תא (ת"א) 6338-05-20 נופי יהודה הימית 55 בע"מ נ' פסו- גוב (בית העמודים של תל אביב) בע"מ

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"א 6338-05-20 נופי יהודה הימית 55 בע"מ ואח' נ' פסו- גוב (בית העמודים של תל אביב) בע"מ ואח'

לפני כבוד השופטת סיגל יעקבי

בעניין:

התובעות

1.נופי יהודה הימית 55 בע"מ
2.ארואל סחר ואחסנה בע"מ
ע"י ב"ב עוה"ד אלי כהן, יעד גורדון
והראל לייבוביץ שליו – משרד גורניצקי ושות'

נגד

הנתבעים

ובעניין:
התובעת שכנגד

הנתבעות שכנגד 1.פסו- גוב (בית העמודים של תל אביב) בע"מ
2.פסו-גוב בע"מ
3.שמר גוב
4.עידו פסו
ע"י ב"כ עוה"ד רונן כהן
פסו גוב בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רונן כהן
נגד
1.נופי יהודה הימית 55 בע"מ
2.ארואל סחר ואחסנה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אלי כהן, יעד גורדון
והראל לייבוביץ' שליו – משרד גורניציקי ושות'
3.פסו-גוב (בית העמודים של תל אביב) בע"מ

פסק דין
1. לפניי תביעה שהגישו התובעות כנגד הנתבעים ותביעה שכנגד שהגישה הנתבעת 2 כנגד התובעות וכנגד הנתבעת 1. עניינן של התביעה והתביעה שכנגד במערכת היחסים העסקית שבין הצדדים, שיסודה בהסכם המייסדים שנכרת ביום 27.5.2017 בין התובעות לבין הנתבעת 2 (באמצעות מורשי החתימה שלה, הנתבעים 3-4), לצורך התקשרות בהסכם אופציה לרכישת מקרקעין בתל אביב וסיחורה לרוכשים באמצעות מכירת יחידות במסגרת קבוצת רכישה (להלן: "הסכם המייסדים" או "ההסכם").
הרקע ועיקרי העובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים
2. התובעת 1, נופי יהודה הימית 55 בע"מ (להלן גם: "נופי יהודה") היא חברה פרטית המאוגדת בישראל ועיסוקה בהשקעות בתחום הנדל"ן והשבחת נכסים לשימור. התובעת 2, ארואל סחר ואחסנה בע"מ (להלן גם: "ארואל") היא חברה פרטית המאוגדת בישראל ועיסוקה באחסנה וסחר של כלי רכב.
3. הנתבעת 1, פסו גוב (בית העמודים של תל אביב) בע"מ (להלן: "החברה"), היא חברה פרטית המאוגדת בישראל, אשר הוקמה בהתאם להסכם המייסדים.
4. הנתבעת 2, פסו גוב בע"מ (להלן גם: "פסו גוב") היא חברה פרטית המאוגדת בישראל העוסקת בנדל"ן המצויה בבעלותם המשותפת של הנתבע 3, מר שמר גוב (להלן גם: "גוב") והנתבע 4, מר עידו פסו (להלן גם: "פסו") ומנוהלת על ידם.
5. במהלך שנת 2017, על רקע היכרות מוקדמת עם מר אביעד לוי (להלן: "לוי"), מבעלי המניות של נופי יהודה ומי שמכהן מטעם התובעות כדירקטור בחברה, פנו גוב ופסו אל התובעות והציעו להן להתקשר יחד במיזם משותף לרכישת אופציה לרכישת זכויות במקרקעין הידועים כ"מתחם בית העמודים" ברחוב נחלת בנימין בתל אביב, מאת חברת י.ח דמרי בע"מ (להלן: "דמרי") שהחזיקה בזכויות במקרקעין באותה עת. התובעות קיבלו את ההצעה והוסכם בין הצדדים על הקמת חברה משותפת לביצוע הפעילות העסקית, היא, כאמור, הנתבעת 1.
6. לצורך כך נחתם בין התובעות והנתבעת 2, כאמור ביום 27.5.2017, הסכם המייסדים, הקובע כי לכל אחת מהתובעות יוקצה 20% מהון המניות המונפק של החברה ויתרת המניות, היינו 60% מהון המניות, תוקצינה לנתבעת 2. למחרת, ביום 28.5.2017, אושר תקנון החברה ומספר ימים לאחר מכן, ביום 1.6.2017, נרשמה החברה במרשם החברות.
7. עניינו של ההסכם המייסדים ברכישת אופציה לרכישה של נכס מקרקעין ברחוב רמב"ם 12-16 בתל אביב (חלקה 40 בגוש 6018) (להלן: "הנכס ברח' רמב"ם"), נכס מקרקעין ברחוב התבור 44 בתל אביב (חלקה 41 בגוש 6018) (להלן: "הנכס ברח' התבור") וכן זכויות ב'בית מוהליבר', הממוקם ברחוב רמב"ם 18, פינת מוהליבר (חלקה 48 בגוש 6918) (להלן: "בית מוהליבר"), הידועים יחדיו כמתחם 'בית העמודים', וכן בסיחור האופציה לקבוצת רכישה לשם הקמת פרויקט מגורים הכולל גם מספר יחידות מסחריות.
8. במסגרת הסכם המייסדים נקבע כי החברה, ארואל ונופי יהודה לא תהיינה קשורות בכל דבר ועניין לקבוצת הרכישה, למעט החברה כרוכשת יחידות בפרויקט ובכפוף לכך שהנחות לחברי הקבוצה בסך העולה על מיליון ₪ יובאו בפני דירקטוריון החברה (סעיף 9.1 להסכם המייסדים). כן הובהר כי "חברת פסו גוב הינה מארגנת הקבוצה בפועל והיא תבצע את כלל פעילות ארגון הקבוצה לרבות שיווק פרסום וכיו"ב", כי היא "תהא זכאית לתשלום מהחברה בשיעור של עד 1% פרסום ו-1% שיווק, בצירוף מע"מ, מאומדן עלות היחידות בתקציב עלויות הפרויקט המצ"ב", וכי "ככל ועלויות הפרסום והשיווק יעלו על הסכום הנ"ל אזי החברה לא תישא בסכום העודף וחברת פסו גוב, המארגנת, תישא לבדה בסכום זה" (סעיף 3.8 להסכם המייסדים). בכל הנוגע לניהול החברה סוכם כי זה "ייעשה במשותף ע"י שמר גוב ועדו פסו בלבד" תוך שהובהר והוסכם מפורשות כי "לנופי יהודה ו/או ארואל לא יהיה כל חלק בניהול החברה ובהקמת הפרויקט" (סעיף 12 להסכם המייסדים). בצד זאת הוסכם כי "לפסו גוב זכות למנות דירקטור אחד מטעמה ואילו לנופי יהודה וארואל יחדיו הזכות למנות דירקטור אחד, כך שדירקטוריון החברה ימנה שני דירקטורים....הדירקטוריון יתכנס על פי דרישה של אחד הדירוקטורים...המניין החוקי בישיבת דירקטוריון החברה יהיה כלל הדירקטורים...החלטות הדירקטוריון יתקבלו פה אחד...." (סעיף 6.2 להסכם המייסדים). בכל הנוגע לזכויות החתימה נקבע כי "מורשי החתימה בחברה לרבות בחשבון החברה יהיו של כל הדירקטורים בחברה בצירוף חותמת חברה או שמה המודפס של החברה, יחייבו את החברה לכל דבר ועניין" (סעיף 6.1 להסכם המייסדים) ובכל הנוגע לנותני שירותים לחברה נקבע כי "כל נותני השירותים לחברה ימונו על ידי החברה" וכי "כל נותני השירותים לצורך ארגון הקבוצה שיווקה ופרסומה ימונו לשיקול דעתה הבלעדי של פסו גוב" (סעיף 7 להסכם המייסדים).
9. בכל הנוגע למימון פעילות החברה נקבע בסעיף 8 להסכם המייסדים כי "נופי יהודה ואוראל תממנה את רכישת האופציה ע"י החברה בהתאם להסכם האופציה שיחתם מול בעל מתחם בית העמודים עד לסך כולל של עד 12,700,000 ₪ + מע"מ לכל תקופת האופציה וזאת באמצעות הלוואת בעלים לחברה ללא ריבית" (קו ההדגש במקור. ס.י.) ואילו פסו גוב תממן את הסך של 2 מיליון ₪ האחרונים שישולמו "לצורך הארכת האופציה על דרך של הלוואת בעלים כאמור" וכן את ההוצאות השוטפות, קרי "כל הוצאות השיווק, פרסום, ניהול, קשרי לקוחות, יועצים, הפצה, מקורות וכדומה בגין הפרויקט". מועד פירעון ההלוואה נקבע בחלוף 12 חודשים ממועד רכישת האופציה על פי הסכם האופציה. בנוסף נקבע כי במידה והאופציה תמומש על ידי קבוצת רכישה שרכשה את האופציה, אולם ההלוואה לא תיפרע על ידי החברה עד למועד הפירעון (לדוגמא ככל שיהיה צורך לעשות שימוש בכספי האופציה לצורך רכישת יחידות שלא שווקו), אזי תישא ההלוואה ריבית שנתית של 10% וזאת עד למועד פירעונה המלא בפועל (סעיף 8 להסכם המייסדים).
10. בהסכם המייסדים הובהר כי דמי סיחור האופציה, אשר הוערכו למועד חתמת הסכם המייסים בסך של כ-19 מיליון ₪, מורכבים הן מכסף (בהסכם ולהלן: "דמי סיחור האופציה הנזילים") והן מזכויות לניוד אשר תוצמדנה ליחידת החברה (בהסכם ולהלן: "דמי סיחור האופציה הלא נזילים"). ההסכם צפה אפשרות כי החברה תאלץ לרכוש בעצמה יחידות בפרויקט לצורך מימוש האופציה. במקרה כזה, נקבע, תתבצע הרכישה מתוך דמי סיחור האופציה הנזילים (סעיפים 9.2-9.3 להסכם המייסדים).
11. בכל הנוגע לחלוקת הרווחים (או ההפסדים) נקבע בהסכם כי מיד עם סיחור האופציה וקבלת דמי סיחור האופציה הנזילים יושבו תחילה לנופי יהודה ו/או ארואל דמי האופציה שהושקעו על ידן בחברה באמצעות הלוואת בעלים, בצירוף ריבים פיגורים (ככל שיהיו), תוך שהובהר, כאמור, כי ככל והחברה תיאלץ לרכוש יחידות נוספות בפרויקט לצורך מימוש האופציה, אזי הרכישה תמומן באמצעות דמי סיחור האופציה הנזילים. במקרה כזה, המועד להחזר הלוואת הבעלים לתובעות יידחה עד למועד בו החברה תצליח למכור את היחידות אותן רכשה על מנת שהאופציה תמומש, אך זאת מבלי לפגוע בזכות נופי יהודה וארואל לגבות ריבית פיגורים מהחברה. עוד קובע ההסכם כי בשלב השני ומיד לאחר פירעון ההלוואה בצירוף ריבית הפיגורים (ככל שיהיו), יועברו לפסו גוב עלויות השיווק והפרסום והיתרה שתיוותר מדמי סיחור האופציה הנזילים, תחולק בין הצדדים על פי יחס האחזקות בחברה ומיד כאשר תתאפשר חלוקתם לצדדים, תוך שהובהר כי ייתכן ולא ניתן יהיה לחלק את מלוא דמי סיחור האופציה הנזילים מיד עם סיחור האופציה, זאת על פי דרישות בנקים, רואה חשבון וכדומה. בנוסף הובהר כי כל ההוצאות שיידרשו בעבור רכישת יחידות על ידי החברה ו/או בעבור רכישת יחידת החברה, לרבות הוצאות בגין מכירתן, ינוכו מתוך רווחי החברה וישולמו תחילה בטרם יועבר כל תשלום אחר למי מהצדדים (סעיף 10 להסכם המייסדים).
12. יצוין כי הצדדים צפו גם אפשרות כי האופציה לא תמומש. במקרה כזה הוסכם כי הצדדים יישאו בהפסדים ביחס של 50:50, באופן שמחצית מדמי האופציה שהושקעו על ידי נופי יהודה ו/או ארואל יושבו לה על ידי פסו גוב בניכוי מחזית מהוצאות השיווק והפרסום להן התחייבה פסו-גוב (סעיף 10.11 להסכם המייסדים).
13. לאחר חתימת הצדדים על הסכם המייסדים חתמו נופי יהודה וארואל על מסמך ללא תאריך הנושא את הכותרת "התחייבות" במסגרתו ציינו כי "חרף האמור בהסכם המייסדים שנכרת לצורך הקמת חברת פסו גוב בית העמודים בע"מ, הרינו, חברת נופי יהודה ו/או ארואל בע"מ, מתחייבים בזאת כי מתוך הסך של 2 מיליון ₪ שאמורה להעמיד חברת פסו גוב בהתאם לסעיף 8.1 להסכם המייסדים אנו: (1) נעמיד סך של 600,000 ₪ תחת פסו גוב; (2) כי במידה ועד למועד שעל פסו גוב להעמיד את ההלוואה כאמור תשלום קבוצת הרכישה בברזילי 13, ת"א לנופי יהודה ו/או ארואל את מלוא התמורה בגין רכישת הקרקע אזי תעמיד נופי יהודה ו/או ארואל את הסך הנוסף של 1.4 מיליון ₪ תחת חברת פסו גוב". בסופו של דבר, בהתאם להתחייבות זו, התובעות הן שהעמידו את מלוא הסכומים הדרושים לצורך רכישת האופציה.
14. ביום 28.5.2017 חתמו הצדדים על תקנון החברה במסגרתו נקבע כי ענייני ניהול החברה ייקבעו באסיפה הכללית ויירשמו בפרטיכל החברה שיחייב את החברה כתוספת לתקנונה ואשר יתוייק במשרדה הרשום. כן נקבע כי אחריות החברים מוגבלת לסכומי המניות שיוקצו לחברים. בהתאם לתקנון, מי שמונו כדירקטורים בחברה הם התובעת 1, שלוי היה נציגה בדירקטוריון ונתבעת 2, שנציגה בדירקטוריון היה הנתבע 3, גוב.
15. ביום 7.6.2017 חתמה החברה על הסכם האופציה עם דמרי (להלן: "הסכם האופציה") במסגרתו הוענקה לחברה, כנגד תשלום דמי האופציה בסך של 7,100,000 ₪ בצירוף מע"מ, האופציה לרכוש את הנכס ברחוב רמב"ם והנכס ברחוב התבור בתמורה לסך של 125,500,000 ₪ בצירוף מע"מ ואת הזכויות בבית מוהליבר בתמורה לסך של 16,500,000 ₪, זאת עד ליום 27.8.2017 וכן האפשרות להאריך את תקופת מימוש האופציה ב-5 תקופות נוספות בנות חודש כל אחת, בתמורה לסך של 1,400,000 ₪ בצירוף מע"מ בגין כל אחת מתקופות ההארכה.
16. לאחר חתימת הסכם המייסדים והסכם האופציה, ערך השמאי קרני גטריידה, מסמך שנשא את הכותרת "טבלת איזון ותקציב בית העמודים נחלת בנימין תל אביב" במסגרתו פורט "אומדן התקציב הנדרש לפרויקט". טבלת איזון זו התייחסה לפרויקט המתוכנן להיבנות בנכס ברח' רמב"ם ובנכס ברח' התבור אשר שווק בהמשך תחת השם בשם "מתחם בנג'מין - בית העמודים" (להלן: "פרויקט בנג'מין"). בגרסה האחת של המסמך, הנושאת תאריך 8.8.2017, הועמד "סך התקציב" על 253,347 אלפי ₪, מתוכו, בפרק שכותרתו "תשלומים בגין הקרקע", לצד "עלות הקרקע" שהועמדה על 146,835 אלפי ₪, נכלל נתון "סיחור שיווק ופרסום", המבטא את חלק התמורה שיוותר בידי החברה, שהועמד על 33,964 אלפי ₪ ולצדו נכלל בפרק "הוצאות נלוות" נתון "ארגון וניהול" שהועמד על 2,000 אלפי ₪, שיועדו לחברת "אירופה ישראל ש.מ.א. בע"מ" שבבעלות נתבע 3, כמארגנת קבוצת הרכישה. לעומת זאת, בגרסה אחרת של המסמך, הנושאת תאריך יולי 2017 ואשר עליה חתמו חברי קבוצת הרכישה, הועמד "סך התקציב" על 253,183 אלפי ₪, הנתון שעניינו "סיחור שיווק ופרסום" הועמד על 30,490 אלפי ₪ והנתון המתייחס ל"ארגון ייעוץ וניהול" הועמד על 5,000 אלפי ₪.
17. ביום 27.1.2018, משלא עלה בידי החברה לסחר את האופציה בתוך תקופת האופציה שנקבע בהסכם האופציה, חתמה החברה על הסכם נוסף עם חברת דמרי, המעניק לחברה 3 תקופות אופציה נוספות בנות חודש כל אחת, זאת בתמורה לתשלום סכום נוסף של 4,200,000 ₪, שהעמידו התובעות כהלוואה לחברה (1.4 מיליון ₪ לכל חודש ארכה).
18. ביום 10.5.2018, לאחר סיום כל תקופות הארכה, נחתם הסכם סיחור האופציה בין החברה לבין הרוכשים (להלן: "הסכם סיחור האופציה"). הואיל ובמועד זה לא נמכרו כל היחידות בפרויקט, רכשה החברה 11 יחידות דיור ו-3 יחידות מסחר לעצמה בסכום כולל של כ-33 מיליון ₪. מתוך יחידות אלה נמכרו 6 יחידות עד מועד הגשת התביעה והיתרה, למעט יחידה שנותרה לצורך החזקה בזכויות בנייה לניוד, במהלך ההליך, לאחר שמונה בהסכמת הצדדים דירקטור שלישי, מכריע. הואיל ובאותה עת לא היו בחברה די כספים לשם מימון רכישת היחידות נטלה החברה הלוואה מקרן אקספו, יחד עם יתר רוכשי היחידות בפרויקט, בסך של כ-11.6 מיליון ₪ (להלן: "הלוואת אקספו").
19. כספי התמורה לחברת דמרי בגין האופציה ותקופות ההארכה שולמו בכספים שהועמדו על ידי התובעות, בין באמצעות הנתבעת 1 ובין ישירות על ידן, והגיעו לסכום כולל של 22,730,510 ₪, מתוכם קיבלו התובעות, לאורך התקופה, החזרי מע"מ.
20. בחודש מאי 2018, עם מימוש האופציה, שילמה החברה לחברת דמרי סך של 8.25 מיליון ₪ עבור בית מוהליבר, אשר היווה מחצית מהתמורה שנקבעה בהסכם המכר שצורף להסכם האופציה, כאשר יתרת הסכום, כ-8.25 מיליון ₪ נוספים, אמורה הייתה להיות משולמת מספר חודשים לאחר מכן, בחודש אוגוסט 2018.
21. בהגיע המועד לתשלום היתרה עבור בניין מוהליבר, לא היו לחברה הכספים הנדרשים לתשלום היתרה עבור הזכויות בבניין ולאחר שלא עלה בידי החברה, בשל נסיבות השנויות במחלוקת בין הצדדים, לגייס את הסכומים הנדרשים כהלוואה מקרן אקספו ו/או מהתובעות, רכשו התובעות ביום 8.10.2018, את הזכויות בבית מוהליבר מהחברה בתמורה לסך של 14,000,000 ₪. בהתאם להסכם המכר, סך של 8,250,000 ₪ מתוך התמורה שולם על ידי התובעות ישירות לחברת דמרי ונקבע כי סך של 2,875,000 ₪ מתוך יתרת התמורה ישולם לנתבעת 1 בתוך 7 ימים ממועד רישום הערת האזהרה, על דרך קיזוז הסכום האמור מהלוואת הבעלים ויתרת התמורה, בסך של 2,875,000 ₪ נוספים, תשולם בתוך 14 ימים ממועד רישום הערת האזהרה "מתוך חלקה של הקונה ברווחי המוכר".
22. עוד קודם לכן, לצורך שיווק הפרויקט וסיחור האופציה, חתמו נתבעים 3-4 על הזמנות עבודה שונות מחברת דיגיטל קלאוד בע"מ (להלן: "דיגיטל קלאוד") העוסקת בשיווק דיגיטלי, כשלפחות על חלקן נעשה שימוש בחותמת החברה. ביום 23.4.2018 פנתה דיגיטל קלאוד לנופי יהודה, ארואל, פסו גוב והחברה במכתב "התראה לפני נקיטת הליכים משפטיים" ובו דרישת חוב בסך 4,447,928 ₪ בתוספת ריביות שעל פי הנטען היה על הנמענים לפרעו עד תחילת חודש פברואר 2018 וזאת בגין "שירותי מדיה לפרויקט....החל מחודש מאי 2017". על אף שבתחילה טענו התובעות בפני דיגיטל קלאוד כי מזמיני השירות הם פסו וגוב, סוכם ביום 10.5.2018 על מנגנון לפירעון החוב והחברה העבירה לדיגיטל קלאוד סך של 2,500,000 ₪ מיד עם החתימה.
23. בחודש יולי 2018 לוו חברי קבוצת הרכישה, לרבות נתבעת 1 כבעלת יחידות בפרויקט, מקרן אקספו בע"מ, סך של 70,000,000 ₪ לתקופה של 18 חודשים לצורך "השלמת רכישת הזכויות במקרקעין", בתנאי ריבית של 8% לשנה וריבית פיגורים של 17% לשנה. חלקה של החברה בהלוואה עמד על 11,600,000 ₪. ביום 3.3.2020 הוארכה תקופת ההלוואה ל-8 חודשים נוספים, עליה חתם בשם החברה "הועד המפקח של פרויקט בנג'מין בתל אביב". בהסכם נאמר, בין השאר, בסעיף 4.30 כי "מי מבין יחידי הלווה אשר הינו תאגיד...מתחייב כדלקמן...הלוואות אשר החברה קיבלה ו/או תקבל מבעלי מניותיה....תהיינה נחותות ונדחות מחובותיה והתחייבויותיה של החברה כלפי אקספו.....". בדף החתימות של ההסכם מצויה גם חתימתם של לוי, פסו וגוב.
24. לאורך התקופה שבין החודשים יוני 2018 ועד מרץ 2020, העבירה החברה לכל אחת מהתובעות תשלומים חודשיים בסכומים שבין 63,689 ₪ ו-11,570 ₪ והתובעות העבירו לחברה קבלות בגין סכומים אלה בהן ציינו כי הסכומים שולמו להם כ"ריבית" (בגין הלוואת הבעלים. ס.י.).
25. ביום 17.3.2019 נערך ביחס לשתי דירות בפרויקט (דירות 10 ו-119) "הסכם שיתוף במקרקעין" לפיו החברה רכשה אותן יחד עם מר אלון לוי, בנה של עו"ד שרה לוי, תמורת סך כולל של 6,209,855 ₪, סכום המגלם, על פי ההסכם, "הנחה על דמי סיחור האופציה המגיעים לפסו גוב". על פי המוסכם, כל אחד מהצדדים להסכם יהיה בעלים של 50% בכל אחת מהדירות. בהסכם מיום 4.9.2019 שנערך בין עו"ד שרה לוי ופסו גוב נאמר כי ביום 1.3.2019 העמיד המלווה ללווה הלוואה בסך 836,153 ₪....תקופת ההלוואה הינה 6 (חודשים)....תישא ריבית בשיעור שנתי של 8.5%".
26. בעקבות ישיבה שהתקיימה ביום 6.5.2019 במשרדי התובעת, שלח גוב ביום 8.5.2019 הודעת דוא"ל בה צוין, בין השאר, כך:
"8. החזר הלוואת בעלים - תוחזר באמצעות הכספים שייכנסו מהמכירות הקרובות והחזרי ההלוואה הקרובים. הסברתי שבמהלך שלושת החודשים הקרובים צפויים להסתיים תהליכי מכירה של 6 יחידות (כולל העסקה המותנית ביחידה שהתווספה) ביחד בסדר גודל של כ-13 מ' ₪.
בנוסף יסתיימו שתי הלוואות שניתנו בפרויקט (איריס חילו והטורקים) ביחד בסדר גודל של כ-3 מיליון ₪.
