבות למדינה מול סגן החשב הכללי, גיל שבתאי, הובאו מספר דפי יומן של זליכה בהם צוין שמו של שבתאי. אף כאן, היה בידי התובעים לחזק את ראיותיהם ולהוסיף עליהן, ולו בחקירת קסטנבאום וורד קרין, כשאלה ניצבו על דוכן העדים, אך הדבר לא נעשה. האמור לעיל מעורר קושי לקבוע כי התובעים ביצעו כל אותן פעולות הנזכרות על ידם.
109. במכלול, ניתן לקבוע כי עיקר פעולתם של התובעים הייתה אכן בשלב גיבוש יצירת הקשר בין המשקיעים, באמצעות קרן תש"י והראל לבין אפריקה, ובהשתתפות במו"מ הראשוני שהתנהל בין הצדדים, ואילו בתקופה שלאחר מכן התרכזו פעולות התובעים בנושאים הקשורים לקבוצת המשקיעים, כשאף לגבי פעולות אלה ברובן לא הובאו על ידם ראיות תומכות.
110. אין לומר כי בפועלם זה מילאו התובעים את תפקיד הגורם היעיל בגיבוש העסקה, כפי שנדרש בתנאי שהוסכם בין הצדדים.
111. נשאלת עוד שאלה, האם אי השתתפות התובעים במו"מ בתקופות הזמן השלישית והרביעית שנזכרו לעיל, וכתוצאה מכך גם אי מילוי התפקיד שנדרש מהם, נבעה מרצונם החופשי של התובעים, או שמא הייתה זו אפריקה שמנעה השתתפותם במו"מ כאמור.
112. ההתרשמות המתקבלת ממכלול הראיות בעניין זה היא כי בניגוד לטענת התובעים כי העמידו עצמם לרשות אפריקה במו"מ, אך זו סירבה לקבל מהם את שירותיהם, לא הוצגו ראיות של ממש כי התובעים נהגו כך.
113. יצוין כי גם אפריקה לא ראתה את השתתפות התובעים במו"מ כאופציה מתקבלת על הדעת מבחינתה, וזאת לאור עמדתה המוצהרת כי מדובר בעסקה אחרת עם גוף חדש, ובלשונו של שלום: "...אני לא סבור שאני צריך לעדכן אף אחד על זה שאני במו"מ חדש עם גוף חדש בעסקה אחרת לחלוטין" (עמ 173 ש' 2-4), וכן נוכח ראייתה כי התובעים רלבנטיים למו"מ המתנהל, רק אם משמשים הם כמנהלי הגוף המתעתד לרכוש את מניות אפריקה בחברת דרך ארץ.
114. הנתק בין שני הצדדים היה במקרה זה הדדי. התובעים לא פנו לאפריקה וביקשו להשתתף ולסייע במו"מ, לא בעצמם ולא באמצעות קסטנבאום או הסל. אפריקה לא ראתה אותם
--- סוף עמוד 34 ---
כאופציה להשתתפות במו"מ, לאור עמדתה כי הם אמורים היו להיות מנהלים של קבוצת המשקיעים, לאור המשקעים שנותרו אצלה ממעורבותם בעסקה עם החברה הקנדית (לאו דווקא כמתווכים, שכן הדבר לא היה ידוע לה אז), וגם מאחר ומבחינתה העסקה עם הקנדים שינתה את התמונה והחל מו"מ חדש.