סה"כ צפויים להיכנס במהלך ה-3 חודשים הקרובים לחשבון כ-16 מ' ₪ בניכוי מע"מ כ- 13.6 מ' ₪.
רובה של ההלוואה תסולק ותישאר יתרה קטנה בלבד".
27. ביום 17.7.2019 התקיימה ישיבת דירקטוריון החברה ובפרוטוקול הישיבה נכללה תחת הכותרת "כיסוי הלוואת הבעלים" טבלה ובה "הערכה גסה של הצפי התזרימי עד לחודש אוקטובר 2019", שהוערך על ידי גוב ב- 13,000,000 ₪. הפרוטוקול נחתם על ידי שני הדירקטורים.
28. ביום 7.10.2019 התקיימה ישיבת דירקטוריון החברה ובפרוטוקול הישיבה צוין כי ביום 28.10.2019 נתנה החברה הלוואה לחברת פסו גוב (הנתבעת 2) בסך של 350,000 ₪. בנוסף צוין כי "תאריך החזר ההלוואה הוא עד ה-30/11/19" (סעיף 7 לפרוטוקול). הפרוטוקול נחתם על ידי שני הדירקטורים.
29. בחודש מרץ 2020 פרץ הסכסום בין הצדדים והם החלו להתכתב באמצעות באי כוחם. הנתבעים ביקשו השעיית הריביות נוכח משבר הקורונה ואילו התובעות דרשו מהנתבעים 2-4 החזר מיידי של הלוואות הבעלים וכספים אחרים שלטענתן נמשכו שלא כדין, וזימון של ישיבת דירקטוריון לצורך זה, בעוד שנתבעים 2-4 טענו לחוסר תום לב מצד התובעות ופעלו לזימון ישיבה של האסיפה הכללית.
30. ביום 20.4.2020 התקיימה ישיבת דירקטוריון של החברה ובו ביום הוציא ב"כ נתבעים 2-4 זימון לישיבת דירקטוריון נוספת ליום 27.4.2020 שעל סדר יומה, בין השאר דרישה לחתימה על נספח שינויים שני להסכם השיתוף בקבוצת הרכישה, דרישה מהתובעות להשיב לקופת החברה כספים שנמשכו בגין הלוואת בעלים בהתאם לדרישת תזרים המזומנים וזימון אסיפה כללית שעל סדר יומה, בין השאר, דיון והחלטה בכל הנושאים שנדונו בדירקטוריון מכוח סמכותה השיורית של האסיפה הכללית וכן בהפסקת כהונת דירקטור שלא יציית להוראות האסיפה הכללית.
31. ביום 26.4.2020 השיבו התובעות ומחו על ה"זימון" לישיבת הדירקטוריון ליום 27.4.2020 בטענה שהוא "מופרך ואף הזוי" ועל כך שהנתבעים "מנסים באופן בלתי חוקי להדיח את נציג מרשותינו מהדריקטוריון" תוך שצוין כי "כל סכום שהועבר למרשותינו הועבר אליהן על חשבון פירעון הלוואת הבעלים....". בתגובתם מאותו יום עמדו הנתבעים 2-4 על קיום הישיבה ובמענה הודיע לוי לנתבע 3 כי "ככל שהדברים נוגעים לנו לא קבועה ישיבת דירטריון" וב"כ התובעות השיב כי "... על פי מסמכי היסוד של החברה ולפי דין, בהיעדר דירקטור מטעם מרשתנו, אין מניין חוקי לקיום ישיבת דירקטוריון".
32. בפרוטוקול הישיבה מיום 27.4.2020 שנחתם ע"י נתבע 3 בלבד נאמר כי הוא נבחר ל"יו"ר האסיפה" וכי הוא "מסביר לפרוטוקול" את הנושאים העומדים להכרעה ומתן החלטות, ביניהם "לאשר את הנספח ולהורות לבעלי זכויות החתימה לחתום על הנספח.....", "לאשר את הסכמת החברה למימון שלב הבנייה באמצעות קרן אקספו...", "להוציא עדכון לנופי יהודה, פטריקון וארואל שעקב תזרים המזומנים של החברה עליהן להיערך להשבה מיידית של סכומים שמשכו מהחברה כהלוואות לבעלים או על חשבון החזרים או ריבית בגין הלוואות הבעלים", ועל זימון ישיבת דירקטוריון נוספות וישיבת אסיפה כללית, שתיהן ליום 4.5.2020.
33. ביום 5.5.2020 הגישו התובעות את התביעה שבכותרת שכללה, בין היתר, תביעה לסעד כספי בסך של 14,655,510 ש"ח ובד בבד עמה הגישו הן בקשות לסעדים זמניים ובכלל זה לעיקול זמני של נכסי המקרקעין של נתבעת 1, שנומקה בכך שהנתבעים "...הודיעו למבקשות במסגרת ישיבת דירקטוריון החברה, כי אין בכוונתם להשיב למבקשות את הלוואות הבעלים". הבקשה לעיקול התקבלה במעמד צד אחד.
34. ביום 2.6.2020 הגישו התובעות בקשה לצו מניעה זמני "להימנע מביצוע כל פעולה בהתאם להחלטות שנתבקבלו באסיפת בעלי המניות". סעד ארעי ניתן ביום 4.6.2020 ובדיון שהתקיים ביום 9.6.2020 הוסכם "....שימונה דירקטור שלישי בעל קול מכריע לדירקטוריון החברה", זאת מבלי שתוכרע הבקשה לגופה, ולתפקיד האמור מונה עו"ד ירון גרופמן. בעקבות הודעת עו"ד גרופמן כי הוא מתפטר מתפקידו לאחר תקופה בה כיהן, הוגשה בקשה לחידוש הדיון בבקשה. בהחלטתו מיום 20.1.2021 קיבל בית המשפט (כב' השופטת ר' רונן) את הבקשה לצו מניעה זמני באופן חלקי והורה על מינוי דירקטור שלישי מכריע בחברה וזאת עד להחלטה אחרת. בית המשפט סבר כי האפשרות המיטבית היא כי הצדדים יגיעו להסכמה עם עו"ד גרופמן על המשך כהונתו והורה לצדדים לחתום על כתב השיפוי בנוסח שהתבקש על ידי עו"ד גרופמן (כאשר שני הצדדים הביעו נכונות לעשות כן). בנוסף נקבע כי ככל שעו"ד גרופמן לא יהיה מעוניין להוסיף לכהן כדריקטור מכריע חרף החתימה על כתב השיפוי - יעדכנו הצדדים את בית המשפט ובמקרה כזה ימונה דירקטור מכריע אחר.
35. בין לבין, ביום 16.6.2020 הגישו הנתבעים בקשה לביטול העיקול ובדיון שהתקיים ביום 9.8.2020 הוסכם על ביטול העיקולים תוך הסכמה כי כל הכספים שישולמו לחברה יופקדו בחשבון בנק מסוים, וכי רק חתימת שניים מתוך שלושת הדירקטורים תחייב את החברה בכל היבט של פעילותה.
36. ביום 18.6.2020 הגישו התובעות, בהסכמת הנתבעים, כתב תביעה מתוקן וביום 29.7.2020 הגישה פסו גוב, בד בבד עם הגשת כתב ההגנה מטעם הנתבעים, את התביעה שכנגד.
37. מטעם התובעות הוגשו תצהיר עדות ראשית של לוי, חוות דעתו של השמאי והמהנדס שאול גפני וחוות דעת רו"ח כפיר קלדרון וכן זומן עלדות בעליה של דיגיטל קלאוד, מר שמואל קורן.
38. מטעם הנתבעים הוגשו בתחילה תצהירי עדות ראשית של נתבע 3, השמאי קרני גטריידה שסיפק שירותים לפרויקט, האדריכל יניב פרדו שסיפק שירותים לפרויקט, מר אריה שור מנציגות קבוצת הרכישה, עו"ד שרה לוי שנטען לפסול בעסקאות עמה; חוות דעת רו"ח משה פן וחוות דעת השמאי והכלכלן יוסי דהאן. בהמשך הגישו הנתבעים תצהיר מתוקן של נתבע 3, חוות דעת מתוקנות והוסיפו תצהיר של נתבע 4.
39. יצוין כי מלבד ההליך שבכותרת, הגישו התובעות לבית המשפט גם בקשה להגשת תביעה נגזרת בשם נתבעת 1 כנגד הנתבעים האחרים וכנגד חברת "אירופה ישראל ש.מ.א. בע"מ" שבבעלותו של נתבע 3 "להשבה ולפיצוי כספי בסך של 4,152,852 ₪" (תנ"ג 63180-02-22). הדיון בהליך האמור מעוכב לבקשת הצדדים עד להכרעה בהליך שבכותרת.
עיקרי טענות הצדדים בתביעה
40. התובעות טוענות כי התקשרות הנתבעים 3-4 בהסכם המייסדים הייתה נגועה מלכתחילה במרמה, משהציגו עצמם כמי שנתונות להם יכולות מקצועיות לקדם את הפרויקט ביעילות בלוחות הזמנים שהוסכמו וכבעלי יכולות כלכליות לעמוד בחלקם בהסכם עד השבת כספי ההלוואה בתוספת ריבית פיגורים (אם תהיה) ורווחים. גם בהמשך המשיכו הנתבעים להציג מצגי שווא בדבר קידום המכירות ועסקאות הצפויות להיחתם עם רוכשי יחידות, שלא היו נאמנים למציאות ואף פעלו על מנת לנצל החזקתם במרבית מניות הנתבעת 1 על מנת לנשל את התובעות מהשפעה על ענייניה של החברה - מהלך שנבלם רק עקב מינויו של דירקטור מכריע על ידי בית המשפט, שבהובלתו נמכרו כל היחידות שנותרו, למעט אחת.
41. נטען כי הנתבעים 2-4 לא התכוונו להשיב לתובעות את ההלוואות שהעמידו בהתאם להוראות הסכם המייסדים והפכו את התובעות ל"בנק פרטי" שלהם; משכו מיליון שקלים מהחברה ולא השיבו אותם; הפכו את סדר חלוקת כספי החברה והקדימו תשלומים לעצמם, לרבות באמצעות "סחיטה"; ולבסוף, כאשר התובעות עמדו על זכויותיהן ודרשו את החזר ההחלוואות, החלו הנתבעים לפעול להדחת התובעות ממוסדות החברה על מנת להשתלט על החברה באופן סופי ולהתנער מהתחייבויותיהם על פי הסכם המייסדים.
42. כך, על פי הנטען, עם מימוש האופציה וסיחורה הודיעו הנתבעים 2-4 לתובעות כי אין להם יכולת כלכלית לשלם גם עבור הוצאות השיווק והפרסום ואילצו את התובעות לשאת בתשלומים לחברת דיגיטל קלאוד בהם התחייבו הנתבעים 2-4 לשאת באופן בלעדי, תוך שהן מהלכות אימים על התובעות ומפעילות עליהן לחץ שאם לא ייעשה כן, החברה תקרוס; וכך, הנתבעים 2-4 נטלו מהחברה הלוואה נוספת על סך 350,000 ₪ תוך הפרת ההתחייבות להשיבה. על רקע האמור נטען כי התובעות נותרו "שבויות" של הנתבעים 2-4 והן החלו לאבד תקווה ביחס לכספים שהשקעו (ולרווחים שקיוו לקבל), גם לאחר שימכרו כל היחידות.
43. בנוסף, נטען, הנתבעים 2-4 ממשיכים להפר את ההסכם מול התובעות משאינם משלמים גם את החזר תשלומי הריבית בגין הלוואת הבעלים וכי בעקבות מידע שהגיע לידי התובעות בסמוך לפני הגשת התביעה, גבר החשש כי הנתבעים 2-4 פועלים בדרכים נוספות להברחת כספי החברה ונכסיה באופן אשר מסכל את האפשרות לפרוע את ההלוואות שהעמידו התובעות ובין היתר נטען כי הנתבעים 2-4 פועלים להכמין מן הכחברה כספים שמגיעים לה מרוכשי יחידות דיור בקבוצת הרכישה, ללא ידיעת התובעות וללא הסכמתן, ומעבירים אותם ישירות לכיסי הנתבעים 2-4.
44. לטענת התובעות, לאחר הגשת התובענה ביום 5.5.2020 ועד להגשת כתב התביעה המתוקן, עשו הנתבעים 2-4 ניסיונות לנשל את התובעות מן החברה ובין היתר ביצעו "שורת מהלכים בלתי חוקיים בעליל על מנת להשתלט כליל על החברה ולהדיח את התובעות ונציגיהן ממוסדותיה המוסמכים, וזאת במטרה ברורה להביא לאיון ולביטול מוחלטים של זכויות התובעות בחברה" ובין היתר "ניטרלו" את דירקטוריון החברה, "דילגו" מעליו ומעל סמכויותיו בקשר עם נושאים המצויים בליבת הנושאים בהם מוסמך הדירקטויון לדון, ומנעו ממנו להתכנס ולדון בנושאים קרדינליים לעתיד החברה, בניוגד גמור לעמדת התובעות; הכריזו באופן חד צדדי, מלאכותי ובניגוד גמור לדיון ולעמדת התובעות על "נבצרות" הדירקטוריון; כינסו שלא כדין וקיימו שלא כדין אסיפת בעלי מניות, תוך "דילוג" על דירקטוריון החברה" ובמסגרתה העבירו שורת החלטות שנועדו לשרת אותם באופן אישי, באשר הן מנוגדות לטובת החברה ומקפחות את זכויות התובעות ובין היתר כפיית הגשת תביעה על ידי החברה כנגד התובעות, מטעמים מפורכים שנבדו כ"משקל נגד" טענות התובעות כנגד הנתבעים 2-4; כפיית "מנגנון ניהול" חדש ובלתי חוקי על החברה, שנועד "לעקוף" את הסכם המייסדים העומד בבסיס החברה, ולאפשר ביצוען של פעולות מפלות ובלתי חוקיות כנגד התובעות וכן ביצוע פעולות לטובתם האישית של הנתבעים 2-4; כפיית "מנגנון בוררות" על החברה באופן בלתי חוקי, על מנת לאפשר לנתבעים 2-4 לדון בטענות שהם עצמם בדו נגדה ולקיים את הדיון "במחשכים" ורחוק מעיניהם המפקחות של ערכאות המשפט בישראל; חתימה על מסמכים מטעם ובשם החברה, באמצעות מי מהנתבעים 2-4 לבדו ובניגוד למנגנון שנקבע בהסכם המייסדים; ומתן הוראות מפורשות לתובעות ולחייבן לחתום על מסמכים שונים שפוגעים באינטרסים של התובעות עצמן ושל החברה, ובראשם על "נספח שינויים" להסכם שיתוף עליו חתומה החברה ביחד עם חברי קבוצת הרכישה, אשר מקפל הטבות במיליוני שקלים לנתבעים 2-4, וזאף על אף שהתובעות הפנו שאלות קונקרטיות לגבי מסמך זה ואף שיגרו לחברה בקשה לכינוס ישיבת דירקטוריון בכדי לקבל הבהרות בעניין.
45. לטענת התובעות, התנהלות הנתבעים 2-4 לרבות לאחר הגשת כתב התביעה המקורי, מהווה הפרה של הסכם המייסדים וממילא של תקנות החברה והפרה של חובת תום הלב מצד הנתבעים 2-4. בנוסף נטען כי במצב הדברים כיום, היינו שהנתבעים 2-4 עושים שימוש בחברה מבלי לקדם את פירעון ההלוואות שהעמידו התובעות מהווה עשיית עושר ולא במשפט. בנוסף נטען כי ניהול המכירות של היחידות בפרויקט מבוצע על ידי הנתבעים 2-4 בהתאם לצרכיהם בלבד ושלא מתוך כוונה אמיתית לפרוע את ההלוואות שהעמידו התובעות, כמתחייב מההסכמים שבין הצדדים וכי כישלון הנתבעים 2-4 במכירת הדירות הינו תוצאה ישירה של רשלנות מצדים, והם אינם פועלים באופן שהיה מצופה מאנשי מכירות סבירים לפעול בנסיבות העניין. בנוסף נטען כי כל ההפרות המיוחסות לחברה כלפי התובעות הן הפרות שלמעשה הנתבעים 2-4 גורמים להן או מיבילים אותם; כי התנבעים 2-4 ניצלו את היותם בעלי השליטה בחברה, על מנת לייצר לחברה חבות כספית כלפי התובעות ומכאן שכל סכום שייקבע כי החברה חבה אותו לתובעות, הרי שעצם קיומו של החוב נטוע בפעולה שביצעו הנתבעים 2-4, אשר אילצו את החברה להפר את התחייבויותיה כלפי התובעות. בנוסף נטען כי התנהלות הנתבעים עולה כדי הטעיה ותרמית וכי ניהול החברה מתבצע בדרך של קיפוח זכויותיהן של התובעות.
46. על יסוד טענות אלה עתרו התובעות לחיוב התובעים, יחד ולחוד, בסך של 14,655,510 ₪ נכון למועד התגשת התביעה, בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד למועד התשלום בפועל; להורות ולהצהיר כי החלטות שהתקבלו על ידי הנתבעים 2, 3 ו-4 (או מי מהם) במוסדותיה של החברה, בהיעדר כינוס כדין ו/או מניין חוקי ו/או בניגוד למנגנון קבלת ההחלטות על פי מסמכי היסוד של החברה ו/או בניגוד לדין בטלות ומבוטלות ואינם מחייבות את הנתבעת 1 ו/או את התובעות. בנוסף עתרו התובעים להרמת מסך ההתאגדות שבין הנתבעת 2 לבין הנתבעים 3-4 ולייחס האחריות המלאה להתנהלות הנתבעת 2 ולחובותיה לנתבעים 3-4, זאת משהנתבעים 3-4 עשו שימוש בנתבעת 2 בכדי לקפח את זכויות התובעות בחברה ואת זכות הנשייה שלהן ביחס להלוואות שהעמידו.
47. הנתבעים, בכתב הגנתם, הכחישו את טענות התובעות בדבר מצגי הנתבעים, לרבות הטענה למצגים מטעים ביחס למימון ולהון העצמי שיידרש מחברת פסו גוב, והדגישו כי מדובר בעסקת נדל"ן בעלת פרופיל סיכון גבוה מאוד, שהיה ברור לצדדים כבר מלכתחילה, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהסכם המייסדים. הנתבעים, הודגש, מעולם לא התחייבות לתוצאות העסקה בכל אופן שהוא.
48. לטענת הנתבעים, הגשת התביעה כפי שהוגשה נועדה להפעיל לחץ על הנתבעים באמצעות הבקשה לעיקול זמני, שנועדה לרתק את נכסי החברה להבטחת הלוואות הבעלים ומנוגדת באופן יסודי ובסיסי למהותה של הלוואת הבעלים בתיק ובפרט שמשמעותה המעשית של דרישת התובעות להשבת השקעותיהן כשאין בקופת החברה די כספים לכך, היא קריסת החברה. בנוסף נטען כי לתובעות אין זכות או עילה לפירעון מיידי של הלוואות הבעלים.
49. הנתבעים מדגישים כי זכויות החתימה בחברה הן לשני הצדדים יחדיו ומעולם לא שונו וכי כל משיכות הכספים שנעשו מקופות החברה, לרבות אלה עליהן מלינות התובעות בתביעתן, נעשו תמיד בחתימת שני בעלי זכויות החתימה בחברה, כולל נציג התובעת 1, לרבות ההעברות לטובת חברת פסו גוב, שנעשו כשנתיים לפני הגשת התביעה בגין תשלומים להם הייתה זכאית כדין. תשלומים אלה, נטען, נעשו בהסכמה.
50. לטענת הנתבעים, ניסיונותיהם להפעיל את השליטה שיש להם באסיפה הכללית של החברה, היו צעד הגנתי שנועד לטפל בשיתוק המכוון של דירקטוריון החברה אותו כפו התובעות על החברה, על רקע משבר שיצרו במו ידם לחברה, בכך שחדלו להופיע לדירקטוריון החברה למרות שזומן בהסכמתן ובתאום עימן. כן נטען כי במצב ה'פריטטי' בדירקטוריון החברה ובזכויות החתימה בה, לא היה כל צורך בצו העיקול והתובעות נהגו בעניין זה בחוסר תום לב קיצוני וגרמו נזקים לחברה.
51. הנתבעים חולקים על טענת התובעות לפיה החזר הלוואות הבעלים הוא העדיפות הראשונה של החברה ולשיטתן קודמים לו תשלומים לרשויות המס, תשלומים לפירעון החוב לנושה המובטח, ותשלום הוצאות שוטפות של החברה לצדדים שלישיים ולחברת פסו גוב הנושא בהוצאות התקורה והניהול של החברה.
52. לטענת הנתבעים, החברה מעולם לא חתמה על הסכם כלשהו ביחס להלוואות הבעלים ומעולם לא אימצה את הסכם המייסדים בהקשר זה או בכלל ואינה קשורה בהסכם בכתב בקשר להלוואות הבעלים. הסכם המייסדים טעון אישור במוסדות החברה, שלא ניתן, וקובע שבהיעדר אישור הוא יחייב רק את התובעות וחברת פסו גוב ולא את החברה ובכל מקרה מתייחס הוא אך ורק להלוואה מסויימת אחת שנדרשו התובעות להעמיד בסך של 12.7 מיליון ₪ שאם יופחתו ממנה הסכומים ששולמו לתובעות, יתרתה תהיה אפס.
53. עוד טוענים הנתבעים כי התנאים הקבועים בהסכם המייסדים בעניין ריבית והצמדה על ההלוואה שהעמידו התובעות לחברה מתייחסים רק להלוואה הראשונה, בסך של 12.7 מיליון ₪ שנזכרה בהסכם המייסדים ואין בהוראות הסכם המייסדים כל התייחסות ליתר תנאי הלוואות הבעלים או המימון שיעמידו מי מבעלי המניות לחברה. מכאן, לטענת הנתבעים, הצדדים הסכימו שרק ההלוואה הראשונה תישא ריבית שנתית של 10% החל ממועד מסוים ולגבי האשראים האחרים שהעמידו התובעות לא מוגדרת כל ריבית שהיא, למרות שהצורך באשראי שכזה היה ודאי והוא אף נזכר מפורשות בהסכם המייסדים.
54. לטענת הנתבעים, אינטרס החברה הוא להשיב ראשית את ההלוואה נושאת הריבית ולטענתן התובעות חייבו את החברה בחיובי ריבית מופרזים תוך שזקיפת החזר ההלוואת נעשתה לפי קביעתו הבלעדית של לוי ותוך שהתובעות מסרבות לאפשר לפסו גוב גישה לספרי החברה ולכרטסת ההלוואות. גם כתב התביעה, נטען, אינו מפרט דבר אודות החוב הנטען, זולת סכומו, בו כופרים הנתבעים, ולא צורפה לו אסמכתא כלשהיא אודות עצם העמדת ההלוואות בפועל, מועדים וסכומים, שיעור הריבית הנדרש, אילו הלוואות חויבו בריבית ובאיזה שיעור.
55. הנתבעים טוענים כי יש להפחית מיתרת החוב בגין הלוואות הבעלים את הסך של 2.875 מיליון ₪ שהתובעות עדיין חייבות בגין עסקת מוהליבר וסכום נוסף של 2.5 מיליון ₪ ולא פחות מ-1.8 מיליון ₪, סכום המהווה את ההפרש בין מחיר העסקה לבין המחיר הריאלי שלה, זאת משמדובר בעסקה חריגה של החברה עם נושא משרה בה כמשמעותה בסעיף 270 לחוק החברות, אשר לא קיבלה את אישור האסיפה הכללית כמתחייב מהוראת בסעיף 272(ב) לחוק החברות.
56. בכל הנוגע למנגנוני השליטה בחברה נטען כי מבנה השליטה בהסכם המייסדים ברור ולפיו חברת פסו גוב היא המנהלת הבלעדית של עסקי החברה והדירקטוריון עסוק בעיקר בענייני הכספים והחשבונאות, במנגנון שוויוני, כאשר באסיפה הכללית זכות הכרעה בלעדית לחברת פסו גוב, ללא מגבלה שהיא. החברה, נטען, חייבת לפעול אך ורק על פי מסמכים היסוד שלה והדין וכך אף נכתב בהסכם המייסדים.
57. בכל הנוגע להחלטות נשוא האסיפה הכללית מיום 27.5.2020 נטען כי הן עסקו כולן בעניינים חיוניים לפעילות החברה והיו רחוקות מאוד מלקפח את המיעוט או לפגוע בזכויותיו. מכל מקום, נטען, הנושא היחיד שהוא בעל נפקות מעשית לצורך הכרעה בתביעה עניינו במנגנון הניהול. קביעת מנגנון הניהול, נטען, נועה להגישם את הוראות התקנון, אשר קבע, בסעיף 5, כי ענייני ניהול החברה ייקבעו באסיפה הכללית ואת החוראות הסכם המייסדים גם יחד, זאת במטרה לשרת את טובת החברה ולאפשר לה להמשיך ולפעול בהתאם לדין ולרווחת בעלי מניותיה. לטענת הנתבעים, מנגנון הניהול שנקבע מאוזן וענייני, מבטיח שלא יבוצעו תשלומים למי מהצדדים אלא בתנאים המפורטים בו וכן מסדיר את נושא 'נבצרות הדירקטוריון' באמצעות מנגנון של מינוי דירקטור מקצועי שלישי, אד הוק, אשר אומץ ממילא על ידי הצדדים בהסכמה במסגרת הדיון בבקשה לצו מניעה זמני בתיק זה.
58. לבסוף טוענים הנתבעים כי טענת התובעות לקיפוח המיעוט נעדרת בסיס, זאת מהטעם שכל ההחלטות בחברה התקבלו בהסכמה שבין שמר ללוי וכל משיכות הכספים מקופת החברה נעשתה בחתימת שניהם יחדיו, כפי שנקבע בזכויות החתימה של החברה ואף בהחלטות שהתקבלו על ידי האסיפה הכללית ואין בהן משום קיפוח זכויות המיעוט.
עיקרי טענות הצדדים בתביעה שכנגד
59. במסגרת התביעה שכנגד עותרת פסו גוב לחיוב החברה בתשלום הוצאות השיווק והפרסום השנויות במחלוקת בגין תקופת האופציה בסך של 505,020 ₪. לטענתן, הגדרת הוצאות הפרסום והשווק בהסכם המייסדים ברורה וקובעת כי אלה ייגזרו מאומדן עלויות הפרויקט, הכולל גם את בית מוהליבר. לטענת התובעת שכנגד, התובעות מנסות להשתחרר מהתחייבות זו בחוסר תום לב ומתנגדות לחישוב הוצאות הפרסום והשיווק מאומדן עלויות בית מוהליבר ומכירות רק בהוצאות הפרסום והשווק בגין קבוצת הרכישה.
60. בנוסף עותרת התובעת שכנגד לתשלום הוצאות השיווק והפרסום בגין "תקופה ב'", היינו בגין התקופה שלאחר סיחור האופציה. לטענת התובעת שכנגד, בניגוד לנטען בכתב התביעה, הצורך של החברה לרכוש חלק מן היחידות אינו נובע מ"כישלון" של חברת פסו-גוב, כפי שניסו הנתבעות לטעון, אלא ממורכבות העסקה ומהזמן הקצר שניתן לשיווק היחידות בה והדבר אף זכה להתייחסות מפורשת בהסכם המייסדים. משכך, נטען, יש לקרוא את הסכמת הצדדים להסכם המייסדים באשר ל"תקרת" הוצאות השיווק והפרסום כמתייחסת לתקופת האופציה בלבד. סכום זה, נטען, אינו מכיל ואינו יכול להכיל, את פעולות והוצאות התובעת שכנגד בגין פרסום ושיווק, לאחר תקופת האופציה, קרי ההוצאות שהוציאה חברת פסו-גוב לטובת החברה לצורך שיווק ופרסום היחידות שהחברה נאלצה לרכוש כדי לממש את העסקה וגם לא את ההוצאות הנוספות.
61. לטענת התובעת שכנגד, אילולא הייתה מבצעת מאמצי שיווק ופרסום, הייתה נדרשת החברה להתקשר עם משווק, אשר היה גובה ממנה עלויות שיווק ופרסום בסכום שאינו נמוך מסכום רכיב זה של התביעה. נטען כי הגם שבפועל הוצאות התובעת שכנגד לאחר תקופת האופציה עלו על גובה התקרה שנקבע, בכדי שלא לסטות מרוח הסכמת התובעת והנתבעות ביחס לתקופת האופציה לדרוש כי התשלום לאחר תקופת האופציה יחושב במנגנון זהה למנגנון שבתקופת האופציה, קרי הוצאות שיווק ופרסום בגובה 2% מסכום אומדון עלויות היחידות שימכרו בתוספת מע"מ ובסך הכל סך של 467,617 ₪ בתוספת מע"מ, זאת בגין העסקאות שכבר נחתמו. בנוסף, מכיוון ששיווק היחידות טרם הסתיים עתרו הן לסעד הצהרתי הקובע כי על החברה לשלם לתובעת סכום בגובה כולל של 2% מאומדן העלות בגין כל יחידה נוספת שתשווק, בתוספת מע"מ.
62. בנוסף עותרות התובעות לתשלום הוצאות נוספות בגין תקופות ודמי ניהול בסכום של 50,000 ₪ לחודש לכל תקופת האופציה ולתקופה שממועד מימוש האופציה ועד להגשת התביעה ובסך הכל 37.75 חודשים. נטען כי במהלך תקופה זו לא שיווקה התובעת שכנגד אף פרויקט אחר כך שכל משאביה לרבות מאמצי מנהלי החברה הועמדו לטובת פרויקט בית העמודים וכי סך כל הוצאות הניהול והתקורה בגין כל התקופה עלה על סכום של 13 מיליון ₪, אך מטעמי שמרנות העמידה התובעת שכנגד את תביעתה בגין רכיב זה על סכום נמוך יותר. בנוסף עותרת התובעת שכנגד לשכר ניהול של המנהלים מטעמה, גוב ופסו, בסכום כולל של 2,265,000, הנמוך משמעותית מהשכר ששולם להם בפועל, זאת "מכיוון שגובהו של שכר הניהול לא סוכם בין התובעת והנתבעות".
63. בנוסף עותרות התובעות לתשלום הוצאות המשפט ששולמו על ידי פסו ב"תביעת סולמי" - תביעה לתשלום דמי תווך בגין עסקת האופציה בה התקשרה החברה ואשר נדחתה בפסק בוררות שנכון למועד הגשת התביעה שכנגד טרם הפך לחלוט - בסך כולל של 342,616 ₪ בתוספת מע"מ.
64. לטענת התובעת שכנגד, הגם שהתביעה נדחתה בבוררות נאלצה התובעת שכנגד להוציא הוצאות רבות לשם התמודדות איתה, לאור הנזק שהיה נגרם לפסו, לתובעת שכנגד ואחר כך לחברה, אם הייתה התביעה מתקבלת.
65. נטען כי נופי יהודה וארואל טוענות כי התביעה לדמי תווך הינה תביעה אישית כנגד פסו ומשכך אין הן או החברה צריכות לשאת בעלויותיה ואולם טענה זו שגויה ונטענת בחוסר תום לב, זאת משהפעילות בגינה הוגשה התביעה נעשתה לטובת החברה ולמענה ובהתאם ההוצאות שהוצאו בניהול התביעה הן הוצאות שהוצאו לטובת החברה על מנת לאיין כל חשפיה לחברה בגין התביעה. כן נטען כי מר פסו הוא שחתם על כתב ההתחייבות למר סולמי מהטעם שהחברה הוקמה רק ערב חתימת הסכם האופציה ומר פסו לא ראה בהתחייבות התווך שחתם עליה כמקימה זכות תביעה לחובת מר סולמי ותוצאות הליך הבוררות שדחה את התביעה מחזקות את סבירות התנהלותו של פסו. נטען כי הנתבעות ידעו היטב כי מדובר בעסקה שיש עליה חובת תשלום דמי תיווך, גם אם בפועל היה מתברר כי שיעור דמי התווך שנדרשו הוא גדול יותר. לוי, נטען, היה מודע היטב לתביעה, בזמן שהתנהלה וכן לדרישה לכיסוי ההוצאות וסירובו להכיר בהן נגוע בחוסר תום לב.
66. לחילופין, נטען, יש לראות בפעילותו של פסו מול מר סולמי כפעילות של יזם כהגדרתו בחוק החברות, תשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק החברות") שכן פעולותיו בוצעו לטובת החברה ובשמה בטרם הוקמה, בכדי לאפשר את עסקת האופציה העומדת בבסיס קיומה. החברה טרם אישרה את פעילותו של פסו וזאת עקב המחלוקת בין התובעת והנתבעות וחוסר רצונו של הדירקטור השלישי להכריע במחלוקות הישירות שבין התובעת שכנגד לתובעות.
67. לטענת התובעת שכנגד היא זכאית לקבל את ההוצאות הנוספות באופן מיידי ולפני כל תשלום למי מבעלי המניות, כאשר לגבי הוצאות השווק והפרסום, המועד לקיום התתחייבויות הוא לאחר פירעון הלוואת הבעלים לתובעות, לפי יתרת החוב הנכונה שלהן. מהסכומים שנתבעו יש להפחית את הסכום של 350,000 ₪ שכבר שולם לתובעת שכנגד כמתואר בכתב התביעה כך שסכום התביעה הכולל עומד על סך כולל של 6,047,271 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ממועד הוצאותם ועד התשלום בפועל.
68. הנתבעות שכנגד טוענות כי הורתה של התביעה שכנגד בחוסר תום לב מוחלט, כי עילותיה הומצאו בדיעבד, לא הועלו מעולם בזמן הן ואינן תואמות את התנהלות הצדדים בחברה ואינן מקבלות כל ביטוי שהוא בספריה או במסמכים ונבדו רק לאור דרישות הנתבעות שכנגד ופרוץ הסכסוך שבין הצדדים.
69. לטענת הנתבעות שכנגד, התובעת שכנגד מציגה פרשנות לוליינית ומעוותת של הוראות הסכם המייסדים במטרה להוציא מהחברה כספים שהיא אינה זכאית לקבל.
70. בכל הנוגע להוצאות הפרסום והשיווק נטען כי הסכום לו זכאית התובעת שכנגד נגזר מתקציב עלויות הפרויקט כפי שהוכן על ידי משרד השמאים זניקצקי-חפץ ועמד על סך כולל של כ-253 מיליון ₪. בהתאם לכך זכאית התובעת שכנגד לסך של 1% מתוך סכום זה עבור פרסום ו-1% עבור שיווק ובסך הכל לכ-5 מיליון ₪.
71. נטען כי הפרשנות החדשה והמאולצת אותה מציעה התובעה שכנגד, כאילו הסכם המייסים קובע שישנן "שתי תקופות" נפרדות והתובעת שכנגד זכאית לקבל השבת הוצאות בסך כולל של הרבה למעלה מהסכומים שסוכמו בהסכם המייסדים, אינה נתמכת בדבר וכי אין בהסכם המייסדים כל אינדיקציה לכך שהוצאות הפרסום והשיווק להן תהיה זכאית התובעת שכנגד מוגבלות ל"תקופת האופציה", שכלל אינה מוגדרת בהסכם המייסדים. בנוסף נטען כי כתב התביעה אינו מגלה כל עילת תביעה של ממש ביחס לנתבעות שכנגד 1 ו-2, זאת משחרף הטענה לפיה הפרו הן הסכם המייסדים בכך שהן "מסרבות לאפשר לחברה להכיר בהוצאות" של התובעת שכנגד, אין כתב התביעה מסביר מתי בכלל ביקשה התובעת שכנגד מהחברה או מהנתבעות שכנגד להכיר לה בהוצאות כלשהו ומתי הנתבעות שכנגד סירבו לכך. בצד זאת הובהרי כי הנתבעות שכנגד אכן מתנגדות לכך שהחברה תכיר בהוצאות כלשהן עבור התובעת שכנגד בניגוד להוראותיו הברורות של הסכם המייסדים.
72. ביחס להוצאות הנוספות נטען כי סעיף 10.2 להסכם המייסדים קבע הוראות פשוטות וברורות ביחס לאפשרות שבה החברה לא תצליח למכור את כל היחידות מראש ולפני מימוש האופציה, ותידרש לרכוש יחידות בעצמה ולמכור אותן בהמשך הדרך ואולם מלשון סעיף 10.9 להסכם עולה כי הסכמת הצדדים בנוגע להוצאות שידרשו בעבור רכישת היחידות או מכירתן, מתייחסות לתשלום הוצאות לצדדים שלישיים ולא למי מהצדדים.
73. לטענת הנתבעות שכנגד, הניסיון לתבוע מהחברה "הוצאות תקורה ודמי ניהול" הוא מופרך משאין לכך כל עיגון בהסכם המייסדים ואף אין בכתב התביעה שכנגד הפניה להוראת הסכמית שאומרת אחרת.
74. בכל הנוגע לתשלום הוצאות בגין "תביעת סולמי" נטען כי החברה אינה צריכה לשאת בעלות של תביעה שהוגשה באופן אישי כנגד פסו, זאת משהחברה לא התחייבה לספק הגנה כלשהי לפסו או לגוב או לשפות אותם ישירות במקרה של תביעה. בנוסף נטען כי מר פסו כלל אינו נושא משרה בחברה וכי מר פסו כלל אינו תובע בתביעה שכנגד ולפיכך אין כל יריבות או קשר בין הניסיון להשית על החברה הוצאות בתביעה אישית של מי שכלל אינו צד לתביעה שכנגד עצמה. לבסוף נטען כי החברה שילמה דמי תיווך על העסקה והדבר נרשם במפורש בספריה וכי החברה התחייבה לפי מתווך אחר ושילמה לו כך שהעובדה שפסו התחייב בכתב כלפי מתווך אחר, בוודאי אינה יכולה לחייב את החברה משמדובר בהתחייבות שלו שנעשתה לפני שהחברה בכלל הוקמה.
עיקרי טענות הצדדים בסיכומיהם
75. התובעות, בסיכומיהן, טוענות כי עלה בידיהן להוכי כי הנתבעים לא עמדו בהוראות הסכם המייסדים, הפרו אותן, לחצו על התובעות וסחטו אותן להקדמת תשלומים, ולאחר מימוש האופציה לא קידמו את מכירת היחידות על מנת שלא יצטרכו להשיב לתובעות את הכספים שהשקיעו וכי בניגוד להתחייבויותיהם ולמצגיהם במסגרת ההסכם, לא היה לנתבעים 2-4 הן ההון הנדרש לשם גיבוש קבוצת הרכישה כפי שהתחייבו. כן נטען כי הסברי הנתבעים 2-4 ביחס לקשיים במכירות לא הוכחו על ידם והופרכו בשלב הראיות.
76. לטענת התובעות הן הוכיחו את שיעור החוק כלפיהן בסך של 11,265,194 ₪ נכון למועד הגשת התביעה וכי חוב זה נושא ריבית בשיעור של 10% עד למועד שבו ישולם לתובעות. נטען כי תחשיב החוב נעשה בהתחשב בעסקת מוהליבר וכי יש לדחות את טענות הנתבעים ביחס להפחתות נוספות שיש לבצע בקשר עמו.
77. לטענת התובעות, עסקת מוהליבר נעשתה בנסיבות בהן החברה הייתה מצויה לקראת הפרת ההסכם מול דמרי ולא היה בידה לגייס את יתרת סכום התמורה עבור הבניין; אין יסוד לטענה כי מדובר ב"עסקת בעלי עניין" שהיה צריך להביא לדיון באסיפה הכללית וכי טענה זו לא הועלתה בזמן אמת אלא נהגתה לצרכי ההליך; כי אין המדובר בעסקה חריגה שכן הוכח כי החברה ניסתה למכור את הנכס למספר גורמים ולא הצליחה ואף אין המדובר בעסקה שאינה בתנאי שוק, הן מאחר שלא התקבלה הצעה גבוהה יותר מסכום התמורה שסוכמה מול התובעות והן בשל הניתוח השמאי לשווי נכס זה, כפי שהוכח בשלב הראיות ואף לא בעסקה שעשויה להשפי באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה. כן נטען כי אין יסוד לטענת הנתבעים לפי לא היו מודעים לחובה לקיים ישיבה כזו וכי הטענה לפיה אילו הייתה העסקה נדונה באסיפת בעלי מניות הם היו מתנגדים לה היא טענה אבסורדית משהעסקה אושרה על ידי הדירקטוריון ונחתמה על ידי הנתבע 3 שמייצג את הנתבעת 2 בדירקטוריון החברה. בנוסף, נטען, הנתבעים לא הציגו כל מסמך המלמד שהם התנגדו באופן כלשהו לעסקה בזמן אמת. עוד טוענות התובעות כי יש לדחות הטענה לפיה התובעות מנעו ברגע האחרון ובחוסר תום לב את התקשרות החברה בעסקה עם קרן אקספו למימון התשלום האחרון לצורך רכישת בית מוהליבר, שלא הוכחה. ממילא, נטען, התובעות רכשו את בניין מוהליבר בשווי שוק זאת משהוכח כי מחיר רכישת הנכס מדמרי היה גבוה משוויו האמיתי, מאחר שהתבסס על הערכות שגויות של הנתבע 3 ביחס לזכויות שרכשה החברה בנכס ומששווי הנכס כפי שהוערך על ידי השמאי גטריידה התבסס על הנחות שמאיות שלא התקיימו והשמאי גטריידה אף ציין בכתב ובעדותו כי שוויו של בניין מוהליבר נמוך בכ-15% מהערכת השווי; כי סכום התמורה משקף את שוויו האמיתי של הנכס בהתאם לחווד דעת השמאי והמהנדס שאול גפני, שלא נסתרו; וממילא לא התקבלו הצעות גבוהות יותר על הנכס וההצעות שהתקבלו היו דווקא נמוכות יותר מהעסקה כפי שנחתמה, שהייתה לטובת החברה.
78. לטענת התובעות אף אין מקום להתערב במנגנון התמורה שנקבע בהסכם לפיה חלק מהתמורה שסוכמה בין התובעות לחברה תשולם באמצעות קיזוז מרווחים עתידיים להם יהיו התובעות זכאיות. נטען כי הנתבעים לא ביסוס הטענה כי מדובר ב"מניפולציה לא חוקית" וכי אין פסול במנגנון כאמור, כל עוד הדבר נעשה בהסכמה ומדעת.
79. בכל הנוגע לריבית בשיעור של 10% על מלוא הלוואת הבעלים טוענות התובעות כי לאורך פרק זמן של כמעט שנתיים, הנתבעים 2-4 שילמו ריבית בשיעור של 10% ביחס לסכום המלא של ההלוואה שהעמידו התובעות לחברה עבור רכישת האופציה כך ששיעור הריבית כפי שחושב על ידי המומחה מטעם התובעות משקפת את התנהלות הצדדים בזמן אמת ובמשך תקופה ארוכה. נטען כי אין בסיס לטענת הנתבעים להפרדה בין סכומים שונים שהתובעות העמידו לחברה במועדים שונים ולטענה לפיה ריבית הפיגורים תשולם רק בגין ההלוואה לרכישת האופציה לתקופה הראשונה בלבד. ביחס ללשון ההסכם צוין כי אמנם הלוואת הבעלים מוגדרת בהסכם המייסדים בסך של 12.7 מיליון ₪, אך זאת מתוך הנחה שזה הסכום שיידרש לצורך רכישת האופציה אך משעה שבסופו של דבר נדרש סכום גבוה יותר, הרי שהלוואת הבעלים הינה למעשה כל סכום שהתובעות העמידו לחברה לצורך רכישת האופציה שכן זוהי מהות ההסכם וזוהי מהות תפקידן של התובעות - מימון רכישת האופציה באמצעות הלוואת בעלים. בנוסף נטען כי אין יסוד לטענת הנתבע 3 לפיה לא הבין את תחשיבי הריבית שהועברו לו.
80. ביחס לתחשיב הריבית דריבית שערך רו"ח קלדרון, המומחה מטעם התובעות, נטען כי הריבית דריבית הושתה אך ורק מהמועד שבו תשלומי הריבית פסקו וכי מעדותו של רו"ח קלדרון, המומחה מטעם התובעות, עולה כי ברירת המחדל היא חיוב בריבית דריבית.
81. בכל הנוגע למועד פירעון הלוואות הבעלים הודגש כי הנתבעים הם שהובילו את התובעות להגיש את התביעה לאחר שהפרו החלטות דירקטוריון, לא השיבו כספים לחברה במועד ולאחר שסירבו להשיב לתובעות את הלוואות הבעלים באופן נחרץ. נטען כי הסכם המייסדים ברור ולא ניתן למצוא בו רמז לפרשנות השגויה והמלאכותית שמציעים הנתבעים לפיה הלוואת הבעלים היא בקדימות אחרונה. בנוסף נטען כי אין יסוד לטענה לפיה החברה כלל אינה מחויבת להסכם המייסדים משלא אימצה אותו וכי בטענתם זו מנסים הנתבעים לאחוז בחבל משני קוצותיו משלאורך הדרך התנהלו הם כאילו הסכם המייסדים אומץ על ידי החברה. ממילא, נטען, הדבר לא מונע מהנתבעים לדרוש בתביעה שכנגד דרישות כספיות מקופת החברה על בסיס הסכם המייסדים. בנוסף, נטען, כי עמדת הנתבעים לפיה יש למכור תחילה את כלל היחידות שרכשה החברה ורק אחר כך להשיב את הלוואות הבעלים היא עמדה מיתממת וכי פרשנות זו טובה אך ורק במקרה בו כל צד ממלא את תפקידו בהתקשרות בתום לב ובאופן מקצועי. בעניינו, נטען, גוב הודה במפורש במסגרת עדותו כי לתפיסתו הנתבעים לא היו מחוייבים למכור יחידות והוכח כי הנתבעים הציגו לתובעות מצגים כוזבים ופעולו במתכוון שלא לקדם את המכירות.
82. לטענת התובעות הוכח כי הנתבעים 2-4 הסיטו מתקציב הפרויקט 3 מיליון ₪ מדמי הסיחור לדמי הניהול וגרפו לכיסם מיליוני שקלים שלא כדין, על חשבון רווחי התובעות ופירעון החוב הקיים לטובתן, הכמינו כספים המגיעים לחברה תוך שנטלו הלוואה אישית מרוכשת דירה בשיעור הקרוב באופן מחשיד ל"הנחה" שהעניקו לה ברכישת הדירה ולא השיבו לחברה הלוואה שנטלו ממנה בסך של 350,000 ₪.
83. בכל הנוגע לטענות שהועלו במסגרת כתב התביעה המתוקן, שעניינן בהתנהלות הנתבעים 2-4 לאחר הגשת כתב התביעה, נטען כי בשים לב לכך שדירקטוריון החברה מנוהל באמצעות דירקטור מכריע, כי אז כיום אין כל רלבנטיות למנגנון ניהול כזה או אחר וכי יתר הנושאים נפתרו או התייתרו ולפיכך "לא נדרשת עוד הכרעה בעניין הנושאים שנמסרו לבית המשפט במסגרת צו המניעה" ואולם, "ככל שמסיבה כלשהי הנתבעים 2-4 יטענו אחרת בסיכומיהם, התובעות שומרות על זכותן להגיש השלמה לסיכומיהן בעניין זה". בצד זאת התבקש בית המשפט לקבוע במסגרת פסק הדין כי בדירקטוריון החברה ימשיך לכהן הדירקטור המכריע שמונה על ידי בית המשפט בהתאם להחלטתו מיום 20.1.2021 בבקשה לסעד זמני.
84. בכל הנוגע לעילות התביעה נטען כי הוכח שיש להרים את מסך ההתאגדות שבין הנתבעת 2 לבין הנתבעים 3-4 ולייחס לנתבעים 3-4 את האחריות המלאה להתנהלות הנתבעת 2 ולחובותיה זאת משהוכח, על פי הנטען, כי הנתבעים 3-4 התנהלו באופן מודע ומכוון כדי לחמוק מקיום התחייבותיוהם, ובפרט כדי להימנע מפירעון הלוואות הבעלים, הפרו באופן שיטתו את ההסכמים וגררו רגליים במכוון תוך הצגת מצגים כוזבים ביחס למכירת הדירות שנותרו, והשתתפו בסחיטת התובעות שנועדה להוציא מהם כספים באמצעים פסולים ובניגוד להסכם המייסדים. כמו כן, לטענת התובעות, הוכח כי הנתבעים עשו עושר ולא במשפט על גב התובעות משגררו רגליהם במכירת יחידות שנותרו בבעלות החברה ובד בבד לחצו על התובעות לאשר להם משיכת כספים מהחברה לצרכיהם האישיים. נטען כי הוכח שכישלון הנתבעים בהשלמת המכירות נובע לכל הפחות מרשלנות מצדם וכי בנסיבות אלה הם אינם יכולים להסתמך על היעדר המכירות כדי לטעון שאין לפרוע את הלוואות הבעלים. בנוסף נטען כי הוכח שהתנהלות הנתבעים 2-4 עולה כדי הטעיה ותרמית וכי מכלול פעולותיהם נעשו במטרה לקפח את זכויות התובעות והם פעלו בחוסר תום לב.