115. אפריקה חתמה על התחייבות לשלם לתובעים עמלה אם יהיו (בין היתר) הגורם היעיל בגיבוש העסקה עם המשקיעים, וברי כי אי מתן אפשרות לתובעים לשמש כגורם היעיל, הינה התנהלות חסרת תום לב. אלא שבענייננו, לא דחתה אפריקה את התובעים, ולא מנעה מהם את הכניסה למו"מ. עמדתה של אפריקה בדבר אי היותם של התובעים רלבנטיים למו"מ הייתה מוצדקת, לפחות מבחינת אי תחולת ההסכם המחייב מקום בו התובעים אינם מנהלים את קבוצת המשקיעים, אך בפועל, עמדתה זו לא הועמדה כלל במבחן מעשי, שכן התובעים לא ביקשו להצטרף למו"מ, והעדיפו לעסוק בסיוע למשקיעים בנושאים הקשורים למו"מ ולסגירת העסקה, בלא שיבואו בדברים עם אפריקה, ובלא שימלאו במו"מ את התפקיד המיועד להם, הן מבחינתם, והן מבחינת אפריקה.
116. נוכח האמור לעיל אין לראות את התובעים כמי שהיוו את הגורם היעיל בגיבוש העסקה, ומשלא התקיים התנאי האמור לעיל, אף בהיבט זה אין הם זכאים לעמלה נשוא ההסכם המחייב.
מו"מ מיוני 2010 – מו"מ חדש או מחודש
117. למעלה מהצורך, אעסוק בסוגיה האם היה בהפסקת המו"מ בין אפריקה לבין המשקיעים באותה תקופה כדי להביא למסקנה שהמו"מ שנוהל לאחר ההפסקה היה מו"מ חדש, או שמא היה הוא המשך של המו"מ שנוהל לפני הפסקה זו.
118. בעניין מוסקוביץ נקבע כי מקום בו גורם אחר יוזם מחדש את המו"מ לאחר שדעך וגווע קיימים מספר גורמים המצביעים על מידת "היעילות" בסיבתיות מצד המתווך הראשון בזמן:
“)א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית בה היה מעורב המתווך ובין החוזה הסופי. כגון – נשוא הנכס (ב) הקרבה בתנאי התשלום ושיעורי ההצעה המקורית ובין הגיבוש הסופי של החוזה (ג) חלוף הזמן בין ההצעה המקורית עד סיום העסקה... (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך – היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף (ו) תשלום ושיעורי דמי תיווך על ידי הצד השני (המוכר או הקונה) (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן מצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית (ח) הסתמכות הצדדים על ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה
--- סוף עמוד 35 ---
שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך". עוד נקבע כי רשימת הנסיבות אינה סגורה (עמ' 123-124 לפסה"ד).
119. מדדים אלה יכולים לשמשנו גם מקום בו לאחר הפסקה במו"מ החל מו"מ חדש או מחודש בין הצדדים עצמם, כפי שאירע במקרה זה.
120. בהקשר זה ניתן לומר כי המתווה של עסקת מזומן תמורת מניות נשמר לאורך כל הדרך, למרות שנשקל גם מתווה שונה של תשלום חלק מהתמורה באג"ח אפריקה; מבחינת הקרבה בין ההצעה המקורית לבין התמורה הספציפית – מדובר בהפרש של 13%, בהתאם לקביעה כי ההצעה המקורית הייתה 420 מיליון ש"ח ולא שופרה על ידי זליכה; פרק הזמן שחלף מאז הפסקת המו"מ בחודש מרץ 2010 ועד חידושו בחודש מאי 2010 הוא קצר; פעילות התובעים מבחינת פעולות תיווך בחלקו השני של המו"מ, דהיינו לאחר חתימת העסקה עם החברה הקנדית, הייתה מצומצמת עד בלתי קיימת מבחינת אפריקה, כפי שנסקר לעיל; לא היה גורם נוסף שסייע במאמצים לקשירת העסקה בין הצדדים; הצד השני שילם עמלה לתובעים (עם זאת, להבדיל מההסכם הראשוני בין אפריקה והמשקיעים, נספח 25 לתצהיר זליכה, שם דובר על ייזום ותיווך, בהסכם הסופי לתשלום העמלה, נספח 56 לתצהיר זליכה, הושמט כל אזכור לתיווך, וכל שנכתב הוא שהתובעים פעלו בקשר לרכישת המניות. קסטנבאום העיד לגבי נוסח זה והוויכוחים שקדמו לו המשתקפים בנספחים 43-50 לתצהיר שלום, כי נוסח זה שיקף את הדברים כהווייתם, עמ' 121, ש' 12) ; זהות הצדדים המנהלים את המו"מ נותרה כמות שהיא; קיימת ידיעה של הצדדים על מהלכי המו"מ הקודמים ועשיית שימוש בה, ואולם נוצר אלמנט חדש שלא היה קיים קודם לכן, והוא רכישת חלק מהמניות של חברת דרך ארץ מהחברה הקנדית על ידי המשקיעים במחיר נמוך מזה שנדרש על ידי אפריקה עבור מניותיה, הפיכת המשקיעים למחזיקים במניות מיעוט (25%) אם העסקה תתממש, ואפשרות אפריקה לעשות שימוש בזכות הסירוב הראשונה הקיימת לה לגבי רכישת מניות החברה הקנדית.