85. לבסוף נטען כי יש להשית על הנתבעים 2-4 את הוצאותיהן הריאליכות של התובעות.
86. בכל הנוגע לתביעה שכנגד טענו התובעות (והנתבעות שכנגד) בסיכומיהן כי אין בהסכם המייסדים עיגון לטענת הנתבעים לפיה ישנה חלוקה לשתי תקופות: התקופה שלפני מימוש האופציה והתקופה שלאחריה וכי עצם הטענה לזכאות התובעות לסכומים שמעל 1% שיווק ו-1% פרסום נסתרת מטיוטת תוספת להסכם שנערכה על ידי גוב, במסגרתה ביקשה התובעת שכנגד כי הוצאותיה השוטפות יושבו לה על ידי החברה אולם יקוזזו מרווחיה העתידיים.
87. לטענת התובעות והנתבעות שכנגד, התובעת שכנגד אינה זכאית לדמי שיווק ופרסום בגין "בית מוהליבר" זאת הן מהטעם שיחידות מוהליבר לא שווקו במסרת קבוצת הרכישה ולמעשה, רכישת הנכס לא הושלמה על ידי החברה והן מהטעם שהתובעת שכנגד זכאית, בהתאם להוראת סעיף 3.8 להסכם המייסדים, לדמי שיווק ופרסום בשיעור של עד 2% "מאומדן עלות היחידות בתקציב עלויות הפרויקט המצ"ב", אלא שאלה אינה כוללות את "בית מוהליבר". בנוסף נטען כי התובעת שכנגד מתעלמת במכוון מהמילה "עד" שבסעיף 3.8 להסכם המייסדים ממנה עולה כי החזר הוצאות שיווק ופרסום בשיעור של עד 2% אינן "מחיר קבוע".
88. בכל הנוגע להשבת הוצאות בגין תביעת סולמי נטען בתמצית כי אין רלוונטיות לטענה לפיה בכתב התביעה שהגיש מר סולמי צוין כי התביעה הייתה בגין פעילות שנעשתה לטובת החברה ולמענה וכי באותה עת החברה כלל לא הייתה קיימת ואין אפשרות לייחס הוצאות לחברה בגין הליך בוררות שהתנהל לפני הקמתה, מבלי להסדיר זאת במפורש במוסדות החברה וכי אם מר פסו סבר שהחברה צריכה לשאת בהוצאות אלה, אזי עם הקמתה היה עליו לציין זאת בהסכם המייסדים או במסגרת החלטה כלשהי של מוסדות החברה. בנוסף, נטען כי טענת התובעת שכנגד סותרת לחלוטין את טענות ההגנה של פסו כפי שפורטו בכתב ההגנה מטעמו, במסגרתן הוכחש כי מר סולמי סייע בדרך כלשהי לחברה ונטען כי המידע שלכאורה העביר מר סולמי לפסו כלל לא הועבר לשותפיו של פסו.
89. בנוסף נטען כי אין מקום להעניק לתובעת שכנגד את הסעד החלופי המבוקש על ידה בסיכומיה לפיו בית המשפט ייכנס בנעלי החברה ויאשר במקומה את פעילותו של מר פסו כיזם. סעד זה, נטען, לא התבקש בכתב התביעה שכנגד ומהווה הרחבת חזית אסורה וניסיון למקצה שיפורים.
90. לטענת הנתבעות שכנגד, סעיף 12(א) לחוק החברות קובע כי חברה רשאית לאשר פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה לפני התאגדותה אך לא מוטלת עליה חובה כזו. נטען כי מר לוי התנגד להעמסת ההוצאות המשפטיות מתביעת סולמי על החברה עוד לפני שנתגלע הסכסוך בין הצדדים כך שהדבר שומט את הקרקע מתחת לטענה לפיה ליחסים העכורים בין הצדדים יש קשר כלשהו להתנגדות החברה להכיר בהוצאות תביעת סולמי.
91. בכל הנוגע לרכיב ההוצאות הנוספות, הכולל הוצאות תקורה וניהול, טוענות התובעות והנתבעות שכנגד כי אין בסיס חוזי לטענה בדבר זכאות להוצאות תקורה וניהול, וממילא התובעת שכנגד לא הוכיחה את היקף הוצאות התקורות או הניהול שהוציאה ודי בכך כדי לדחות את דרישתה להחזר אותו היא תובעת. ביחס לדוחות מאזן הבוחן שצורפו לתצהירו של גוב נטען כי לא ברור מי ערך אותם, מה טיבם והאם הם קשורים בכלל לתובעת שכנגד מששמה אינו מופיע בהם. לאור זאת ובפרט משלא הייתה כל מניעה כי התובעת שכנגד תגיש את הדוחות הכספיים השנתיים שלה ו/או כרטסת הנהלת חשבונות או כל מסמך מאושר אחר על ידי רואה החשבון של התובעת שכנגד, כדי לתמוך בתביעתה לחהזר בגין הוצאות תקורות וניהול כפי שתבעה, קמה חזקה כי הדבר היה מזיק לתביעה. ממילא נטען כי לשון הסכם המייסדים בנוגע לנשיאת התובעת שכנגד בהוצאות השוטפות של החברה ברורה ולא מצריכה מלאכת פרשנות רבה משבסעיף 8.4 להסכם המייסדים הוסכם כי "כל הוצאות השיווק, פרסום, ניהול, קשרי לקוחות, יועצים, הפצה, תקורות וכדומה בגין הפרויקט ימומן ע"י פסו גוב...".
92. לטענת הנתבעים בסיכומיהם, המחלוקת האמיתית בתביעה מוגבלת מאוד וכוללת את מועד פירעון הלוואת הבעלים, קביעת יתרת החוב של ההלוואות, התביעה להרמת מסך והתביעה לביטול החלטות האסיפה הכללית מיום 27.5.2020.
93. בכל הנוגע למועד פירעון הלוואת הבעלים נטען כי משיקולי מדיניות אין לאפשר הקדמה של הלוואות בעלים וכי סיטואציה בה בעל מניות שהעמיד הלוואת בעלים לחברה דורש כי ההלוואה תיפרע עוד בטרם מצויים כספים בקופת החברה, ובטרם השיבה חובותיה והתחייבויותיה לאחרים, איננה טבעית, מעוררת קשיים ומאפשרת לבעל המניות למוטט את החברה בכל עת שיחפוץ בכך.
94. נטען כי החברה היא אישיות משפטית נפרדת ועליה להתנהל בהתאם לטובתה וכי בענייננו החברה כלל לא אימצה את הסכם המייסדים ועל כן אינה מחויבת לו. לטענת הנתבעים, הלוואת בעלים היא סוג של השקעה, גם אם הוגדרה משיקולי מס כהלוואה, ולכן מעמדה נחות.
95. לטענת הנתבעים, התובעות מציגות נרטיב שגוי כאילו הן גורם ממן והחברה היא גוף לווה שלא עמד בתנאי הסכם ההלוואה אלא שהמציאות היא אחרת, התובעות הן חברות בעלות ממון העוסקות גם בנדל"ן שבעליהן הם אנשי עסקים מנוסים ומתוחכמים ושני הצדדים התקשרו בהסכם מייסדים ביחס לפרויקט שאינו שגרתי הטומן בחובו סיכונים רבים ואפשרויות ממשיות להפסדים לצד אפשרות לתשואה נכבדה ביותר. בין היתר, נטען, ההסכם צפה כי אפשרות כי החברה תאלץ לרכוש יחידות נוספות בפרויקט תוך שהוסכם במפורש, בסעיף 10.2 להסכם, כי המועד להשבת הלוואת הבעלים יידחה "עד למועד בו החברה תצליח למכור את היחידות אותן רכשה על מנת שהאופציה תמומש", במובן של כלל היחידות שנרכשו ותחת ההנחה המובנת מאליה כי רק לאחר פירעון ההלוואות החיצוניות ותשלומי המס וכלל ההוצאות הנלוות תוחזר הלוואת הבעלים. לטענת הנתבעים, התחייבויות התובעות כלפי צדדים שלישיים מונעות את מימוש הלוואות הבעלים במועד זה ובפרט משהתובעות התחייבו כלפי קרן אקספו כי הלוואת של אקספו קודמת להלוואת הבעלים שניתנה על ידי התובעות. בנוסף נטען כי לא ניתנו לתובעות כל הבטחות בדבר מכירת היחידות וממילא אין ב"מצגים" להם הן טוענות כדי לסתור את הוראות הסכם המייסדים על רקע טיב ואופי ההתקשרות על הסיכונים הכרוכים בה. כן נטען כי הניסיון להטיל חובה על הנתבעים למכור את היחידות אותן קנתה החברה מנותק לחלוטין מהסכם המייסדים, מתכלית המיזם ומהמציאות הנדל"נית.
96. לטענת הנתבעים, הטענה כי העיכוב במכירות מהווה עילת להקדמת מועד הפירעון הוא שינוי חזית לו הם מתנגדים; כי סוגיית ה"עיכוב" לאחר מימוש האופציה לא הוצגה כעילה להפרת ההסכם או כנימוק להקדמת הפירעון וגם לא עלה במכתב הדרישה להעמדת ההלוואות לפירעון מיידי. בנוסף נטען כי אין בסיס לניסיון התובעות להעביר את נטל השכנוע וההוכחה לכתפי הנתבעים. ראשית, נטען, לא הייתה כל התחייבות למכור את היחידות עד לתאריך מסוים ועצם קיומה של הוראה העוסקת בסיטואציה בה החברה תיאלץ לרכוש יחידות לשם מימוש האופציה מוכיחה כי הצדדים צפו קשיים שעתידים לבוא ועל כן יש לדחות את הניסיון להציג כאילו הנתבעים "אישרו" במהלך ההליך כי חל עיכוב. שנית, נטען, משאין הודאה ממילא אין בסיס לטענת "הודאה והדחה" וכי במענה לטענת התובעות לפיה הנתבעים "לא מיהרו" למכור יחידות סיפקו הנתבעים גרסה מפורטת בדבר האירועים, הן בתצהיר והן בעדות גוב, ולכן ממילא אין להחיל הדוקטרינה. כך, התובעות עמדו על הקושי התכנוני שהתעורר, על העיכובים שנגרמו כתוצאה מעיכובו של נספח השינויים ועל האירועים שלאחר הגשת התביעה.
97. בכל הנוגע לסכום החוב בגין הלוואת הבעלים נטען כי התובעות תבעו מלכתחילה סכום מנופח המנותק מהמציאות באופן שכמעט רבע מתביעתן מבוסס על סכומים שכבר הושבו להן, מתוך כוונה להטעות.
98. לטענת הנתבעים מיתרת חובה של החברה בגין הלוואת הבעלים יש לקזז חוב של התובעות לחברה בסך 2,875,000 ₪ בגין רכישת בית מוהליבר זאת משבמסגרת העסקה הכתיבו תנאי לפיו תשלום נוסף שהיה עליהם לשלם לחברה בסכום זה יהיה "על חשבון חלוקת רווחים מוקדמת בחברה". נטען כי מדובר במניפולציה בלתי אפשרית, כי מועד פירעון הלוואת הבעלים כלל לא הגיע וכי החזר הלוואת הבעלים אפשרי רק כשיהיו עודפים בחברה, היכולים להיווצר רק מתוך רווחים וכי בשל טעמים אלה יש לקזז את חוב התובעות לחברה מההלוואות שהעניקו לחברה.
99. בנוסף נטען כי יש להפחית מיתרת חובה של החברה בגין הלוואת הבעלים את ההפרש בין שוויו ההוגן של הנכס (16.5 מיליון) לבין התמורה שנקבעה בהסכם עם התובעות (14 מיליון). בהקשר זה נטען כי רשויות המס העמידו את שווי העסקה, לאחר בחינה שלהן, על סך של 15.9 מיליון ₪; כי מר לוי דחה הצעה בגובה 14.5 מיליון ₪ תוך שהוא מציין כי הוא מבקש על הנכס 15.5 מיליון ₪; כי בזמן אמת לוי כפה את העסקה על גוב והודה בחקירתו כי המחיר "האמיתי" נקבע בהתאמה למצוקה שהחברה הייתנה נתונה בה; כי לא בוצעה כל הערכה שמאית בזמן אמת ובסמוך לעסקת המכר ולוי כלל לא היה מודע בזמן אמת לקיומה של שומה. ממילא, נטען, השמאי גטריידה הדגיש שהכינוי "הערכה שמאית" הינו שגוי, שכן מדובר בדו"ח ראשוני בלבד ואינו דו"ח שמאי להערכת שווי המקרקעין לצורך מכירת בית העמודים בעסקה רגילה ובוודאי שלא במסגרת מכירה לבעלי עניין ולא הוזמן ככזה ואישר כי לו היה מתבקש להעריך את שווי המקרקעין לצורך עסקת מכירה, הערכתו הייתה אחרת.
100. ביחס לטענת התובעות לפיה החברה רכשה את בית מוהליבר על בסיס הערכות שגויות ומטעות כביכול של גוב נטען כי זו הועלתה רק בשלב הסיכומים ומהווה הרחבת חזית, כי התובעות נמנעו מלשאול את השמאי גטריידה על כך במסגרת עדותו וכי התובעות ידעו היטב את היקף הזכויות שנרכשות מדמרי בזמן אמת, זאת משהסכם שיתוף בין בעלי הזכויות בנכס ואשר קיבל תוקף של פסק דין צורף להסכם המכר עם החברה ומשקף את היקף הזכויות שנרכשו על ידי החברה כהוויתן.
101. לטענת הנתבעים, אין להתבסס על חוות דעתו של השמאי שאול גפני שהציגו התובעות לאור הפגמים שנפלו בה ובעדותו ובכלל זה התעלמותו המופגנת מקביעות רשות המסים לגבי שווי הנכס; התעלמותו מ'שיטת ההשוואה' ומתקן מס' 2 של מועצת שמאי המקרקעין; הסתמכותו על נתונים מהותיים של שמאים אחרים מבלי שבדק את זכויות הבניה באמצעות תיקי הבניין של אותם נכסים; קביעת שיעור היוון גבוה ביותר שאינו תואם את הממוצע הכלל ארצי ובהתאם ממיקום הנכס בתל אביב. לעומת זאת, נטען כי חוות דעתו של השמאי דהאן, שהוגשה מטעם הנתבעים, הסתמכה על גישת ההשוואה כמתחייב מתקן 2, תוך בחינת עסקאות מרכזיות בתקופה הרלוונטית ובעלת מאפיינים דומים לבית מוהליבר תוך ביצוע אומדן עלויות התאמה והפחתתם מהשומה שהציג.
102. בנוסף נטען כי מדובר בעסקה חריגה עם בעלי עניין הטעונה אישור של האסיפה הכללית שלא ניתן וכי בענייננו הועלה העניין לאסיפה הכללית רק לאחר תחילת ההליך ונקבע כי אין אפשרות מעשית לבטל את העסקה אלא רק לתבוע פיצוי בגין המחיר המופחת של ההסכם. נטען כי היותה של העסקה "חריגה" נלמדת מכל החלופות הקבועות בחוק ובכלל זה מדובר בעסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, שאינה בתנאי שוק, לא מבחינת מחירה ולא מבחינת תנאי התשלום הפוגעניים שבה והיא משפיעה מהותית על רכוש החברה, רווחיותה והתחייבויותיה, בכך שהיא גרעה נכס משמעותי של החברה והשפיעה על רווחיותה. נטען כי טענת התובעות לפיה הטענה לא הועלתה בזמן אמן אין בה מאומה משפסו וגוב בעדותם העידו כי לא היו מודעים לחובה זה וכי העובדה שעו"ד אוחנה, אשר ייצג את שני הצדדים בעסקה וממשיך לייצג את התובעות בבית מוהליבר לא העיר דבר מחזקת דווקא את טענת הנתבעים בעניין זה. בנוסף נטען כי טענת התובעות כי העסקה אינה חריגה משום שהחברה ניתסה למכור אותו לאחרים היא שגויה שכן חריגות העסקה נמדדת לפי טיבה ביחס לפעילות החברה, ולא אם נעשה ניסיון למכור לאחר.
103. בכל הנוגע לגביית ריבית דריבית על ההלוואות נטען כי התובעות בסיכומיהן התייחסו לנושא בשתי פסקאות בלבד באופן המלמד על זניחת הטענה. לגופם של דברים נטען כי אין בהסכם המייסדים או בכל מקום אחר כל אזכור לזכות התובעות לריבית דריבית, או ריבית הגבוהה מ-10% כפי שטוענות התובעות כיום, כפי שגם הודה מר לוי בעדותו. לטענת הנתבעים, משלא נקבע בהסכם מנגנון של ריבית דריבית, לא ניתן "להצניח" מנגון זה מבחוץ, וודאי שאין המדובר במנגנון 'ברירת המחדל'.
104. בכל הנוגע לתחולת הריבית השנתית בשיעור 10% טענו הנתבעים כי הצדדים קבעו במפורש כי ריבית זו תחול רק על ההלוואה הראשונה בסך של 12.7 מיליון ₪. ראשית, נטען, בסעיף 8.1 להסכם הוגדרה אך רק ההלוואה הראשונה כ"הלוואה". שנית, נטען, ההסכם אינו קובע ריבית על ההלוואה שפסו גוב הייתה אמורה להעמיד, גם אם התובעות הן אלה שהעמידו לבסוף הלוואה זו. לטענת הנתבעים, הצדדים הבינו כי לשם הצלחת הפרויקט נדרשות מספר הלוואות וביקשו לחצוץ במכוון בין ההלוואה הראשונה הבסיסית לבין הלוואות אחרות להן לא קבעו ריבית במכוון. על כן, משאין מחלוקת כי לא נחתם כל הסכם נוסף או תיקון לו המחיל ריבית גם על ההלוואות המאוחרות אין מקום להחיל את הריבית גם ביחס להלוואות המאוחרות. בנוסף נטען כי רואה החשבון של החברה, שהנו רואה החשבון של התובעת 1, הבהיר כי ההלוואה היחידה שנושאת ריבית בגובה 10% היא ההלוואה הראשונה שהעמידו התובעות. לבסוף נטען כי גם המומחה מטעם התובעות, רו"ח קלדרון, לא נתן כל ביסוס לחישוב שערך וציין כי ביצע את החישוב על יסוד מה שנאמר לו ע"י ב"כ התובעות.
105. לטענת הנתבעים, טענת התובעות כי בפועל שולמה הריבית על כלל ההלוואות איננה יוצרת להן זכות יש מאין. בעניין זה נטען כי הוכח שכל חיובי הריבית של התובעות היו שגויים ומטעים מאחר והתייחסו לסכום קרן חוב שאינו נכון וכי התנהגות הצדדים בזמן אמת ממחישה כי הנתבעים לא היו ערים לתחשיבי הריבית שהושתו על החברה ולא בדקו את חיובי הריבית בזמן אמת מהטעם שסמכו על לוי בענין, ובפרט משהשליטה על ההיבטים הכספיים בחברה הייתה מצויה באופן בלעדי בידי התובעות. ממילא, נטען, סעיף 14.2 להסכם המייסדים קובע כי שום התנהגות מצד מי מהצדדים לא תחשב כויתור על איזו מזכויותיו על פי ההסכם אלא אם הדברים נעשו בכתב. בנוסף נטען כי על מנת לבסס טענה בדבר שינוי חוזה דרך התנהגות, נדרש להוכיח כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם וכן את תנאי ההסדר החוזי החדש שלכאורה נוצר.
106. לטענת הנתבעים, הגם שבהסכם המייסדים לא הוסכם על כל ריבית שתחול על ההלוואות המאוחרות ולא סוכם אחרת, מצאו הם לנכון לקבל כי הריבית על ההלוואות הנוספות תהיה בשיעור המקובל במס הכנסה ביחס להלוואה בין שתי חברות קשורות בה, בהם הפרקטיקה הנהוגה היא כי יש לפנות להוראות פקודת מס הכנסה המסדירות את יחסי המימון בין שני צדדים קשורים. מסקנה זו, נטען, נתמכת גם בקביעות רו"ח החברה.
107. בכל הנוגע לסדר זקיפת התשלומים נטען כי למרות שמדובר במחלוקת ברורה בין הצדדים ובשיטות עבודה מנוגדות של שני המומחים, בחרו התובעות שלא להעלות בסימכומיהן כל טענה בסוגיה זו, ויש לראותן כמי שויתרו עליה. בצד זאת נטען כי יש לאפשר לחברה לקבוע את סדר זקיפת התשלומים שלה, כך שתחילה ייעשו כנגד קרן הלוואת הבסיס, לאחר מכן כנגד קרן ההלוואות הנוספות ובסוף כנגד הריבית שנצברה על ההלוואות. על יסוד כל האמור, נטען יש לקבוע כי נכון ליום הגשת התביעה עומדת יתרת חוב החברה על סך של 3,941,828 ₪, וככל שתידחה הטענה להחתת החוב בגין בית מוהליבר, על 6,745,756 ₪ ולחילופין לקבוע את הפרמטרים הנכונים לחישוב.
108. בכל הנוגע לדרישה להטיל אחריות אישית על הנתבעים 3 ו-4 כבעלי המניות בפסו גוב נטען כי מבוקש, למעשה, לבצע 'הרמת מסך כפולה' כך שגם בעלי המניות בחברת פסו גוב יחובו באחריות אישית להתחייבויות החברה להשבת הלוואת הבעלים לתובעות. לדרישה זו, נטען, אין כל יסוד זאת לנוכח מבנה השליטה השוויוני בחברה והעובדה שכל הפעולות עליהן מלינות כעת התובעות נעשו באישור ובהסכמה מלאים של הדירקטוריון ובעלי זכויות החתימה בו. לטענת הנתבעים, התובעות הסתפקו בטענה כללית שיש לבצע הרמת מסך, בלא שהוכיחו אף לא במקצת את הדברים ולבטח שלא באמצעות ראיות חזקות כלשהן. כך, ביחס להקדמת תשלום דמי שווק ופרסום לפסו גוב לצורך תשלום לחברת דיגיטל במאי 2018 נטען כי זו נעשתה כחלק מהסכמה כוללת על הקדמת תשלומים לצדדים, מתוך אינטרס ברור של החברה לקיים את מערך הפרסום והשווק של הפרויקט; כי העסקה עם אלון לוי הייתה עסקה מעולה מבחינת החברה וכי ההלוואה שהעמידו עו"ד שרה לוי ובעלה לפסו גוב זמן רב לאחר מכן אינה קשורה כלל לעסקה זו; כי דמי הניהול בסך 5 מיליון ₪ נקבעו ע"י שמאי הקבוצה והם סבירים וריאליים וכי ההלוואה על סך 350,000 ₪ הייתה אמנם צריכה להיות בגדר הקדמת תשלומים ולא הלוואה, ומכל מקום היא קוזזה במסגרת ההתחשבנות בין פסו גוב לחברה, כמפורט בתביעה שכנגד.