121. בשקלול כלל הגורמים הנ"ל, הרי בכל הקשור לתובעים ולטענתם לזכאות לדמי תיווך, המו"מ שהחל שוב בחודש מאי 2010 לא היה מו"מ "מחודש" אלא מו"מ חדש. הטעמים לכך הם שהמו"מ הקודם הופסק, כפי שמצטייר, לא רק בשל הפערים בין הצדדים, אלא גם מאחר שביוזמת התובעים החל מו"מ אחר בין המשקיעים לבין החברה הקנדית. אותו מו"מ שנסתיים בחתימה על מזכר הבנות ב-6.5.10 יצר מצב חדש, כפי שתואר לעיל, התנאים השתנו, וכך גם נקודות המבט של שני הצדדים. לא ניתן לומר כי מדובר במקרה זה ב"הרמת החבל". בנוסף לכך, לא הייתה כלל פעילות של התובעים במו"מ החדש.
122. לפיכך, ואם היה נקבע כי מהות ההסכם בין התובעים לבין אפריקה הייתה הסכם תיווך, היה באמור לעיל כדי לשלול את זכאותם לדמי התיווך אותם תבעו.
--- סוף עמוד 36 ---
סכום העמלה כמתווסף מעל סכום העסקה וחובת ההודעה למשקיעים
123. סוגיה נוספת בה יש לעסוק היא משמעות ההוראה בהסכם המחייב בין הצדדים לפיה:
"סכום העמלה יתווסף לאחר מכן לכל סכום עסקה כפי שיוסכם בין הצדדים. דהיינו גזירת העמלה תהיה מעל שווי העסקה שתוסכם לשביעות רצון הצדדים ולא חלק ממנה".
124. שני הצדדים מסכימים כי כוונת הוראה זו הייתה כי העמלה המגיעה לתובעים תתווסף לסכום העסקה המוסכם, דהיינו, הרוכשים ישלמו אותה מעבר לסכום עליו יסכימו אפריקה והרוכשים, ואפריקה תעביר סכום זה לתובעים.
125. עם זאת, הצדדים חלוקים בשאלה האם הוראה זו היוותה תנאי לתשלום העמלה לתובעים, והאם קיימו התובעים את ההוראה בהסכם המחייב לפיה עליהם "לעדכן את קבוצת הרוכשים בעניין זה" בטרם הפגישה שנקבעה ליום 22.2.10 או בכלל.
126. באשר לשאלה האם היוותה הוראה זו תנאי לתשלום העמלה, התשובה על כך שלילית.
הטעם לאמור לעיל הוא לשוני ומהותי גם יחד.