109. בכל הנוגע לביטול החלטת מוסדות החברה נטען כי במסגרת כתב התביעה המתוקן הוסיפו התובעות סעד נוסף לתביעתן שעניינו ביטול כל ההחלטות שהתקבלו במוסדות החברה, הן לפני הגשת כתב התביעה המקורי והן לאחריו בטענה כי המוסדות כונסו שלא כדין, כי לא היה מניין חוקי וכי ההחלטות בהן התקבלו בניגוד למנגנון קבלת ההחלטות על פי מסמכי היסוד של החברה. לטענת הנתבעים, התובעות בסיכומיהן חוזרות בהן למעשה מהסעד שביקשו והמסקנה המתבקשת מכך היא שיש לדחות את הסעד שנתבע. לטענת הנתבעים האסיפה הכללית מיום 27.5.2020 כונסה כדין כאסיפה נדחית לאחר שעה של המתנה להתייצבות התובעות וכי אין בסיס לטענה כי באסיפה הנדחית לא התקיים מניין חוקי. בנוסף נטען כי אין יסוד לטענה לפיה זימון האסיפה אינו תואם את מסמכי היסוד של החברה זאת משנקבע בסעיף 5 לתקנות החברה כי ענייני ניהול החברה ייקבעו באסיפה הכללית; כי הצדדים הסכימו מפורשות לשליטה של פסו גוב באסיפה הכללית וכי נוכח שיתוק פעילות הדירקטוריון לא היה מנוס מכינוס האסיפה הכללית ובמסגרתה לאשר מנגנון ניהול שנועד לאפשר לחברה לתפקיד. בנוסף צוין כי לתובעות מעולם לא היו טענות לגופו של מנגנון הניהול והעובדה שהן הסכימו ועודן מסכימון למנגנון של דירקטור שלישי, שהיווה את אחת האופציות במנגנון הניהול רק מוכיחה זאת. לטענת הנתבעים, מנגנון הניהול שאושר הוא מאוזן וענייני ותכליתו למנוע ביצוע תשלומים למי מבעלי המניות שלא בתנאים שנקבעו בו ולקבוע מנגנון הכרעה שהוא הכרחי בחברה בעלת דירקטוריון 'פריטטי'.
110. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי בהיעדר יכולת לתקוף את החלטת האסיפה הכללית מיום 27.5.2020 המאשרת את מנגנון הניהול, 'מאשרות' התובעות את הסכמתן למינוי עו"ד גרופמן כדירקטור שלישי גם לאחר פסק הדין, ב"שעטנז" בלתי אפשרי של החלטת הביניים בבקשה לסעד זמני. נטען כי החלטת הביניים מיום 20.1.2021 במסגרתה מונה הדירקטור השלישי הייתה לאפשר לחברה להתנהל במהלך חיי התיק על סמך עקרונות מנגנון הניהול, תוך שמירה על זכות התובעות לדרוש את ביטולו במסגרת פסק הדין, ויש בה לחזק את נכונות ההחלטה על קביעת מנגנון הניהול, תוך שנקבע כי המנגנון המשולש ימשיך לחול "עד להחלטה אחרת". החלטת הבינתיים פוקעת עם מתן פסק הדין ולא ניתן מבחינה דיונית להותירה על כנה.
111. בכל הנוגע לתביעה שכנגד נטען כי טענת הנתבעות שכנגד לפיה הטענות שהועלו בתביעה שכנגד הן טענות חדשות נסתרת באופן ברור ממסמכים מזמן אמת, כמו גם מעדות לוי שאישר כי הטענות אכן הועלו בזמן אמת אך הוא דחה אותן. לטענת התובעת שכנגד, הנתבעות שכנד מעולם לא חלקו על חובת החברה לשלם את דמי השיווק והפרסום בשיעור של 2% מאומדן עלות היחידות בתקציב עלויות הפרויקט כאמור בסעיף 3.8 להסכם המייסדים אולם טענו שסכום זה מוגבל לתקציב עלות פרויקט קבוצת הרכישה בלבד.
112. לטענת התובעת שכנגד, אין בסיס לטענה לפיה סכום זה מאור להוות תשלום עבור כלל הוצאות ותשומות פסו גוב שתוציא החברה, בין בתקופת האופציה ובין לאחריה, וכי החברה פטורה מלשלם לפסו גוב עבור שווק עתידי של יחידות שתירכשנה על ידי החברה, לא מתוך לשון ההסכם ולא מתוך הגיונם של דברים.
113. לטענת התובעת שכנגד, על פי לשון ההסכם, שאינה משתמעת לשני פנים, זכאית פסו גוב לדמי שיווק ופרסום גם בגין בית מוהליבר, שהינו חלק אינהרנטי מהפרויקט. נטען כי במסגרת סעיף 3.8 להסכם המייסדים ביקשו הנתבעות שכנגד לגדר את כלל עלויות הפרסום והשווק שיחולו על החברה והדרך העסקית לכך הייתה בדרך של קביעת נוסחה 'נפחית', הקובעת גבול עליון לעלויות השווק והפרסום בהן תישא החברה ביחס ישר לתקציב עלויות הפרויקט.
114. בכל הנוגע לתביעה להשבת ההוצאות למימון תיק סולמי נטען כי מדובר בתביעה שהוגשה כנגד פסו בגין דמי תווך עבור העסקה שעשתה החברה בחתימת הסכם האופציה. נטען כי עדותו של לוי בהליך הבוררות ממחישה כי היה חשוב לנתבעות שכנגד כי התביעה תדחה, זאת בשל הנזק שעלול להיגרם לחברה, כאשר היה ברור לכל כי התביעה קשורה בטבורה בפעילות החברה ונכסיה. בסופו של יום, נטען, נשאה התובעת שכנגד בכל תשלומי הוצאות המשפט. הנתבעות שכנד, נטען, ידעו היטב כי מדובר בעסקה שיש עליה חובת תשלום דמי תיווך ולוי היה מודע היטב לתביעה בזמן שהתנהלה וכן לדרישה לכיסוי ההוצאות, ופועל בהקשר זה בחוסר תום לב בסירובו להכיר בהוצאות אלה. לחלופין ובנוסף, נטען, יש לראות בפעילותו של פסו כפעילות של יזם כהגדרתו בסעיף 1 לחוק החברות. כן נטען כי טענת הנתבעות שכנגד לפיה אין התייחסות בהסכם המייסדים לנשיאת החברה בהוצאות המשפטיות בגין הליכים אלו היא מופרכת שכן בעת חתימת ההסכם טרם נחתם הסכם האופציה וממילא טרם הגיעה כל דרישה מצד סולמי לתשלום דמי תיווך אותם תבע בהמשך.
115. לטענת התובעת שכנגד יש לדחות את טענתן של הנתבעות שכנגד לפיה דמי השווק והפרסום כוללים 'הכל' ואמורים להוות תשלום עבור כלל הוצאות ותשומות פסו גוב בעבור החברה, בין בתקופת האופציה ובין לאחריה, והחברה פטורה מלשלם לה עבור שווק עתידי של יחידות שתרכוש. נטען כי אין בסיס לטענה לא בלשון ההסכם ולא מתוך הגיונם של דברים. כן נטען כי הסכם המייסדים של החברה משקף את הסכמות הצדדים בעניין זה, משהיה ברור לצדדים כי החברה תידרש לרכוש חלק מהיחידות בפרויקט והדברים קיבלו ביטוי מפורש בהסכם שהוראותיו מפרידות בין שתי תקופות: תקופת האופציה, שהיא התקופה בה יש לארגן את הקבוצה ולשווק מספיק יחידות שיאפשרו את מימון האופציה והתקופה שלאחר תקופת האופציה, שהיא תקופה ארוכה שלא ניתן לגדרה בזמן.
116. לטענת התובעת שכנגד, לצד הסדרת נושא תשלום הוצאות הפרסום והשווק בתקופת האופציה, נקבעו בסעיף 10.9 להסכם המייסדים הוראות לגבי הסכומים שיושקעו לטובת מכירת הנכסים אותנה נאלצה החברה לרכוש לשם מימוש האופציה. טענת הנתבעות שכנגד לפיה הכוונה בסעיף היא לצדדים שלישיים בלבד שאינם מי מהצדדים, נטען, כלל אינה עולה מלשון הסעיף ומשוללת יסוד.
117. אשר לתביעתה להחזר הוצאות בעבור תקופות ודמי ניהול טוענת התובעת שכנגד כי לצד סעיף 3.8 להסכם המייסדים אשר הסדיר את אופן מימון הוצאות השיווק והפרסום בעבור תקופת האופציה, יצרו הצדדים גם מנגנון כללי לאופן מימון הוצאות פעילות החברה, שהתייחס לכל אורך חיי הפרויקט ועוגן בסעיף 8.4 להסכם, שבו נקבע כי פסו גוב תממן הוצאות אלה, זאת, נטען, במובחן מ'תישא' בהן ומעולם לא עלתה כל אפשרות כי פסו גוב תישא בתשלומים אלו עבור החברה. מסקנה זו, נטען, נתמכת גם ממיקום ההוראת בהסכם, בפרק 8 שכותרתו "מימון פעילותה של החברה", יחד עם סעיף 8.1 שמגדיר את אופן המימון מהנתבעות שכנגד.
118. בכל הנוגע לגובה ההחזר נטען כי סך הוצאות הניהול והתקורה בפסו גוב עלה על 13 מיליון ₪ בתקופת האופציה ולאחריה, כאשר פסו גוב העמידה את התביעה לתקורות על סך של 50,000 ₪ לחודש בלבד (ובסך הכל 1,887,5000 בתוספת מע"מ) לחילופין נטען כי פסו גוב זכאית להחזר הוצאות בעבור תקופות לתקופה שלאחר מימוש האופציה ועד להגשת התביעה שכנגד, בסכום כולל של 1,325,000 ₪ בתוספת מע"מ, או סכום אחר שיקבע בית המשפט על דרך האומדנה.
119. בכל הנוגע לגובה ההחזר בגין הוצאות הניהול נטען כי מדובר בסכום סביר העומד על 30,000 ₪ בתוספת מע"מ לכל אחד ממנהלי החברה, פסו וגוב, לכל חודש ובסך הכל 2,265,000 ₪, סכום הנמוך מדמי הניהול ששולמו על ידי פסו גוב. לחילופין נטען כי פסו גוב זכאית להחזר ההוצאות בעבור דמי ניהול לתקופה ב' בלבד, למן מימוש האופציה עד להגשת התביעה שכנגד בסכום כולל של 1,590,000 ₪ בתוספת מע"מ או סכום אחר שייקבע על ידי בית המשפט על דרך האומדנה.
120. בהתייחס לטענת הנתבעות שכנגד לפיהן הוצאות אלה לא הוכחו כראוי, טוענת התובעת שכנגד כי לא נדרשת עדות מומחה לצורך תביעת השתתפות בהוצאות תקורה וכי אין בטענה לפיה התובעת שכנגד לא הציגה דו"חות כספיים לתמיכה בטענותיה להושיע משהתביעה היא בסכומים סבירים, נתמכת בעדות בע"פ ובמאזני בוחן שהיו רלוונטיים למועד הגשת התביעה שכנגד ובפרט שכאשר ביקש העד מטעת התובעת שכנגד להציג את המאזנים המבוקרים חזר בו ב"כ הנתבעות שכנגד מבקשתו להציגם ועמד על 'רגליו האחוריות' על מנת שהדו"חות לא יוגשו.
דיון והכרעה
הסוגיות הטעונות הכרעה
121. מספר שאלות עומדות להכרעה בתביעה ובתביעה שכנגד והן: (1) האם הגיע מועד פירעון הלוואות הבעלים שהעמידו התובעות? (2) מהו שיעור הריבית שנושאות ההלוואות? (3) מהו מנגנון חישוב הריבית על ההלוואות (ריבית פשוטה או ריבית דריבית) וסדר זקיפת התשלומים שכבר שולמו לתובעות? (4) האם יש לבצע הפחתות מיתרת חוב הלוואת הבעלים סכומים בגין עסקת מוהליבר? (5) האם יש מקום להורות על בטלות ההחלטות שהתקבלו במוסדות החברה ובפרט החלטות שעניינן במנגנון ניהול החברה? (6) האם מתקיימת בעניינו עילה להרמת מסך ו/או הטלת חיוב אישי כנגד הנתבעת 2 או הנתבעים 3 ו-4? (7) האם חישוב דמי הפרסום והשיווק להם זכאית התובעת שכנגד על פי ההסכם צריך להביא בחשבון גם את עלות פרויקט בית מוהליבר? (8) האם התובעת שכנגד זכאית לדמי פרסום ושיווק בגין התקופה שלאחר מימוש האופציה? (9) האם התובעת שכנגד זכאית לתשלום עבור תקורות ודמי ניהול? ו-(10) האם התובעת שכנגד זכאית להחזר מהחברה בגין ההוצאות ששילמה בגין "תביעת סולמי"? אדון בשאלות אלה כסדרן.
122. אין חולק בין הצדדים כי 'הבריח התיכון' להכרעה במחלוקות נשוא התביעה והתביעה שכנגד הוא הסכם המייסדים, אשר כעולה מהמבוא לו, מעגן את הסכמות הצדדים לו (קרי: התובעות והנתבעת 2) ביחס לחברה ולפרויקט לאור רצון הצדדים "להסדיר את מערכת היחסים בין הצדדים בכל הקשור לחברה, הקמתה, ניהולה, מימון פעילותה ניהול הפרויקט וכיו"ב, כמפורט להלן בהסכם זה".
פרשנות הסכם המייסדים
123. כעולה מהמתואר לעיל, הצדדים חלוקים ביחס לאופן בו יש לפרש וליישם את הסכם המייסדים, בפרט בכל הנוגע למנגנון חישוב הריבית על הלוואות הבעלים שהעמידו התובעות וביחס לשאלה האם הוא מקים לתובעת שכנגד את הזכות לרכיבים השונים שנתבעו על ידה בתביעה שכנגד.
124. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"), שכותרתו "פירוש של חוזה", קובע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
125. סעיף 25 לחוק החוזים מגדיר את עיקרון העל בפרשנות חוזה והוא הצורך להתחקות אחר "אומד דעת הצדדים", דהיינו כוונתם המשותפת של הצדדים במועד כריתתו. זוהי תכליתו הסובייקטיבית של החוזה ויש לקבוע אותה כממצא עובדתי (ראו: ע' גרוסקופף וי' נפתלי בן ציון, "תכליות דיני פרשנות חוזים: איזו דרף עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?", ספר גבריאלה שלו - עיונים בתורת החוזה, עמ' 536 (2021) (להלן: "גרוסקופף ובן ציון").
126. לרשות בית המשפט, כשהוא נדרש למציאת כוונת הצדדים המשותפת, עומדים שני כלים עיקריים: לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לחוזה, שאינן נלמדות מלשונות. נסיבות חיצוניות אלה עשויות לכלול את התנהגות הצדדים עובר לכריתת החוזה ולאחריו וכן את ההיגיון המסחרי שביסודו, המכונה "התכלית האובייקטיבית" של החוזה (ראו: גרוסקופף ובן ציון, עמ' 536 ואילך; ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265 (1995) (להלן: "הלכת אפרופים"); רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (26.2.2012); ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (20.11.2019) (להלן: "עניין ביבי כבישים"); ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ' Cornucopia Equities LTD [פורסם בנבו] (6.9.2017) (להלן: "עניין דן אופ")).
127. שאלת היחס הראוי בין שני כלים פרשניים אלה, קרי לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו, והמעמד שיש להעניק לכל אחד מהם, המשליכה על האופן שבו יפורש החוזה, לוותה בחילוקי דעות רבים, גם לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (ראו: פסק דינה של כב' הנשיאה חיות בדנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (19.4.2020)). ואולם, חרף חילוי הדעות, דומה כי בעקבות תיקון מס' 2 לחוק החוזים, משנת 2011, אין עוד מחלוקת כי נקודת המוצא לפרשנותו של כל חוזה היא לשון החוזה, אשר יש לתת לה משקל רב ומשמעותי בניסיון להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים (ראו: ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ [פורסם בנבו] (8.2.2018); עניין ביבי כבישים, לעיל).
128. בהתאם, ככל שלשון החוזה ברורה וחד משמעית, באופן שניתן ללמוד ממנה על כוונתם המשותפת של הצדדים בעת כריתתו, המשקל שיש ליתן ללשון החוזה בהליך הפרשני יהיה מכריע יותר (ראו, למשל: ע"א 87/15 נורדן נ' גרינברג [פורסם בנבו] (16.10.2017); ע"א 643/14 מנהל העיזבון יחזקאל שבו נ' ג'ראיסי [פורסם בנבו] (27.5.2015)).
129. לצד זאת, גם טיב החוזה וזהות המתקשרים בו ישפיעו על המשקל שיש לייחס ללשונו זאת, כדברי כב' השופט שטיין בעניין ביבי כבישים, מש"לא כל החוזים נולדו שווים".
130. בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ביבי כבישים נפרשו שתי גישות לבחינת טיבו של החוזה. האחת - גישת כב' השופט שטיין - המציבה את מרכז הכובד בשאלת רמת הפירוט של החוזה, על החובות והזכויות שבו. לפי גישה זו קיימת מִקְשֶתֶת אשר בקצהה האחד "חוזה יחס פתוח אשר מנוסח בקווים כלליים בלבד - זאת, מאחר שבעלי החוזה, אשר הסכימו אהדדי לגבי מטרתו ונטלו על עצמם את ההתחייבות הבסיסית לקדמה, לא יכלו, לא רצו או לא השכילו לקבוע בו מתווה צעדים מדויק שבו כל אחד מהם אמור לצעוד כדי להגיע אל אותה מטרה משותפת [....] חוזי יחס פתוחים מסמיכים את בית המשפט לקרוא לתוכם תנאים וחיבים חדשים, שלא הוסכמו מראש, על בסיס עקרונות משפט רחבים כמו תום לב, הגינות וסבירות, כשכל אלו מותאמים למטרות החוזה" (עניין ביבי כבישים, פסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט שטיין). בקצה השני של המקשתת "חוזה סגור עם התניה מלאה: חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור ונהיר, והוא איננו זקוק לפרשנות יצירתית [...] חוזה סגור מנוהל על ידי כללים פורמליים, שעיקרם דרישת הכתב" (שם, בפסקה 13).
131. הגישה השניה, אשר נפרשה בפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף, מציבה את מרכז הכובד בשאלת מיהות המתקשר. בהתאם לגישה זו יש להבחין בין "מתקשר שהוא עוסק, דהיינו מתקשר מתוחכם המנהל עסקים ומיוצג היטב מבחינה משפטית בעת ההתקשרות", לבין "מתקשר שהוא אדם פרטי, כלומר בן אדם מן היישוב שלרוב אינו מיוצג היטב מבחינה משפטית בעת ההתקשרות (עניין ביבי כבישים, פסקה 2 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף). הבחנה זו תסייע לשופט הפרשן לסווג את ההתקשרות החוזית לשלוש קטגוריות נפרדות: "חוזה עסקי, שהוא חוזה שכל הצדדים לו הם עוסקים [...]; חוזה פרטי, שהוא חוזה שכל הצדדים לו הם בני אדם פרטיים [...]; חוזה צרכני, שהוא חוזה שמהצד האחד לו עומדים עוסק או עוסקים ומהצד השני אדם פרטי או בני אדם פרטיים [...]" (שם. ההדגשות במקור). לפי גישה זו, לכל אחת מן הקטגוריות שלעיל מתאימה גישה פרשנית שונה.
132. דומה כי בעניינו שתי הגישות מתלכדות משהסכם המייסדים מהווה "הסכם סגור", לפי גישתו של כב' השופט שטיין וחוזה עסקי "שכל הצדדים לו הם מתקשרים המנהלים עסקים והמיוצגים היטב" לפי גישתו של כב' השופט גרוסקופף. בנסיבות אלה יש ליתן מעמד מכריע ללשון החוזה, זאת נוכח החשיבות שביצירת וודאות חוזית ועל מנת לאפשר ל"צדדים מתוחכמים ומיוצגים היטב מבחינה משפטית לעצב את ההתקשרות החוזית שלהם כרצונם, תוך שימוש מושכל וזהיר בלשון ההסכם" (שם, פסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף).
133. בצד זאת, דומה כי לא יכול להיות חוזה שהוא "סגור לגמרי", שבו הלשון לעולם לא תשמע לשני פנים. במקרה כזה ניתן ללמוד על כוונת הצדדים המשותפת בחוזה מהנסיבות החיצוניות ובין היתר מחילופי דברים בין הצדדים במהלך המשא ומתן ביניהם; מהתנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה; מחוזים נוספים הקיימים בין הצדדים; מהנוהג המסחרי וההיגיון המסחרי-כלכלי שבבסיס החוזה ועוד (ראו: עניין דן אופ, לעיל).
האם הגיע מועד פירעון הלוואות הבעלים?
134. לטענת הנתבעים, החברה כלל לא אימצה את הסכם המייסדים ואינה מחויבת לו, הלוואת הבעלים מהווה מסוג של השקעה, גם אם הוגדרה משיקולי מס כהלוואה ועל כן מעמדה נחות ומשיקולי מדיניות אין לאפשר הקדמה של הלוואות בעלים בטרם השיבה החברה חובותיה והתחייבויותיה לאחרים ובפרט משהתובעות התחייבו כלפי צדדים שלישיים כי החזר ההלוואות שנטלו מהם קודם להלוואת הבעלים שניתנה על ידי התובעות.
135. לטענת התובעות, התנהלות הנתבעים היא שהובילה את התובעות להגיש את התביעה לאחר שהפרו החלטות דירקטוריון ולא השיבו כספים לחברה במועד וסירבו להשיב לתובעות את הלוואות הבעלים באופן נחרץ. לטענתן, הסכם המייסדים ברור ולא ניתן למצוא בו רמז לפרשנות שמציעים הנתבעים לפיה הלוואת הבעלים היא בקדימות אחרונה. כן נטען כי הטענה לפיה החברה אינה מחויבת להסכם המייסדים משלא אומץ על ידה אינה תואמת את התנהלות הנתבעים, לרבות בתביעה שכנגד וכי העמדה לפיה יש למכור תחילה את כלל היחידות ורק אחר כך להשיב את הלוואות הבעלים, היא עמדה מיתממת המתאימה למקרה בו כל צד ממלא את תפקידו בהתקשרות בתום לב ובאופן מקצועי.
136. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ראיתי לקבל את עמדת התובעות בעניין זה.
137. ראשית, יש לדחות את טענת הנתבעים לפיה הלוואת הבעלים מהווה מסוג של השקעה (גם אם הוגדרה משיקולי מס כהלוואה) ועל כן מעמדה נחות.
138. השאלה האם השקעת בעל מניות היא על דרך של הלוואת בעלים או של הזרמת הון, היא שאלה פרשנית שיש להכריע בה בהתאם לכללי הפרשנות הנהוגים בדיני החוזים, היינו, יש לבחון מהו אומד דעת הצדדים בעניין זה, במועד בו התקשרו הצדדים בהסכמים מכוחם בוצעו השקעות התובעות (ראו: ע"א 9025/17 Segal Group (Dresden) GmbH and Co KG נ' A.T.S Investment Inc [פורסם בנבו] (19.2.2020) (להלן: "עניין A.T.S")). ודוק, השאלה הנוגעת להדחיית החוב היא שאלה נפרדת הנגזרת משאלת סיווג הלוואות הבעלים, אשר עשויה להיות לה השלכות במגוון הקשרים ובכלל זה בכל הנוגע לדרך החזר ההשקעה. כך, בעוד בעל מניות המעמיד הלוואה לחברה זכאי לדרוש את השבת הכספים שהעמיד על פי תנאי הסכם ההלוואה, הרי שבעל מניות המזרים הון לחברה אינו זכאי לדרוש מהחברה את החזר הכספים שהשקיע, וכנגד זאת עומדות לו זכויות מכוח היותו בעל מניה, כדוגמת הזכות לקבל דיבידנד, ככל שיוחלט על חלוקתו, והזכות היחסית לערך השיורי שיוותר לאחר פירוק החברה פירעון חובותיה (ראו: עניין A.T.S, לעיל; דוד האן, דחיית חובות, מחקרי משפט כג 33, 38-52 (2006). על כן, ככל שההשקעה בוצעה על דרך של הלוואת בעלים, הרי שזכות התובעות להשבת כספי ההלוואה נגזרת מתנאי הסכם הלוואה ולא ממעמדן כבעלות מניות בחברה. ודוק, האפשרות הנתונה לבית המשפט, למשל מכוח דיני חדלות הפירעון, להדחות את החוב אינה רלוונטית לענייננו, משהתביעה נסובה, כאמור, על פרשנות הסכם המייסדים. ממילא גם טענות הנתבעים ביחס להדחיית החוב נטענו במישור המושגי ולא במישור הקונקרטי (זאת למעט ביחס להלוואה שהועמדה על ידי קרן אקספו, אליה אתייחס, בהמשך, בנפרד).
139. לשון הסכם המייסדים מלמדת כי הצדדים בחרו להגדיר את המימון שהעמידו התובעות לחברה לצורך רכישת האופציה כ"הלוואה" והתייחסו אליה כאל "הלוואת בעלים" (סעיפים 8.1, 8.3, 10.1 להסכם המייסדים). משענייננו, כאמור, בחוזה עסקי, אשר נערך על ידי אנשי עסקים מנוסים יש להעניק ללשון הברורה בה נקטו הצדדים מעמד מרכזי. יתר על כן, גם תנאי העסקה מצביעים על עסקת הלוואה אמיתית ובין היתר קביעת תנאי החזר לרבות מועדי תשלום ושיעור הריבית שתחול ההלוואה. בנוסף, כעולה מחומר הראיות, סכומי ההלוואות שהעמידו התובעות נרשמו בדוחותיה הכספיים של החברה כהלוואות בעלים ואין חולק כי החברה שילמה לתובעות סכומים על חשבון הלוואת הבעלים. עניין זה תומך אף הוא במסקנה כי לשונו הברורה של הסכם המייסדים מבטאת את כוונת הצדדים בעת כריתת ההסכם. מכאן שהתובעות העמידו לחברה את המימון עבור רכישת האופציה ותשלומי מסים, כהלוואות בעלים לחברה ועומדת להן הזכות לתבוע ממנה החזר השקעות אלה, זאת, כמובן, בהתאם לתנאים ההסכמיים שנקבעו להלוואות אלו, אליהם אפנה עתה.
140. מועד פירעון ההלוואה נקבע בסעיף 8.2 להסכם המייסדים הקובע כי "מועד פירעון ההלוואה הוא כעבור 12 חודשים ממועד רכישת האופציה על פי הסכם האופציה". הסכם האופציה נחתם, כאמור ביום 7.6.2017. בצד זאת מבהיר הסכם המייסדים, בסעיף 10.1 כי "מיד עם סיחור האופציה וקבלת דמי סיחור האופציה הנזילים, ראשית יושבו לנופי יהודה ו/או ארואל דמי האופציה שהושקעו על ידה בחברה באמצעות הלוואת בעלים בצירוף ריבית פיגורים (ככל שישנם פיגורים)" (ההדגשה במקור. ס.י.) ומוסיף וקובע, בסעיף 10.2 כי "... ככל והחברה תאלץ לרכוש יחידות נוספות בפרויקט לצורך מימוש האופציה, אזי היא תבצע את הרכישה מתוך דמי סיחור האופציה הנזילים. במקרה כאמור, "האמור בסעיף 10.1 יידחה עד למועד בו החברה תצליח למכור את היחידות אותן רכשה על מנת שהאופציה תמומש" תוך שנקבע כי "אין באמור בסעיף זה לפגוע בזכות נופי יהודה ו/או ארואל לגבות ריבית פיגורים מהחברה כאמור בסעיף 8.3 לעיל".
141. הצדדים חלוקים בשאלה מהו האירוע שהתקיימותו מגבשת את המועד להשבת כספי הלוואות הבעלים לפי הסכם המייסדים: האם השלמת מכירת כל היחידות אותן רכשה על מנת שהאופציה תמומש, כעמדת הנתבעים או שמא לכשיכנסו לקופת החברה די כספים כתוצאה ממכירת דירות ובפרט נוכח העיכוב בהשלמת היחידות, לו אחראים, לטענת התובעות, הנתבעים 2-4.
142. אני סבורה כי הדין בעניין זה עם התובעות. כאמור, מועד פירעון ההלוואה נקבע, בסעיף 8.2 להסכם, 12 חודשים ממועד רכישת האופציה וזהו המועד בו קמה לתובעות הזכות לעמוד על פירעון כספי ההלוואה. סעיף 10.1 להסכם המייסדים אינו משנה את מועד הפירעון אלא מבהיר כי המקור להחזר ההלוואה הוא בכספי סיחור האופציה וכי החזר ההלוואה קודם לכל שימוש אחר בכספי סיחור האופציה. גם סעיף 10.2 להסכם המייסדים אינו משנה את מועד הפירעון שנקבע בסעיף 8.2 אלא מבהיר כי למרות האמור בסעיף 10.1 להסכם המייסדים, ניתן יהיה לעשות שימוש בכספי סיחור האופציה הנזילים לצורך רכישת יחידות נוספות בפרויקט לצורך מימוש האופציה וכי במקרה כזה יידחה החזר הלוואת הבעלים עד למועד בו החברה תצליח למכור את היחידות אותן רכשה על מנת שהאופציה תמומש. סעיפים 10.1 ו-10.2 אינם מגבשים מועד להשבת הכספים אלא מוסיפים תנאי נוסף להחזר ההלוואה והוא קיומו של מקור להחזר הלוואת הבעלים, מכספי סיחור האופציה (סעיף 10.1 להסכם) או מתמורת מכירת היחידות (סעיף 10.2 להסכם). סעיפים אלה אינם משנים מחבותה של החברה להשיב "ראשית" לתובעות את דמי האופציה שהושקעו על ידה בחברה באמצעות הלוואת בעלים בצירוף ריבית פיגורים (ככל שישנם), ולא נלמד מלשונם כי אומד דעת הצדדים היה לדחות את החזר הלוואות הבעלים עד למועד בו תצליח החברה למכור את כל היחידות אותן רכשה על מנת שהאופציה תמומש, אף לא עולה מהוראות ההסכם כוונה של הצדדים לפיה הלוואת הבעלים תיפרע דווקא במועד בו יעמדו לרשות החברה הכספים הדרושים להשבת מלוא הלוואת הבעלים. לא למותר לציין כי אף התנהלות הצדדים בזמן אמת מעידה על אומד דעתם מלכתחילה, זאת משאין חולק כי החברה החלה לפרוע חלק מהלוואת הבעלים תוך שהתובעות זוקפות תשלומים אלה על חשבון ריבית הפיגורים (על המחלוקת שבין הצדדים בנוגע לסדר זקיפת התשלומים אתייחס בהמשך). לאור האמור מתייתר הצורך להידרש לצורך הכרעה בסוגיה זו, לטענה לפיה העיכוב במכירת היחידות אותן רכשה החברה על מנת שהאופציה תמומש נגרם בעטים של הנתבעים.
143. אציין כי לא מצאתי שיש בטענת הנתבעים לפיה החברה לא אימצה את הסכם המייסדים כדי לסייע לה בטענתה בעניין פירעון מועד ההלוואה. הנתבעים אינם חולקים על כך שלחברה חוב כלפי התובעות בגין הלוואות הבעלים אלא שטוענים הם, בסיכומי התשובה מטעמם כי "חוב החברה בגין הלוואת בעלים קיים גם ללא הסכם בכתב מול החברה, אלא שהתביעה כנגד החברה הכופה עליה פירעון מיידי או תנאים חריגים דינה להידחות גם מנימוק זה". אני סבורה כי אין לדברים בסיס. משלא הוצג הסכם אחר בין החברה לבין התובעות, המסדיר את תנאי ההלוואה הרי שיש לראות בחברה כמי שאימצה, הלכה למעשה, את תנאי ההלוואה כפי שנקבעו בהסכם המייסדים אף אם הסכם המייסדים בכללותו לא אומץ על ידי החברה. טענה זו אף אינה מתיישבת עם טענתן של התובעות לפיה נוכח הוראת סעיף 10.2 להסכם המייסדים, טרם הגיע מועד פירעון ההלוואה.
144. יתר על כן, מתכתובת דוא"ל מיום 8.5.2019, שנשלחה על ידי גוב ללוי ולמר חיים דנינו, בעל השליטה בתובעת 2 (להלן: "דנינו") (נספח 18 לתצהיר לוי מיום 21.7.2021), התייחס גוב, בסעיף 8 להודעת הדוא"ל, לנושא החזר הלוואת הבעלים וציין כי זו "תוחזר באמצעות הכספים שיכנסו מהמכירות הקרובות והחזרי ההלואות הקרובים". בהמשך לכך פירט את הצפי לסיום הליכי המכירה ביחס ל-6 יחידות בפרויקט ולסיום שתי הלוואות שניתנו לרוכשים בפרויקט וציין כי "סה"כ צפויים להיכנס במהלך ה-3 חודשים הקרובים לחשבון כ-16 מ' ₪ ובניכוי מע"מ 13.6 מ' ₪ רובה של ההלוואה תסולק ותישאר יתרה קטנה בלבד" (ההדגשה שלי. ס.י.). במועד זה, יודגש, לא נמכרו כל היחידות שנרכשו על ידי החברה בפרויקט.
145. בנוסף, החזר הלוואת הבעלים נדון גם בישיבת דירקטוריון החברה מיום 17.7.2019 (נספח 19 לתצהיר לוי מיום 21.7.2021). סעיף 3 לפרוטוקול זה, החתום על ידי לוי וגוב, עוסק ב"כיסוי הלוואות הבעלים" וצוין בו כי נערך חישוב ע"י שמר בהערכה גסה של הצפי התזרימי עד לחודש אוקטובר 2019 על מנת להחזיר את הלוואות הבעלים "כפי שדובר בפגישות קודמות". בהמשך ישיר לכך הוצגה טבלה שכללה 5 יחידות בפוריקט שהיה באותה עת צפי למכירתן ושתי הלוואות שהעמידה החברה ובצד כל אחת מהן הצפי התזרימי הנובע מאותה עסקה. מהאמור עולה כי החברה הכירתה בחובתה לפרוע את הלוואת הבעלים עוד קודם למימוש כל היחידות שנרכשו על ידי החברה בפרויקט ועל יסוד מימושים חלקיים.
שיעור הריבית על הלוואות הבעלים
146. אין מחלוקת בין הצדדים על גובה הלוואות הבעלים שהעמידו התובעות לחברה, אך הצדדים חלוקים בשאלה מהו שיעור הריבית החל על הלוואת הבעלים. לעמדת התובעות, הריבית שנקבעה בסעיף 8.3 להסכם המייסדים חלה על כל רכיבי ההלוואה בעוד הנתבעים סבורים כי הריבית שנקבעה בסעיף 8.3 להסכם, בשיעור 10% חלה אך ביחס להלוואת הבעלים כהגדרתה בסעיף 8.1 להסכם האופציה, היינו הלוואה בסך כולל של 12,700,000 ₪ שהועמדה לחברה לצורך רכישת האופציה על ידי החברה. לעמדת הנתבעים, ביחס ליתרת ההלוואות, שאינן נזכרות במפורש בהסכם המייסדים ולגביהן לא הוגדרה בהסכם המייסדים ריבית כלשהיא למרות שהצורך באשראי נוסף היה ודאי ונזכר במפורש בהסכם, יש לזקוף ריבית בשיעור של 2.6% בלבד המאפיינת הלוואות "בין חברתיות".
147. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אני סבורה כי הדין בעניין זה עם התובעות.
148. כאמור, המחלוקת בדבר שיעור הריבית שתחול על ההלוואות הנוספות עניינה בחיוב ריבית בגין הסכומים שאינם נזכרים בהסכם המייסדים ואשר הסכמת התובעות להעמדתם כהלוואת בעלים לחברה התגבשה בשלב מאוחר יותר.
149. אין מחלוקת בין הצדדים כי הסכם המייסדים אינו כולל הוראות בדבר הלוואות בעלים נוספות שתידרשנה התובעות להעמיד לחברה וממילא אין הוא כולל הסדרה אחרת לשיעור הריבית שיחול ביחס להלוואות אלה. מנגד אף אין מחלוקת כי לא התגבשה הסכמה פוזיטיבית אחרת כלשהי בין הצדדים ביחס לשיעור הריבית שתישאנה הלוואות הבעלים הנוספות.
150. התחקות אחר אומד דעת הצדדים במקרה דנן מביא למסקנה כי שיעור הריבית שנקבע ביחס להלוואת הבעלים כפי שנקבעה בהסכם המייסדים, יחול גם ביחס להלוואות הבעלים הנוספות. ראשית אני סבורה כי היעדר הסכמה בנסיבות המקרה דנן אינה מעידה על חסר המצריך השלמת פרטים אלא על כוונה להחיל גם ביחס להלוואות הבעלים הנוספות את התנאים שנקבעו ביחס להלוואת הבעלים כהגדרה בהסכם המייסדים. לא מצאתי בהסכם המייסדים ביסוס כלשהו לטענת הנתבעים לפיה כבר במסגרת ההסכם ביקשו הצדדים לחצוץ במכוון בין ההלוואה הראשונה והבסיסית לבין הלוואות אחרות, להן, במתכוון, לא נקבעה ריבית. אף אין בידי לקבל את טענת הנתבעים לפיה ההלוואה שנדרשה הנתבעת 2 להעמיד לחברה לשם מימון 2 מיליון ₪ האחרונים שישולמו לצורך הארכת האופציה, ואשר הועמדה בסופו של דבר אף היא על ידי התובעות, לא הייתה אמורה לשאת ריבית זאת משנקבע בסעיף 8.1 להסכם המייסדים כי גם מימון סכום זה על ידי הנתבעת 2 ייעשה "על דרך של הלוואת בעלים כאמור" (ההדגשה שלי. ס.י.) היינו, כוונת הצדדים הייתה להחיל לגבי הלוואת זו את ההסדר שחל ביחס להלוואות הבעלים שיעמידו התובעות.
151. שנית, האשראי שהועמד לחברה במסגרת הלוואות הבעלים הנוספות נועד בעיקרו לאותה מטרה לה נועדה הלוואת הבעלים הראשונה כך שלנוכח ההיגיון המסחרי-כלכלי שבבסיס הסכם המייסדים והתנאים הנגזרים ממנו ביחס להלוואת הבעלים ניתן ללמוד על אומד דעת הצדדים גם ביחס להלוואות הבעלים הנוספות.
152. לבסוף, על אומד דעת הצדדים בנסיבות המקרה דנן ניתן ללמוד גם מהנסיבות החיצוניות ובפרט מהתנהגות הצדדים לאחר העמדת הלוואות הבעלים הנוספות. כאמור, במשך חודשים ארוכים שילמה החברה לתובעות, באישורו ובחתימתו של הנתבע 3 כדירקטור ומורשה חתימה בחברה, תשלומי ריבית בשיעור 10% על מלוא סכום ההלוואה, זאת ללא אבחנה בין הסכומים השונים ותוך ששיעור הריבית הכולל צוין על גבי התחשיב שהועבר לנתבע 3. הנתבע 3 העיד אמנם כי לא בדק את התחשיבים לעומק וכי לא היה מודע לריבית אלא שאין בידי לקבל טענה זו אותה ביקש הנתבע 3 לסמוך על יתרת ההלוואה השגויה על פניה שנכללה בתחשיבי הריבית (משכללו הם סכומים שכבר הוחזרו לתובעות) ועל כך שבהיותו איש שיווק ולא איש כספים, סמך הוא על לוי. עיון בתחשיבי הריבית שהועברו לנתבע 3 (ת/12) מלמד כי שיעור הריבית נכתב במפורש ולא נדרש היה לחלצו מתוך סכומי הריבית שחושבו. בנסיבות אלה כלל אין רלוונטיות לטענה כי הנתבע 3 הוא איש שיווק ולא איש כספים. יתר על כן, אף אם התצהיר של מר גוב בבוררות סולמי (ת/29), במסגרתו הצהיר כי הוא האחראי בחברה (הנתבעת 2. ס.י.) על ההיבטים הכלכליים-מסחריים אינה מהווה ראיה שהוא בבחינת "מומחה" כלכלי, בוודאי מקשה היא לקבל את הטענה כי אין ביכולתו להבין כי במסגרת תחשיב הריבית חושבה הריבית בשיעור 10% מיתרת ההלוואה כפי שצוינה בתחשיב.
153. לאור האמור, לא ראיתי להידרש לטענת הנתבעים לפיה יש להחיל על ההלוואות הנוספות ריבית שנתית בשיעור 2.6%, זאת על סמך "השיעור המקובל במס הכנסה ביחס להלוואה בין שתי חברות קשורות בה, בהם הפרקטיקה הנהוגה היא כי יש לפנות להוראות פקודת מס הכנסה המסדירות את יחסי המימון בין שני צדדים קשורים", שכן אף לשיטת המומחה מטעם הנתבעים פרקטיקה זו נוהגת אך במידה ולא סוכם אחרת בין הצדדים. בענייננו, כאמור, באתי למסקנה כי אומד דעת הצדדים היה להחיל גם על ההלוואות הנוספות את שיעור הריבית שנקבע בהסכם המייסדים. יתר על כן, אף אם היה מקום להתייחס לשיעור הריבית החל על ההלוואות הנוספות כ'חסר' הרי שהיה מקום לפנות בעניין זה אל סעיף 26 לחוק החוזים שעניינו "השלמת הפרטים" הקובע כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים". במקרה כזה בטרם פניה אל "הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג", כעמדת הנתבעים, היה מקום לפנות ל"נוהג הקיים בין הצדדים" ובעניינו להוראות הסכם המייסדים.
שיטת חישוב הריבית וסדר זקיפת התשלומים
154. אין מחלוקת בין הצדדים כי הסכם המייסדים אינו כולל הוראות בעניין שיטת חישוב הריבית. בטענתן לפיה בחישוב יתרת החוב בגין הלוואות הבעלים שהעמידו לחברה יש להביא בחשבון חיובי 'ריבית דריבית' נסמכות התובעות על נוהג נטען, עליו העיד רו"ח קלדרון מטעמן, תוך שהן מדגישות כי הריבית דריבית חושבה רק החל מהמועד בו נפסקו תשלומי הריבית לתובעות. הנתבעים, מנגד, טוענים כי בהיעדר עיגון לכך בהסכם המייסדים, אין לגבות ריבית דריבית.
155. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אני סבורה כי הדין בעניין זה עם הנתבעים.
156. סעיף 8.2 להסכם המייסדים קובע כי מועד פירעון ההלוואה הוא כעבור 12 חודשים ממועד רכישת האופציה על פי הסכם האופציה. סעיף 8.3 להסכם המייסדים קובע כי במידה והאופציה מומשה על ידי קבוצת רכישה שרכשה את האופציה, אולם ההלוואה לא נפרעה על ידי החברה עד למועד הפירעון, "תישא ההלוואה ריבית שנתית של 10% וזאת עד למועד פירעונה המלא בפועל". בסעיף 10 להסכם המייסדים התייחסו הצדדים אל הריבית שנקבעה בסעיף 8.3 להסכם כ"ריבית פיגורים".
157. הסכם המייסדים אינו כולל הוראה מפורשת בדבר סוג הריבית או מנגנון חישובה. ההסכם גם אינו קובע מועד נפרד לתשלום הריבית על ההלוואה אלא קובע הוא, בסעיף 10.1 להסכם המייסדים כי "מיד עם סיחור האופציה וקבלת דמי סיחור האופציה הנזילים, ראשית יושבו לנופי יהודה ו/או ארואל דמי האופציה שהושקעו על ידה בחברה באמצעות הלוואת בעלים בצירוף ריבית פיגורים (ככל שישנם פיגורים)".
158. משהסכם המייסדים אינו כולל הוראה מפורשת של חיובי ריבית דריבית ואף אינו כולל נתון אודות 'תקופת הצבירה' שבה תתווסף הריבית לקרן, אני סבורה כי אין לקבל את פרשנות התובעות. הואיל וההפרש בין חיוב בריבית פשוטה לבין חיוב בריבית דריבית עשויים להיות משמעותיים, וכך הם אף בענייננו, הרי שאילו כוונתם המוסכמת המשותפת של הצדדים במועד כריתת החוזה הייתה כי להלוואה תתווסף ריבית שתחושב בדרך של ריבית דריבית, היה עליהם לקבוע זאת במפורש בלשון ההסכם, דבר שלא נעשה.
159. עיון בעדותו של המומחה מטעם התובעות מלמד כי אחת ההצדקות המרכזיות לחישוב הריבית במנגנון של ריבית דריבית מתבסס על הטענה לפיה "אם אני לא שילמתי ריבית שהייתי צריך, ויש פיגור בריבית שהיו צריכים לשלם לי, אז צריך לקבל על זה פרס ולא תהיה עליה ריבית? זה נשמע משהו כזה לא, כאילו מסתדר מבחינת ההיגיון. לכן ריבית דריגבית קיים בכל הלוואה שאני הכרתי בדיון מההגיון הזה" (עמ' 357 לפרוטוקול, שו' 13-19), אלא שבענייננו, כאמור, הסכם המייסדים לא קבע מועדים לתשלומי הריבית ולהיפך, נקבע כי 'ריבית הפיגורים' תשולם במועד פירעון הלוואת הבעלים.
160. העובדה כי בפועל, במשך כשנתיים ימים הקדימה החברה תשלומים לתובעות ושילמה להם סכומים שנזקפו על ידן על חשבון תשלומי הריבית אינה משנה מהוראות הסכם המייסדים בעניין זה וממילא אין בהפסקת התשלומים האמורים להוות מקור עצמאי לחישוב הריבית על הלוואת הבעלים במנגנון של ריבית דריבית.
161. בכל הנוגע לסדר זקיפת התשלומים אני סבורה כי משעה שנקבע כי כל הלוואות הבעלים יישאו את הריבית הנקובה בהסכם המייסדים שוב אין משמעות לשאלת סדר זקיפת התשלומים ששולמו לתובעות על חשבון יתרת החוב כלפיהן ובהיעדר קביעה אחרת בהסכם המייסדים, יחולו הוראות סעיפים 49-50 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973.
האם יש לבצע הפחתות מיתרת חוב ההלואה בגין עסקת מוהליבר?
162. ההכרעה בשאלה זו מורכבת משתי סוגיות נפרדות הטעונות הכרעה. האחת, קיזוז יתרת התמורה בגין רכישת הזכויות בבית מוהליבר שטרם שולמה. השניה, קיזוז ההפרש הנטען בין "שווי השוק" של בית מוהליבר לבין התמורה שנקבעה בהסכם למכירת הזכויות בנכס מהחברה לתובעות.
קיזוז יתרת התמורה שטרם שולמה
163. לצורך הכרעה בשאלה זו יש לפנות להוראות הסכם המכר שנחתם בין החברה לבין התובעות ביום 8.10.2018 (נספח 14 לתצהיר לוי מיום 21.3.2021) (להלן: "הסכם מכר מוהליבר" או "הסכם המכר").
164. סעיף 5 להסכם המכר, הנושא את הכותרת "התמורה" קובע כי תמורת מלוא זכויות החברה בנכס מתחייבות התובעות לשלם לחברה סך של 14,000,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין כנגד חשבונית מס כדין.
165. סעיף 5.2 להסכם המכר קובע כי התמורה תשולם לחברה בשלוש פעימות כך שסך של 8,250,000 ₪ בצרוף מע"מ כדין ישולם במועד חתימת ההסכם ישירות לידי ב"כ דמרי; סך של 2,875,000 ₪, בצרוף מע"מ כדין ישולם על דרך קיזוז הסכום האמור מההלוואת הבעלים שניתנה על ידי הקונה למוכר, בתוך 7 ימים ממועד ממועד רישום הערת האזהרה, כאשר ביחס לסכום המע"מ בגין תשלום זה נקבע כי הוא יועבר לחברה בהמחאה ליום 15.11.2018, כנגד חשבונית מס כדין. יתרת התמורה, בסך של 2,875,000 ₪, הוא הסכום השנוי במחלוקת בין הצדדים, בצירוף מע"מ כדין, תשולם, בהתאם להוראת סעיף 5.2.3 להסכם המכר "...תוך 14 ימים ממועד רישום הערת האזהרה מתוך חלקה של הקונה ברווחי המוכר (אשר בגין רווחים אלו תנפיק הקונה למוכר חשבונית מס כדין על סך של 2,875,000 ₪ כדין במועד ביצוע תשלום יתרת התמורה)". ביחס לסכום המע"מ בגין יתרת התמורה נקבע כי זה יועבר לחברה "בהמחאה ליום 15.11.2018 בחודש, כנגד חשבונית מס כדין".
166. לטענת הנתבעים, אשר העלו את טענת הקיזוז כטענת הגנה, מדובר בחוב בלתי מוכחש של התובעות לחברה אשר יש לקזזו מיתרת הלוואת הבעלים. לטענתם, טענת התובעות כאילו סיפקו שירותים של "ניהול" עבור החוב ועל כן הנפיקו חשבוניות בגין דמי ניהול בעבור סכום זה, באופן אשר יצר מצד אחד יתרת זכות לטובתן ומנגד הוצאה באותו סכום בספרי החברה, אינה נכונה ומהווה מניפולציה בלתי אפשרית. אף אין בסיס לטענתן המאוחרת של התובעות לפיה יתרת התמורה קוזזה מרווחים עתידיים, זאת משטרם בשלו התנאים לחלוקתם.