ראשית, ההסכם המחייב מונה שלושה תנאים לתשלום העמלה ואף מסמן אותם בכוכביות. ההוראה לפיה עמלת התובעים תתווסף לסכום העסקה המוסכם אינה נמנית עם שלושת התנאים הנזכרים לעיל. שלום הוא משפטן ובעל רשיון עורך דין, וככזה מוחזק הוא כבקיא בניסוחים משפטיים, ולא הייתה כל מניעה כי יוסיף תנאי זה לשלושת התנאים שנזכרו לעיל. משלא נעשה הדבר, אות וסימן הוא כי הצדדים לא התכוונו לכך שהוראה זו תהווה תנאי לתשלום העמלה.
שנית, ומבחינה מהותית של תכלית ההסכם, יש לתת את הדעת לכך שהוראה זו מחייבת אמנם את התובעים ואת אפריקה, אך אינה מחייבת את הרוכשים שאינם צד להסכם ולא נתנו לו את הסכמתם. על מנת שסכום העמלה יתווסף לסכום העסקה, על הרוכשים להסכים לכך, ומטבע הדברים, יש להניח כי הסכמה זו אמורה להיות כרוכה בקשיים, שכן אין קונה שיתלהב לשלם סכום נוסף לסכום העסקה המוסכם, רק על מנת שבאמצעות סכום זה תשולם לתובעים העמלה המגיעה להם מהמוכרת. לא רק זאת, אלא שעל פני הדברים אין תוספת זו לסכום העסקה תלויה בתובעים, ולפיכך, אם היו הצדדים חפצים כי הוספת התשלום מעל מחיר העסקה תהווה תנאי לתשלום עמלת התובעים, היה עליהם לקבוע זאת באופן מפורש, על כל המשתמע מכך.
במקרה זה פועל נגד אפריקה גם הכלל כי ככל שקיימים שני פירושים אפשריים להוראה מהוראות ההסכם, יש ליתן להוראה את המשמעות הפועלת נגד המנסח (שלום במקרה זה), שניסוחו גרם לאי הבהירות. סעיף 25 (ב1) לחוק החוזים, הקובע את האמור לעיל באופן מפורש, חוקק לאחר שנכרת ההסכם המחייב בין הצדדים, אך גם הפסיקה שקדמה
--- סוף עמוד 37 ---
לו קבעה את הכלל האמור לעיל (ר' ע"א 8729/07 אירונמטל נ' קרן קיימת לישראל (פורסם בנבו, 12.11.09); ת"א (מחוזי ת"א) 22490-11-09 א.ק אילן-קור בע"מ נ' מכון התקנים הישראלי (פורסם בנבו, 1.11.13).
התובעים פירטו גם בהרחבה סתירות שעלו מעדויות עדי התובעים בשאלה מי יזם את הכללת ההוראה הנ"ל בהסכם, כאשר בעניין זה עלו שלוש גרסאות (ביוזמת זליכה, ביוזמת שלום וביוזמת כהן), אך אין צורך להידרש לסתירות אלה, שכן די באמור לעיל על מנת לקבוע כי ההוראה הנזכרת לעיל אינה מהווה תנאי לתשלום העמלה.
127. באשר לחובת ההודעה של התובעים לרוכשים, במייל שנשלח על ידי שלום מספר דקות לפני המייל המתקן הופיעה לאחר ההוראה כי סכום העמלה יתווסף מעל המחיר המוסכם הוראה נוספת כדלקמן: "למען הסדר הטוב אבקשך לעדכן את קבוצת הרוכשים בעניין זה".
במייל המתקן המהווה את ההסכם המחייב הופיעה ההוראה הנ"ל פעם נוספת כולל התוספת "...בטרם פגישתנו שהרי באם נשאל בעניין זה נצטרך למסור את האמור לעיל".
ההוראה הנ"ל בהסכם המחייב "התרחקה" מבחינת מיקומה מההוראה בדבר היות העמלה on top, וזאת בשל שינויי עריכה שונים שבוצעו על ידי שלום, אך אין מחלוקת בין הצדדים כי כוונת אותה הוראה מסיימת הייתה לעדכן את הרוכשים בעניין הסעיף לגביו קיימת המחלוקת הנ"ל.