167. התובעות טוענות כי אין בסיס לטענת הנתבעים כאילו סעיף 5.2.3 להסכם המכר מהווה מניפולציה בלתי חוקית זאת משלא סמכו אותה על אדנים משפטיים או עובדתיים; משאין כל מניעה להתקשר בהסכם הקובע כי חלק מהתמורה בגין בניין מוהליבר תשולם לחברה באמצעות קיזוז מרווחים עתידיים להם יהיו התובעות זכאיות, כל עוד הדבר נעשה בהסכמה ומדעת; משהנתבע 3 אישר את תנאי העסקה במסגרת דירקטוריון החברה; משב"כ החברה היה מעורב בעסקה ולא היה נותן יד למניפולציה; ומשהוכסם בין הצדדים כי התובעות זכאיות לקבלת דמי ייזום בגין עסקה זו, שאלמלא הייתה נעשית, כפי הנראה הפרויקט כולו היה יורד לטימיון והחברה אף הייתה מחוייבת לשלם לדמרי פיצויים מוסכמים בשיעור של מיליוני שקלים בגין הפרת ההסכם, על כל ההשלכות הנובעות מכך.
168. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אני סבורה כי הדין בעניין זה עם הנתבעים.
169. הוראת סעיף 5.2.3 להסכם המכר כוללת שני חלקים. האחד: תשלום יתרת התמורה, בסך 2,875,000 ₪, בתוך 14 יום ממועד רישום הערת האזהרה. והשני: תשלום התמורה מתוך חלקן של התובעות ברווחי החברה כנגד הנפקת חשבונית מס על ידי התובעות על סכום זה.
170. שני חלקי הסעיף המתייחסים, כאמור, למועד תשלום יתרת התמורה ולמנגנון התשלום אינם מתיישבים זה עם זה, זאת משבמועד ביצוע התשלום טרם קמה לתובעות זכות בת קיזוז ברווחי החברה, כלל לא התקבלה בחברה החלטה על חלוקת דיבידנד ואף לא הוכח כי התקיימו התנאים הקבועים בחוק החברות לביצוע חלוקה.
171. ודוק, לא הייתה מניעה עקרונית כי הצדדים יחליטו על דחיית תשלום יתרת התמורה עד שתקום לתובעות הזכות לקבלת רווחים מהחברה אלא שלא זו הייתה הסכמת הצדדים. כעולה מהוראת סעיף 5.2.3 להסכם המכר, הסכמת הצדדים הייתה כי יתרת התמורה תשולם בתוך 14 יום ממועד רישום הערת האזהרה.
172. הוראת סעיף 5.2.3 להסכם המכר קובעת, אם כן, שתי הוראות אשר כל אחת מהן יכולה להתקיים כשלעצמה ואולם אין הן יכולות להתקיים יחדיו. בנסיבות אלה יש להכריע בשאלה לאיזו מהוראות הסעיף יש לתת את הבכורה.
173. בנסיבות המקרה דנן אני סבורה כי יש לקיים את ההוראה לפיה יתרת התמורה תשולם בתוך 14 יום ממועד רישום הערת האזהרה וזאת הן מהטעם שמדובר בהוראה קונקרטית ברורה וודאית לעומת הוראה עתידית אשר אין וודאות בהתקיימות תנאיה, הן מהטעם שהסעיף כולל התייחסות גם לעיתוי מועד תשלום המע"מ באופן שמעיד על כוונת הצדדים כי התשלום יבוצע במועד זה, הן משדחיית התשלום עד למועד בו תקום לבעלי המניות זכות ברווחי החברה כרוכה במשמעויות, שעשויות להיות מרחיקות לכת, בכל הנוגע לשווי התמורה בגין רכישת הזכויות בבית מוהליבר על ידי התובעות ובחינת סבירות תנאיה של העסקה.
174. למסקנה זו באתי גם מהטעם שלא ראיתי לקבל את עמדת התובעות לפיה התנו את הרכישה בכך שיותר לתובעות להקדים משיכת דמי יזמות (וזאת ע"ח רווחים עתידיים, ככל שיהיו לחברה). טענה זו אינה מתיישבת עם לשונו המפורשת של הסכם המכר לפיה הסכום האמור מהווה חלק מן התמורה בגין מכירת הנכס ואשר אין בו זכר לטענה בעניין דמי הייזום וממנו אף עולה מפורשות כי הקונה (קרי התובעות) התעתדו להנפיק למוכר (קרי לחברה) חשבונית מס כדין "בגין רווחים אלו". יתר על כן, בחקירתו אישר מר לוי כי יתרת התמורה שלא שולמה רשומה "ככרטיס חוב של נופי יהודה הימית" (עמ' 156 לפרוטוקול, ש' 17-19) וגם המומחה מטעם התובעות אישר כי סכום זה מהווה חוב של התובעות לחברה (עמ' 345 לפרוטוקול, ש' 28-30).
175. העובדה כי בסופו של יום נרשם בספרי החברה קיזוז תשלום התמורה כנגד הוצאה בגין משיכת רווחים על פי הסכם המכר כ"דמי ניהול" מעידה כי אף התובעות הבינו כי קיזוז כאמור אינו אפשרי. מנגד, אין בעצם הרישום בספרי החברה, שהיה בשליטתן המוחלטת של התובעות משום אסמכתא לטענתן לפיה היו זכאיות לדמי ניהול, רישום אשר כעולה ממכתב רוה"ח של החברה לה"ה גוב, לוי ודנינו (נספח 8 לתצהיר גוב) נעשה ללא תיעוד מתאים.
176. בנסיבות אלה ומשלא ניתן היה במועד ביצוע התשלום (14 יום ממועד רישום הערת האזהרה) לשלם חלק זה של התמורה החוזית מתוך חלקן של התובעות ברווחי החברה כנגד הנפקת חשבונית מס על ידי התובעות על סכום זה, הרי שנוצר לתובעות חוב בר קיזוז אשר יש לקזזו כנגד יתרת חוב הלוואת הבעלים.
קיזוז ההפרש בין "שווי השוק" של בית מוהליבר לתמורה בהסכם
177. כאמור, לטענת הנתבעים, מכירת הזכויות בבית מוהליבר מהחברה לתובעות מהווה עסקה חריגה אשר הייתה טעונה אישור של האסיפה הכללית, שלא ניתן. בהיעדר אפשרות מעשית לבטל את העסקה טוענים הנתבעים כי יש לקזז מיתרת חוב הלוואת הבעלים את ההפרש שבין שווי השוק של הנכס לבין המחיר המופחת שנקבע בהסכם. התובעות טוענות מנגד כי דין טענה זו להידחות, זאת משהעסקה אושרה על ידי הדירקטוריון ונחתמה על ידי הנתבע 3, שמייצג את הנתבעת 2 בדירקטוריון החברה ומשהצדדים היו מיוצגים בעסקה על ידי עורך דין והוכח כי התמורה שנקבעה בהסכם הינה נכונה וראויה.
178. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ראיתי לקבל את עמדת התובעות בסוגיה זו.
179. אני סבורה כי אף אם אכן, כטענת הנתבעים, מדובר ב"עסקה חריגה", כמשמעותה בסעיף 1 לחוק החברות, אשר הייתה טעונה, בהתאם להוראת סעיף 272(ב) לחוק החברות גם אישור של האסיפה הכללית בהיותה עסקה של החברה עם נושא משרה בה או עסקה של החברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה עניין אישי, הרי בנסיבות הפרטניות של המקרה דנן לא היה צורך לנקוט בהליכים אלה, זאת מן הטעם שכל בעלי המניות בחברה היו מודעים לעסקת מוהליבר ונתנו הסכמתם לה.
180. כאמור, בעלות המניות בחברה הן התובעות והנתבעת 2. התובעות נתנו הסכמתן לעסקה מעצם היותן צד להסכם בעוד הנתבעת 2 נתנה הסכמתה לעסקה באישורה את העסקה כדירקטורית בחברה (כעולה מסעיף 6.2.1 להסכם המייסדים ומנסח רישום החברה ברשם החברות (נספח 1 לכתב התביעה המתוקן), זאת אף אם אישור זה ניתן באמצעות הנתבע 3, אשר שימש כנציגה של הנתבעת 2 בדירקטוריון.
181. משכל בעלות המניות בחברה היו מודעות לעסקת מוהליבר ולתנאיה, אין עוד מקום לייחס משמעות לצורך הפורמלי באישור הפעולה בהתאם להוראות הפרק החמישי לחוק החברות (ראו: ע"א 10568/02 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד שחר הררי, מפרק חברת ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ (בפירוק) ואח', פ"ד נח(5) 673; ע"א 995/90 אדורם מהנדסים בע"מ נ' גב' חנה גת (נבו, 14.7.1992)). הסכמה זו ממרקת, לטעמי, את הפגם הפורמלי שנפל בהליך האישור.
182. אמנם, גם ביחס לעסקאות שקיבלו את האישורים הפרוצדורליים נותר לבית המשפט מרחב להפעלת ביקורת שיפוטית ואולם הכלל הוא כי בית המשפט יימנע מלבחון לגופן עסקאות שאושרו כדין. סמכות זו שמורה למקרים חריגים במיוחד, כאשר מתעורר החשש כי הדרישות הפרוצדוראליות לא מילאו אן ייעודן ולא הביאו לנטרולו של ניגוד העניינים הרלוונטי, באופן העשוי להשליך גם על השאלה אם העסקה היא לטובת החברה (ראו: ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ' (נבו, 28.12.2016) (להלן: "עניין ורדניקוב", פסקה 102 לפסק דינו של כב' השופט עמית) ולדברים משנה תוקף משהעסקה אושרה על ידי כלל בעלות המניות בחברה.
183. בבחינת למעלה מן הדרוש יצוין כי הנטל המוטל על המבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין, ובענייננו הנתבעים, הוא נטל כבד ביותר (עניין ורדניקוב, לעיל) והנתבעים לא עמדו בנטל זה.
184. על יסוד חומר הראיות שבפני שוכנעתי כי העסקה, על אף התמורה שנקבעה בהסכם, הייתה לטובת החברה.
185. כפי שצוין לעיל, האופציה שרכשה החברה מדמרי התייחסה לשלושה מבנים: הנכס ברחוב רמב"ם, הנכס ברח' התבור ובית מוהליבר. ביחס לנכסים אלה נערכו שני הסכמי אופציה, ובהתאמה שני הסכמי מכר, נפרדים, האחד ביחס לנכסים ברחוב רמב"ם 12-16 וברח' התבור 44, תל אביב והשני ביחס לבניין מוהליבר. בעת מימוש האופציה שילמה החברה, בהתאם להסכם האופציה השני, סך של 8.25 מיליון ₪ עבור בית מוהליבר, שהיווה כמחצית התמורה בגין רכישת הזכויות בנכס מאת דמרי ויתרת הסכום, בסך של 8.25 מיליון ₪ נוספים, הייתה אמורה להיות משולמת מספר חודשים לאחר מכן, בחודש אוגוסט 2018.
186. אין מחלוקת כי בהגיע מועד התשלום לא היו לחברה הכספים הנדרשים לתשלום יתרת התמורה עבור בית מוהליבר. בנסיבות אלה החברה עלולה הייתה להפר את ההסכם מול דמרי ועמדו בפניה שתי אופציות שנבחנו, נטילת הלוואה נוספת לצורך מימון יתרת התמורה או מכירת הזכויות בנכס.
187. האפשרות לגייס את יתרת הסכום כהלוואה ירדה מן הפרק נוכח סירובן של התובעות ובעלי מניותיהן לערוב להתחייבויות אלה. בהקשר זה אציין כי לא ראיתי לקבל טענת הנתבעים לפיה התובעות סיכלו את האפשרות שעמדה בפני החברה לממן את יתרת התשלום באמצעות הלוואה מקרן אקספו בחוסר תום לב. מעדותו של לוי עולה כי הלוואה זו הייתה טעונה ערבות אישית שלו ושל דנינו אותה סירבו לתת. עדות זו, המתיישבת עם תנאי ההלוואה הקודמת שנטלה החברה מקרן אקספו לצורך מימון רכישת היחידות שלא נמכרו בפרויקט, לא נסתרה. משהנתבעים לא הצביעו על התחייבות של התובעות ובעלי המניות בהן לערוב באופן אישי לחובות החברה, אין מקום להתייחס לסירובן לחתום על ערבות אישית כאמור משום סיכול האפשרות לנטילת הלוואה. הנתבעים לא הוכיחו, כאמור, כי עמדה בפני החברה האפשרות ליטול הלוואה לצורך מימון יתרת התמורה בגין רכישת הזכויות בבניין מוהליבר, ללא מתן ערבות כאמור ואף לא התמודדו עם טענת התובעות לפיה נטילת הלוואה כאמור הייתה מטילה על החברה חבויות שוטפות שהייתה מתקשה לעמוד בהן.
188. בצד זאת אציין כי לא ראיתי לקבל את עמדת התובעות לפיה העסקה בוצעה ב"שווי השוק" של הנכס על יסוד הערכות שמאי מטעם הנתבעים. לא הוכח כי במועד ביצוע העסקה עמדה בפני הצדדים חוות דעת שמאית אשר העריכה את שווי הנכס וטענות התובעות בעניין זה נסמכת על דו"ח ראשוני שנערך על ידי השמאי קרני גטריידה שניתן לצורך בחינת כדאיות הפרויקט, אשר מחלץ אמנם את שווי הקרקע אך אינו מהווה חוות דעת שמאית לצורך קביעת "שווי השוק" של הנכס. יתר על כן, טענת התובעות היא כי חוות דעת זו נערכה בהתבסס על הנחות שלא התקיימו, אלא שבמועד העסקה כלל לא בוצעו התאמות לחוות הדעת ומכתב ההבהרה אותו הציגו התובעות (נספח 16 לתצהיר לוי) נערך מספר חודשים לאחר הסכם המכר. מכתב זה, כעולה מתצהירו של מר גטריידה, נערך בעקבות פניה של לוי אל השמאי גטריידה בבקשה לקבלת חוות דעת שמאית שתתמוך בשווי העסקה מול מיסוי מקרקעין, חודשים ארוכים לאחר החתימה על הסכם המכר.
189. בנוסף אציין כי לא ראיתי להידרש לשאלה איזו מחוות הדעת השמאיות שהוגשו, זו מטעמן של התובעות וזו מטעמם של הנתבעים, יש להעדיף. שתי חוות הדעת עסקו בהערכת שווי הזכויות בנכס במסגרת מכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון בתנאי שוק חופשי אלא שכפי שאישרו הנתבעים, במועד חתימת העסקה "משלא היו ברירות אחרות ונוכח הסיכון שבאובדן העסקה כולה" הסכימה הנתבעת 2 לתנאים "הבלתי הגיוניים" של הסכם המכר "מתוך הבנה כי בפני החברה לא עומדת כל אפשרות אחרת, לאחר שהתובעות סיכלו כאמור את האפשרות שעמדה בפניו לממן את יתרת התשלום באמצעות הלוואה מקרן אקספו" (סעיף 90 לתצהיר גוב).
190. לא מדובר, אם כן, בעסקה ממוכר מרצון לקונה מרצון בתנאי שוק אלא בעסקה שהחברה, על מנת להימלט מן הסיכון באובדן העסקה כולה, נדרשה לבצע בתוך פרק זמן קצר ומוגדר ומהווה על כן מעין עסקת "מימוש מהיר". בנוסף, לא הוכח כי העסקה התקיימה בתנאים "בלתי הגיוניים". מהעדויות שנשמעו עולה כי ההצעות הגבוהות ביותר שהוצעו בגין רכישת הזכויות בנכס עמדו על סך של 14.5 מיליון ₪ וכי אלה הוצעו בשלבים מוקדמים הרבה יותר, בטרם ריחפה מעל צווארה של החברה חרב אובדן הזכויות על פי ההסכם. בהקשר זה אציין כי יש לטעמי ממש בטענת התובעות לפיה אילו היו בפני הנתבעים 2-4 הצעות גבוהות יותר לרכישת בניין מוהליבר, הנתבע 3, לכשנשאל בעניין, היה מבהיר זו בעדותו.
191. על יסוד האמור לעיל אני סבורה כי אין מקום לקזז מיתרת ההלוואה סכומים נוספים בגין עסקת מוהליבר.
האם מתקיימת בעניינו עילה להרמת מסך או לחיוב אישי כנגד הנתבעים 2-4?
192. התובעות טוענות כי אף שבמצב העניינים הרגיל החיוב הכספי לזכותן היה נפרע מכספי נתבעת 1, יש לחייב גם את נתבעים 3-4 כלפיהן במתווה הרמת מסך, וזאת מש"התנהלו באופן מודע ומכוון כדי לחמוק מקיום התחייבויותיהם", תוך ש"ביקשו להסתתר מאחורי מסך ההתאגדות של נתבעת 2" ו"פעלו לאורך כל הדרך מתוך מחשבה כי הם 'מוגנים' מלשאת באופן אישי בחובות הנתבעת 2 כלפי התובעות". כך, "הנתבע 3 הביא לתיקון טיוטת מכתב ההתראה מטעם דיגיטל קלאוד לאחר שהועבר להערותיו ע"י קורן, ודאג להסרת שמות הנתבעים 3-4"; כך, בהתייחס לדו"ח האפס שנערך ע"י השמאי קרני גרטיידה עבור חברי קבוצת הרכישה "הוכח כי דמי הניהול הוגדלו משני מיליון לחמישה מיליון שקלים והוכח שהדבר נעשה 'לבקשת המארגן'" בין הטיוטה לבין הנוסח הסופי, מבלי שהובהר לאביעד "שינוי זה של הסטת דמי הסיחור לטובת דמי הניהול"; כי ה"הנחה" לעו"ד שרה לוי בגין דמי הסיחור, נעשתה "כנגד הלוואה שניתנה באופן אישי לנתבעים... תוך פגיעה בהכנסות החברה ועל חשבון החזר הלוואות התובעות"; הנתבעים נטלו מנתבעת 1 הלוואה בסך 350,000 ₪ ולא השיבוה, אף שבישיבת דירקטוריון של נתבעת 1 ניתנה החלטה בהסכמת נתבע 3 שקבעה מועד השבה שחלף מכבר; הנתבעים נקטו בפעולות על מנת "לנשל את התובעות ממוסדות החברה ולקבל החלטות מאחורי גבן של התובעות על מנת לאיין את התביעה"; התובעות מוסיפות וטוענות כי די בכישלונם האישי של הנתבעים מהשלמת המכירות על מנת לחייבם בכספי הלוואות שלא הושבו. זאת, בין שמקורו ב"זדון כפי שהוכח בראיות ובעדויות למכביר", ובין ברשלנות, בין בגרם הפרת חוזה.
193. הנתבעים טוענים כי אין כל יסוד לביצועה של "הרמת מסך כפולה" וכי התביעה הוגשה אך כאמצעי לחץ אישי כנגדם, עת התובעות מלינות בשיהוי רב על מהלכים שבוצעו בהסכמות פוזיטיביות שניתנו מצדן תוך החזקה במידע מלא בכל הנוגע לתוכנם בחברה המשותפת נתבעת 1 או בקשר לפעילותה. כך באשר לתשלום לדיגיטל קלאוד, לגובה דמי הניהול ביחסים שמול קבוצת הרכישה, כך באשר למתן הנחה לעו"ד שרה לוי, וכך נטילת ההלוואה מנתבעת 1 שממילא קוזזה מהסכומים המגיעים לנתבעים בתביעה שכנגד.
194. הפסיקה מכירה באפשרות לחייב אדם בגין פעולות שבוצעו עבור תאגיד במספר מתווים - "הרמת מסך" לפי סעיף 6 לחוק החברות, אשר "שמורה למקרים חריגים בלבד, בהם נמצא כי בעל מניות בחברה עשה שימוש לרעה באישיותה הנפרדת, 'באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה'; או 'באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה'"; "אחריות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, וזאת ככל שהפיקו טובת הנאה מהפעולה"; "אחריות אישית של בעלי השליטה" (ראו: ע"א 184/20 ‏דורון קדם נ' טופ אלפא קפיטל ש.מ. בע"מ, [פורסם בנבו] (11.7.2022) פסקות 41-42).
195. בין המתווים, "נקבע כי ראוי להעדיף את מודל האחריות האישית על פני מודל הרמת המסך... יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה 'להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת'" (ראו: ע"א 8553/19 אלכסנדר אורן בע"מ נ' יהודית כהן [פורסם בנבו] (17.11.2020) פסקה 21 לפסק דינו של השופט מינץ). במקרה כזה, "המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על נושא משרה בחברה, הוא אותו מבחן 'רגיל' הקיים בדיני הנזיקין, קרי קיום יסודות העוולה. יחד עם זאת, על המבקש להטיל אחריות אישית על נושא משרה בחברה, ישנה חובה להצביע על עילה ספציפית נגדו ולהניח תשתית ראייתית אשר ממנה עולה כי נושא המשרה קיים את יסודותיה. אם לא כן, ניתן אולי להיפרע מן החברה, אך לא מנושא המשרה עצמו... במסגרת זו אין די להיווכח כדרישת הדין בדרך כלל, כי נורמת תום-הלב המכתיבה רמת התנהגות אובייקטיבית הופרה, אלא יש להראות שעל נושא המשרה רובץ אשם אישי סובייקטיבי למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית... הטלת אחריות אישית בנזיקין על מנהל חברה מותנית בכך שבמעשיו או במחדליו התקיימו כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות על פי דיני הנזיקין..." (שם, פסקה 24).
196. ומכאן, למעשים המיוחסים עצמם ומשמעויותיהם.
פרשת דיגיטל קלאוד
197. התובעות טוענות כי הנתבעים יצרו בפניהן מצג לפיו יש בידם משאבים כספיים שדי בהם על מנת לקיים את חלקם בהסכם תוך שנטען כי "רק על סמך ההתחייבויות האלה, שיש להם את הכסף לעמוד בתקורות ובהוצאות של השיווק והפרסום, הסכמנו להיכנס לפרויקט..." (פרוטוקול עמוד 102) וכי הנתבעים ייטלו את ההתחייבויות כלפי גורמי השיווק, לרבות דיגיטל קלאוד, על עצמם. התובעות מוסיפות וטוענות כי לצד הבעיה שיצרו, ואל מול טענות דיגיטל קלאוד לערבות אישית שלהם לחובות כלפיה (ת/3; פרוטוקול, עמוד 35), הנתבעים מצאו את הפתרון בהפניית דיגיטל קלאוד לאיים עליהן בהגשת בקשת פירוק נגד נתבעת, בה היו מושקעים רק כספי התובעות, תוך העמדת האחרונות בפני מצב מוגמר - ומשכך נקבע הסדר לתשלום החוב.
198. טיעוני הצדדים ועדויותיהם משמיעים כי התובעות אינן חולקות על עצם ההתקשרויות עם דיגיטל קלאוד וזכאותה לכספים עבור עבודתה, ואילו הנתבעים אינם חולקים על תיאור האירועים שבתצהירו של אביעד לפיו יודע לראשונה על מעורבותה של דיגיטל קלאוד ודרישת החוב שלה בחודש פברואר 2018, לאחר שמרבית השירות כבר ניתן.