128. התובעים מודים כי לא מסרו למשקיעים את המידע אודות ההוראה הספציפית הנ"ל, אלא רק יידעו אותם וקיבלו את הסכמתם לכך שהתובעים רשאים לקבל עמלה מאפריקה. הדברים עלו גם מעדותו של קסטנבאום (עמ' 114 ש' 23-25).
אלא שהתובעים הוסיפו וטענו כי די היה בכך שקיבלו הסכמת המשקיעים לכך שאפריקה תשלם עמלת תיווך לתובעים, על מנת לקיים את דרישות ההודעה שעליהם למסור לרוכשים לפי ההסכם המחייב.
129. לאחר בחינת הסעיף, והטענות בעניין זה, לא ניתן לקבל את טענת התובעים כי די היה בכך שהודיעו למשקיעים כי הם זכאים לקבל עמלה מאפריקה, על מנת למלא את חובתם למסירת עדכון לרוכשים. ניסוח הסעיפים הנ"ל אינו משאיר מקום לספק כי היה על התובעים למסור הודעה מלאה לרוכשים ולהביא בפניהם את נוסח הסעיף המלא, דהיינו לא רק את עובדת זכאותם לעמלה בהתקיים תנאים מסוימים, אלא גם את דרישתה של אפריקה כי העמלה תתווסף מעל המחיר המוסכם בין הצדדים.
איני מוצא כל דרך פרשנית אשר תביא למסקנה כי ניתן למסור לרוכשים "חצי הודעה", דהיינו רק אודות העמלה, ולתת להם "להשלים את החסר" בכוחות עצמם.
יותר מכך, ההסכם עם הרוכשים בדבר עמלת התובעים נכרת ביום 14.2.10, דהיינו מספר ימים לפני ההסכם בין התובעים לבין אפריקה. באותו הסכם (נספח 25 לתצהיר זליכה)
--- סוף עמוד 38 ---
נכתב כי "היזמים יהיו רשאים לקבל עמלה גם מאפריקה ישראל". מכאן, כי אילו סברו התובעים כי מסרו כבר הודעה מתאימה למשקיעים, היו יכולים לתקן ולעדכן את שלום, ולכתוב לו ביום 18.2.10 כי חובתם כבר מולאה, אך הם לא עשו זאת.
130. מכאן נובעת גם המסקנה כי התובעים הפרו את חובתם למסירת הודעה מתאימה למשקיעים בעניין זה.
131. מהן תוצאותיה של הפרה זו?
132. כזכור, טענת התובעים הייתה שהפיסקה הנזכרת לעיל ביטאה שאיפה של אפריקה להעמיס את עמלת התיווך על הרוכשים, ואם לא יעלה הדבר בידה, לא תיגרע חובתה לשלם את עמלת התיווך לתובעים.
133. מסתבר כי בפגישה מיום 22.2.10 הנושא כלל לא עלה, והדבר אך טבעי. אפריקה לא העלתה אותו, כי הצדדים נמצאו בשלב בו קיימים ביניהם פערים גדולים לגבי תמורת המניות. הרוכשים לא ידעו כלל על פיסקה זו בהסכם בין התובעים לבין אפריקה.
134. גם במו"מ החדש שהחל ביוני 2010 לא הועלה נושא זה. אפריקה לא העלתה אותו כי לא ראתה בתובעים גורם הזכאי לעמלה (ועמדתה הוצדקה לעיל), וממילא לא הועלה גם הנושא על ידי הרוכשים, שגם לא ידעו את פרטי הפיסקה הנ"ל, וגם לא היה להם כל אינטרס להעלותו.
135. הנושא היחיד שיש לבחון, הוא, אפוא, מהי משמעות הפרת ההתחייבות על ידי התובעים במקרה בו היו מתקיימים כל הפרמטרים הנוספים המזכים אותם בתשלום העמלה. יש להביא בחשבון גם כי מבחינת אפריקה, לו התקיימו כל הפרמטרים המזכים את התובעים בתשלום העמלה, הייתה היא מעלה ביוזמתה את הנושא במהלך המו"מ עם הרוכשים.
136. מובן כי כל הערכה בדבר ההתרחשויות עקב מסירת העדכון על ידי התובעים והעלאת הנושא על ידי אפריקה, תהיה ספקולטיבית, אך סצנריו מתקבל על הדעת, אותו העלו גם התובעים, היה כי הם היו מתבקשים/נדרשים להפחית בסכום עמלתם (ר' עדות זליכה, עמ' 78 ש' 2-4) וסביר כי התובעים היו נעתרים לבקשה זו, במיוחד אם היה מובהר להם כי אי היענות משמעותה גם סיכול העסקה. כסביר גם כי הוויתור היה מתבטא בכך שעמלת התובעים הייתה מועמדת אז על הסך המוסכם עם המשקיעים, היינו 1% + מע"מ. באשר לגורם המשלם את העמלה הנ"ל לתובעים, יש להניח כי היה מתנהל מו"מ בין אפריקה לבין הרוכשים, בעניין זה, שהרי התובעים הסכימו כי העמלה תהיה on top המחיר המוסכם ולא חלק ממנו, וזו הייתה ציפייתה של אפריקה מחד, כאשר מצד שני, אילו היו
--- סוף עמוד 39 ---
התובעים מיידעים את הרוכשים בעניין זה, היו הם ערוכים גם ל"התמקחות" בסוגיה זו. הסבירות במקרה זה היא כי הרוכשים היו נוטלים על עצמם חלק מתשלום העמלה, אף כי חלק לא גדול, נוכח העובדה כי כבר התחייבו לשלם עמלה לתובעים.
ההערכות דלעיל אינן מתיימרות כמובן להיות הערכות מבוססות ומגובות בראיות, ונוכח התוצאה לפיה לא מגיעה לתובעים כל עמלה מאפריקה, איני נדרש גם לכך.
התמורה לצורך גזירת העמלה
137. בהסכם המחייב נקבע כי העמלה תיגזר ממחיר העסקה נטו שיועבר לאפריקה. בנסיבות, אלה, אין לקבל את טענת התובעים כי יש להביא בחשבון התמורה גם הלוואות שהלוותה אפריקה לחברת דרך ארץ ולחברה הקנדית ואשר נרכשו על ידי הרוכשים. החזר הלוואות לאפריקה אינו מהווה חלק מהתמורה לצורך גזירת העמלה.
138. בהקשר זה יש להפנות גם להבדל בין לשון ההסכם גרסת זליכה ("עמלה בסך 2% מההיקף הכולל של העסקה") לבין לשון ההסכם המחייב ("2% ממחיר העסקה נטו שיועבר אלינו כפי שיקבע במסגרת העסקה"). הבדל זה תומך אף הוא בכך שאין להביא בחשבון את נושא ההלוואות לעניין התמורה.
139. יש לציין כי גם גזירת העמלה לפי ההסכם בין התובעים לבין הרוכשים חושבה לפי התמורה ללא אותן הלוואות.
140. התוצאה היא, כי אם היה נקבע שהתובעים זכאים לעמלה מאפריקה, הייתה מחושבת העמלה מתמורה בסך 475 מיליון ש"ח.
סיכום
141. נוכח האמור לעיל, אין התובעים זכאים לקבל עמלה מהנתבעת, ותביעתם נדחית.
142. התובעים ישלמו ביחד ולחוד לנתבעת הוצאות משפט, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הוצאתן ועד התשלום בפועל, וכן שכ"ט עו"ד בסך 75,000 ₪.
ניתן היום, כ"א תשרי תשע"ה, 15 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.
--- סוף עמוד 40 ---
יחזקאל קינר