199. מנהל דיגיטל קלאוד אישר כי יש ממש בגרסת הנתבעים כי ככלל היה מקבל מהנתבעים תשלום לאחר שהיו מקבלים כספים - "בדרך כלל, מה שהיה נהוג לאורך שנים בינינו, זה שבסוף, בסוף הפרויקט, ברגע שנחתמת העסקה, מממשים את הקרקע והם נפגשים עם הכסף, אז הם משלמים. זה היה נהוג מאז ומעולם. פשוט הפרויקט הזה התארך מעבר למצופה, ולכן הייתי צריך, גם היקף הפרסום שלו חרג מכל מה שתוכנן, ולכן הייתי צריך למצוא מקורות מימון לדבר הזה... כשהם נפגשים עם הכסף... זה היה כלל אצבע... היו גם מקרים שהם שילמו תוך כדי" (פרוטוקול עמודים 28-29), אך במקרה הספציפי דרש תשלום קודם לסיום כיוון ש"...אני במשך, עד אותה תקופה משלם כמו שעון לספקים, אפילו מקדים תשלומים, כי נורא חשוב לי השם שלי בשוק. ופה עשו לי עוול סך הכל, משכו את זה ומשכו ומשכו. ולפי ההתכתבויות גם רואים שהם לא תמיד היו זמינים, לא תמיד ענו לי. וזה נמשך ונמשך. לא נתנו לי תאריך ברור, אוקיי, בתאריך ככה וככה אתה מקבל את הכסף. זה לא היה. לא" (פרוטוקול עמוד 54). מכל מקום - נתבע 3 אישר כי לא היו בידי הנתבעים כספים לתשלום עבור השירותים שהזמינו מדיגיטל קלאוד, אף כי היה פער משמעותי בין הסכומים שהקצו לצורך זה, וכי ידעו זאת מראש "...לא תכננו לשלם לשמוליק, אוקי? את זה מימנו רק מכספים שהיו באמצעותנו. כשהסתיימה התקופה הזו, זה כבר היה מעל מה שתכננו ומעל ליכולות שלנו" (פרוטוקול עמוד 693), כאשר לגרסתו - "במהלך תקופת האופציה עברו לשמוליק אני חושב שקצת יותר, אבל בוודאות 700 אלף שקל... לגבי שמוליק העברנו מתחילת הפרויקט 700 אלף שקל..." (פרוטוקול עמודים 694, 696). יצוין כי גם גרסה זו בדבר תשלום חלק קטן באופן יחסי בפועל מוכחשת ע"י התובעות משלא הוצגו דו"חות או קבלות לתמוך בה. בעניין זה העיד מנהל דיגיטל קלאוד כי "יכול להיות פתאום קיבלתי חלק מהכסף על החשבון. אני לא זוכר", וכי לאחר שסכום החוב צמח בראשית שנת 2018, וקיבל מהנתבעים התחייבות בכתב לצמצומו - "גם אם הם שילמו משהו, אז זה היה 100,000, סכומים כאלה..." (פרוטוקול עמודים 29-30; יצוין, כי ב-ת/11, תכתובות וואטסאפ בין דיגיטל קלאוד לבין נתבע 3, נזכרים שני סכומים של 100,000 ₪ שכפי הנראה הועברו בראשית חודשים פברואר ומרץ 2018).
200. כמו כן, על אף טענות דיגיטל קלאוד לערבות של נתבעים 3-4 לחיובים כלפיה, ניתן לראות קשר ארוך טווח בינם לבין דיגיטל קלאוד, המלמד על העדפה שלא להגיע לעימות ישיר עמם. בתכתובת הוואטסאפ ת/11 הנ"ל ציין נתבע 3 ב-21.03.2018 כי "זה לא הסיטואציה האידאלית עבור אף אחד מאיתנו אבל אנחנו נצא מהעניין הזה מחוזקים אני בטוח... חשוב רק לשמור על קור רוח צעד אחרי צעד ונגיע לשם תאמין לי עוד קצת מאמץ ואמונה", וב-11-12.04.2018 "אביעד לדעתי לא יעביר את הכסף מחר... הוא הגיב לך???? ולמחרת "איך שאתה מגיע למשרד תוציא מייל ותכתב את כולם שאתה מחכה לשקים ושאתה לא יכול לחכות". וכך בעדותו של מנהל דיגיטל קלאוד ביחס לנתבעים - "זה לקוח, לקוח עוגן, לקוח משמעותי במשרד, שפתוח איתך במיליונים בתקופה הזו. אתה לא יוצא איתו למלחמות" (פרוטוקול עמוד 51), כש"אין לי עניין להגיע לבית משפט עכשיו ולהימשך עם זה עכשיו במינימום שנה וחצי שנתיים..." (פרוטוקול עמוד 46).
201. מהאמור לעיל עולה כי הגם שעל פי הסכם המייסדים נתבעת 2 תטפל בפרסום ושיווק הפרויקט ותקבל כספים בשיעור מוגבל וגם זאת הן רק לאחר מכירת היחידות לחברי קבוצת רכישה ורק לאחר שהתובעות תקבלנה את כספן - הנתבעים לא החזיקו בעצמם סכום קרוב להתחייבויות שניטלו. גם אם בין הנתבעים לדיגיטל קלאוד התקיים נוהג מסחרי לפיו התשלום עבור עלויות הפרסום מתבצע לאחר שהנתבעים "פוגשים את הכסף", הרי שהיה עליהם להביא בחשבון כי נוכח מורכבות העסקה, לה טענו הם עצמם, עשויים המועדים במקרה דנן להתארך.
202. לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים ובחנתי את חומר הראיות אני סבורה כי עלה בידי התובעות לבסס טענתן לפיה בהיעדר מקורות מימון, הנתבעים "שלחו" את מר שמוליק קורן מחברת דיגיטל קלאוד בע"מ (להלן: "קורן"), אשר סיפקה שירותי פרסום לפרויקט, ללחוץ על לוי על מנת להקדים עבורם תשלומים.
203. הוכח כי במהלך חודש פברואר 2018, שלושה חודשים לפני מועד מימוש האופציה, פנה קורן ישירות אל מר לוי, הגם שאין חולק כי השירותים סופקו על ידו ישירות לנתבעים וכי הצעת המחיר בגין השירות העוברה ישירות אליהם, והחל להפעיל עליו לחצים על מנת לקבל כספים, תוך נקיטת איומים מרומזים ולעתים אף מפורשים. כך, בהודעת דוא"ל ששלח קורן ללוי נכתב "אביעד אני ממליץ לך להיות מעורב ולא להתעלם ממני. אתה הראשון שתושפע מהמלכים שיקרו. במילים פחות מכובסות - אתם מפילים אותי ונופלים יחד איתי. ממליץ לך לחשוב שוב" ובהמשך "אני חש מחוייבות לעדכן אותך כי אתה זה שתושפע משמעותית מהמהלכים הבאים. והם לא טובים. אז אתה יכול להמשיך להגיד 'שאין לי עסק איתך' אבל זה לא חכם מבחינתך".
204. חרף טענת לוי לפיה על קלאוד דיגיטל להפנות טענותיה לנתבעים 2-4, מאחר שהם אלו שאמורים לשאת בתשלומים בקשר עם שיווק ופרסום פנתה חברת הפרסום במכתב עו"ד (ת/30) והתריאה כי במידה ולא ישולם לה סך של 5 מיליון שקלים בקשר עם הפרויקט, היא תגיש תביעה כנגד החברה שתביא לפירוקה.
205. התובעות שחששו לגורל החברה לאחר שכבר העמידו סכומי כסף משמעותיים לצורך רכישת האופציה והארכתה וחששו כי כספם ירד לטמיון, ניאותו לאפשר לחברה להעביר סך של 2.5 מיליון ₪ לטובת כיסוי הוצאות השיווק והפרסום חרף העובדה שהדבר לא תאם את הסכם המייסדים.
206. אמנם, בסופו של יום הסכימו התובעות לשינוי סדרי התשלום בהתאם להוראות הסכם המייסדים אלא שהסכמה זו נכפתה עליהם משהתובעות לא קיימו את חובתן על פי הסכם המייסדים לשאת בעלויות הפרסום והשיווק והסתבר כי לא עמדו להם המקורות למימון התחייבויותיהם, באופן שסיכן את המשך פעילות החברה, זאת אף אלמלא עמד גוב מאחורי פנייתו של קורן אל לוי.
207. אשר ליחסי קורן - גוב - מתכתובת "ווטסאפ" בין קורן לבין גוב (ת/11) ומעדות קורן עולה כי נרקם בין גוב לבין קורן שיתוף פעולה בניסיון להביא לכך שהתובעות יהיו אלו שישלמו לקורן מיליוני שקלים במקום הנתבעים 2-4, שכאמור לא היו להם באותה עת האמצעים לעמוד בהתחייבויותיהם בהתאם להוראות הסכם המייסדים. בין היתר הוכח כי למכתב עו"ד דיגיטל קלאוד קדם שיח בין גוב לבין קורן, במסגרתו השיא גוב עצותיו לקורן בקשר עם המכתב ובין היתר "בכל אופן אני חושב שאולי שלפני שתשלח את המכתב שווה שהעו"ד שלך יצור קשר טלפוני עם אביעד בכדי לקדם פגישה דחופה בנושא, רק עם (כך במקור. ס.י.) לא יהיה שיתוף פעולה שישלח את המכתב. זו דעתי" תוך שהוא מבהיר מדוע המליץ לקורן לנהוג דווקא כך, שכן "ברגע שישלח המכתב נאבד את הצורך של אביעד (לוי. ס.י.) לשמור על הדברים מפני חיים (דנינו. ס.י.) ואז אנחנו בסרט אחר"..."חשוב לו לשמור על שקט מול חיים". מהאמור עולה כי גוב היה שותף לניסיונות להפעיל לחץ על לוי. על האמור יש להוסיף כי טיוטת מכתב עוה"ד של קלאוד דיגיטל הועברה לגוב לפני שנשלחה לנמעניו תוך שקורן כותב לגוב "ראית את המכתב? יש לך הערות לנוסח?, וגוב משיב "אני חוזר למשרד ואני יקרה (כך במקור. ס.י.) ואדבר איתך 10 דק'".
208. לא מצאתי את גרסתם של גוב וקורן ביחס להתכתבויות אלה מהימנה וההסברים שסופקו על ידם היו רחוקים מלשכנע.
209. בנסיבות אלו קיימות לפחות שתי מסגרות משפטיות המצדיקות חיוב הנתבעים 3-4 כלפי התובעות בגין הסכומים ששולמו לדיגיטל קלאוד - האחת, דיני עשיית עושר ולא במשפט, משעסקינן במצב בו מתקיים ב/מובהק אותו "רעיון רחב יותר, שלפיו צד ג', אשר בכדי להגן על אינטרס עצמי מוצדק 'נאלץ' לפרוע חוב של הזולת, זכאי לחזור על החייב וכן ראוי להכיר לזכותו לסוברוגציה לביטחונות" (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שלישית התשע"ה-2015, כרך א', עמוד 312). הנתבע 3 פעל באופן אקטיבי על מנת להביא לכך שהתובעות תיתנה הסכמן לתשלום לדיגיטל קלאוד, שהחובה לשלמו חלה על הנתבעים, שלא בהתאם ומעבר למחויבותן על פי להוראות הסכם המייסדים, ונשכר מכך הן בהימנעות מבירור שאלת ערבותו האישית כלפי דיגיטל קלאוד והן בשימור יחסיו עמה; השנייה – ראיית נתבעים אלו כמי שנטלו סיכון בלתי סביר באשר ליכולת לקיים את התחייבותה של נתבעת 2 כלפי התובעות בהקשר לשיווק והפרסום, באופן המצדיק הרמת מסך ההתאגדות לבעלי מניותיה בגין סכומים ששילמו התובעות עבורה.
210. לאור האמור ראיתי לחייב את נתבעים 3-4 להשיב לחברה את הסכומים ששילמה לדיגיטל קלאוד בהתאם להסדר מיום 10.05.2018, בצירוף הפרשי הצמדה כדין, זאת מבלי לגרוע מזכותה של הנתבעת 2 לקבל את התשלומים להן הן זכאיות בגין פרסום ושיווק בהגיע המועד לכך בהתאם להסכם המייסדים, ככל שטרם שולמו.
הגדלת חלק דמי הניהול
211. אין חולק על כך שבמסמך "טבלת איזון ותקציב פרוייקט בית העמודים נחלת בנימין תל אביב" הנושא תאריך 08.08.2017, בו נאמר כי "מוצגת טבלת איזון ותקציב כפי שיוצג בדוח ה-0 שיופק ממשרדנו" ננקב כנתון "ארגון וניהול" הסך 2,000,000 ₪. בטבלת תקציב הפרויקט שב"דו"ח ראשוני מותנה בקבלת היתר בניה" הנושא תאריך "יולי 2017" ננקב הנתון בגין "ארגון ייעוץ ניהול", "עפ"י הסכם ייעוץ" בסך 5,000,000 ₪. השמאי קרני גטריידה שערך את שני המסמכים הצהיר כי "בטיוטת הטבלאות נכתב שיעור דמי הניהול לתקופת ביצוע בלבד. בדו"ח הראשוני החתום נוספה הערכת דמי הניהול לתקופה שלפני הביצוע... שנועדה להביא את הפרויקט ל'קו הפתיחה' של הפרויקטים היזמיים, כלומר עם היתר בניה, בנק מלווה וקבלן מבצע", וכי "... זו הייתה הערכה נכונה וסבירה של דמי הניהול בפרויקט לפי דעתי המקצועית", והוסיף בכתב יד כי "הנ"ל בוצע לבקשת המארגן". התובעות טוענות כי "הסכם הייעוץ" בגינו שונה הנתון באופן המביא להקטנת דמי הסיחור מהם אמורה הייתה להיות מושבת ההלוואה, ולהסטת סך מהותי של 1,400,000 ₪ (בשים לב לחלוקת הרווחים) מהתובעות לנתבע 3 שהוא בעלי חברת "אירופה ישראל ש.מ.א בע"מ" עמה נחתם הסכם ניהול נעשה מבלי ליידע את התובעות או מי מטעמן, לא כל שכן קבלת הסכמתן מראש. הנתבעים טוענים כי מדובר בתמורה הוגנת בגין השירותים כפי שאושרה בזמן אמת לפי שיקול דעתו המקצועי של השמאי גטריידה, גם השמאי דהאן אישר היותה "בגבולות הסביר", וכי אין חולק כי אביעד חתם על המסמכים, אף השלים עם הדברים בשיח שהתקיים בין הצדדים לקראת סוף חודש ספטמבר 2017.
212. מקובלת עלי עמדתן העקרונית של התובעות לפיה בשים לב למנגנון ואופן חלוקת הכספים שנקבעו בהסכם המייסדים, הנתבעים חויבו ליידעה ולקבל הסכמתה מראש להתקשרויות שיש בהן כדי לשנות את היקף הכספים שיעמדו לחלוקה ו/או את חלוקתם, וכאמור - הנתבעים לא עשו כן. הצדדים חלוקים בשאלת המועד בו ידע אביעד על קיומם של שני נתוני דמי ניהול שונים בדו"חות שערך גטריידה, כמו גם על הנתון המחייב ביניהם. בהקשר זה, התובעות הפנו בכתב התביעה המתוקן להודעת הדוא"ל ששלח אביעד ביום 06.05.2020 ובה דרישה להסברים ומסמכים בנושא "בהמשך לישיבת הדירקטוריון מיום 20.4.20 ולאחר שהעברת לחתימתי את נספח השינויים להסכם השיתוף..." עת "מקריאה של נספח השינויים עליו נתבקשתי לחתום ניתן לראות כי דמי הניהול של הפרויקט הוגדלו ל-5 מיליון ₪. לא ברור לנו כלל ועיקר מי הסכים להגדלה כאמור ומי אישר הגדלה כאמור" (נספח 52 לכתב התביעה המתוקן), ואילו הנתבעים לתכתובת וואטסאפ של נתבע 3 עם לוי מ-24.09.2017, ובה ההיגד "אני מבין שאתה מבקש להגדיל את דמי הניהול".
213. מבין שתי האפשרויות, מצאתי לנכון להעדיף את עמדת הנתבעים. חתימת תובעת 1 מופיעה על עמוד 34 לדו"ח השמאי גטריידה הנושא תאריך יולי 2017 לצד חתימות אחרות, לרבות של צדדים שלישיים, בו הועמד נתון "ארגון ייעוץ וניהול" על 5,000 אלפי ₪ (נספח 17 לתצהירי הנתבעים), ואין מחלוקת על האותנטיות שלה. ככלל, הדין נותן עדיפות למתן תוקף לנוסח המסמך החתום ובהלימה לכך נפסק כי "תחולתה של טענת 'לא נעשה דבר' מותנית בקיומם של שני יסודות... הראשון הוא קיומו של שוני קיצוני בין המסמך שהחותם האמין כי עליו חתם לבין המסמך עליו חתם למעשה... היסוד השני הנדרש הוא העדר רשלנות מצידו של הצד שהוטעה או שנכפה... לרוב, משמעות יסוד זה היא כי לא יוכל צד שחתם על החוזה מבלי שטרח לקוראו להינצל מחיוביו החוזיים בטענה שלא נעשה דבר" (ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונים, פסקה 30, ניתן ב-06.08.2007). בענייננו, הבדל בנתון מסוים אינו מהווה "שוני קיצוני", והעלאת טענה בדבר היעדר הסכמה, שנתיים לאחר מעשה החתימה ובד בבד עם הגשת התביעה לבית המשפט ודאי אינה עמידה בנטל היעדר הרשלנות. לכך יש להוסיף, כי קיומם של גורמים נוספים החתומים על המסמך הנ"ל עשוי להקשות כשלעצמו על קביעה לפיה האמור בו אינו מחייב את התובעות ביחסים כלפיהם, וכי תכתובת הוואטסאפ מהווה ולו ראשית ראיה לפיה הנושא עמד על המדוכה עוד בשלהי שנת 2017. מכל מקום - הנתון המחייב את התובעות הוא זה שנכלל במסמך החתום נספח 17.
העסקה עם עו"ד שרה לוי ובנה
214. התובעות טוענות כי מדובר בעסקה הנגועה במרמה כלפיהן, משכנגד ההנחה בדמי הסיחור שניתנה לה קיבלו ממנה הנתבעים הלוואה בסכום שווה ערך. הנתבעים טוענים מנגד להיעדר קשר בין עסקת השיתוף לבין ההלוואה שניתנה, כי על פי המוסכם בין הצדדים היה בסמכותם להעניק הנחות בדמי הסיחור, וכי העסקה האמורה אושרה בדירקטוריון נתבעת 1.
215. בחינת הנסיבות מעלה כי עסקת השיתוף, החריגה באופייה, נערכה בחודש מרץ 2019, בשלב בו אין חולק כי קצב מכירות הדירות כבר הואט עד נעצר. ההפחתה בדמי הסיחור הייתה ידועה לתובעות ולמצער ללוי, במועד אישור העסקה בדירקטוריון.
216. עו"ד לוי הצהירה כי העסקה החריגה נערכה כיוון שלא היה ברצונה לרכוש דירה אחת בהנחה מדמי הסיחור כפי שעשו אחרים, וההסכם שהתגבש פטר אותה מתשלום דמי סיחור לשתי הדירות שנרכשו במשותף עם נתבעת 1, תוך העמדת הון של 75% עבורן חלף 50% הרגילים. היא העידה כי ההלוואה מצדה ניתנה לנתבעים על רקע החובה בהסכם קבוצת הרכישה ליטול הלוואה לצד יתרת חברי הקבוצה, ועל מנת להימנע מתשלום ריבית שוטפת "יש לי מקורות מימון הרבה יותר זולים. הוא הציע, הוא אמר לי אנחנו, תני לי, תלווי את הכסף הזה ואני אממן, אני אשלם לך כל חודש, Back to Back, את הריבית שאת משלמת לאקספו" (פרוטוקול עמוד 414) ובפועל "הם משלמים את הריבית" (פרוטוקול עמוד 426), הגם ש"כמו אידיוטים, אידיוטים, לא התייעצנו" לגבי מתן ההלוואה ללא ביטחונות תוך נטילת "סיכון כפול" (פרוטוקול, עמודים 416-417) ותוך "שאני מממנת אותם, 25% משווי העסקה במשך 5, 6 שנים..." (פרוטוקול עמוד 418), כך ש"אם התרשלנו, זה יהיה במבחן התוצאה, אם אני לא אקבל דירה ואני אפסיד את הכסף שלי" (פרוטוקול עמוד 425). טענת התובעות כי העסקה "נעשתה שוב תוך פגיעה בהכנסות החברה" מניחה כי ניתן היה לקבל מעו"ד לוי תמורה דומה לכספים שהעבירה בגין עסקת השיתוף ועסקת ההלוואה בגין עסקת השיתוף לבדה. אלא שמעדותה של עו"ד לוי בדבר סירובה להתקשר בעסקת רכישה הכרוכה בתשלום דמי סיחור - מלאים או חלקיים - להבדיל ממתן הלוואה הכרוכה בקבלת ריבית, ולו רעיונית, והחזר, עולה כי עסקה כזו לא הייתה מתגבשת, וממילא כל הטבה לה זכו הנתבעים בקבלת ההלוואה - אינה על חשבון התובעות.
נטילת הלוואה מהחברה
217. אין חולק כי הנתבעים קיבלו מהחברה סך של 350,000 ₪ כהלוואה, על דעת התובעות, ותוך עיגון הדברים בהחלטת דירקטוריון מיום 07.10.2019, לפיה "ניתנה הלוואה מחברת פסו גוב בית העמודים לחברת פסו גוב ביום 28/10/19 בסך של 350,000 ₪. תאריך החזר ההלוואה הוא עד 30/11/19". אין חולק גם כי הלוואה זו לא הושבה עד מועד הסיכומים בבית המשפט, שעה שהנתבעים טוענים כי מדובר בסכומים שהגיעו להם, אף הובטחו להם עוד במועדים קודמים, ולבסוף התקבלו כהלוואה רק נוכח דרישת לוי. על פני הדברים, יש לראות את שני הצדדים ככבולים בנוסח החלטת הדירקטוריון עליה חתמו - מדובר בהלוואה שניתנה לנתבעת 2 בלבד, ובחובתה על נתבעת 2 להחזיר את הכספים לנתבעת 1 בפועל עד המועד הנקוב, להבדיל מהחזקה בכספים והעלאת טענות קיזוז עם פרוץ הסכסוך, כאשר גוב בעדותו ציין כי "...בסופו של דבר חודש אחרי הוא התעקש שגם נחזיר אותה, אנחנו לא החזרנו אותה, נכון שזה לא בסדר העניין הזה, ובסופו של דבר אחרי זה אנחנו הצענו הפחתה, אחרי זה. לא שלקחנו את ה-350 כנגד הזה" (פרוטוקול, עמוד 744) משתמע כי בעת שנתבעת 2 נטלה את ההלוואה ידעה כי לא תיפרע. עם זאת, משמדובר בנושא העומד לדיון בתביעה הנגזרת תנ"ג 63180-02-22 אשר הדיון בה עוכב בהחלטת בית המשפט לבקשת הצדדים ב-19.02.2023 אין מקום להכרעות מחייבות בנושא במסגרת ההליך שבכותרת. ממילא גם הלוואה זו תקוזז בהמשך החלטה זו. מכל מקום ברי כי אין בהלוואה שניתנה בהסכמה ולא הוחזרה כדי להוות, בנסיבות העניין, עילה מוצדקת להרמת מסך ההתאגדות.
אי השלמת המכירות
218. חיובם של הנתבעים לבצע עסקאות לסיחור כלל הזכויות ביחידות שתבנינה וזכויות הניוד אינו קובע מועד קשיח בו עליהם להשלימו, גם התובעות לא נקבו במועד כזה. גם אם כאמור לעיל ניתן להסיק מהמועד ממנו מצטברת ריבית פיגורים את ציפיית הצדדים - אין זו מגבשת חיוב. מדובר בחיוב השתדלות, ביחס אליו נאמר כי "אין חולק כי נטל ההוכחה באשר להפרתו של חיוב השתדלות מוטל על כתפי התובע, ובענייננו – על כתפיה של המשיבה... שאלת ההוכחה בדבר אי-קיום חיובי השתדלות היא שאלה מורכבת בשל אופיים של חיובים אלה. דומה, כי רק לעתים רחוקות תימצאנה בידי התובע ראיות ישירות להימנעות הנתבע מקיום חיוביו. כך יהיה, למשל, כאשר הנתבע הצהיר במפורש, כי אין בדעתו לקיים את חיוביו. כך גם כאשר הנתבע נקט צעדים חיצוניים והתנהג באופן המלמד כי אין בכוונתו למלא אחר חיוביו. דרך אפשרית אחרת שעשויה לשמש את התובע בהוכחת הפרתו של חיוב השתדלות היא הוכחת התרשלותו של הנתבע על-ידי הבאת ראיות להתנהגות ראויה ומקובלת לביצוע חיוב מסוג זה, אשר ממנה סטה הנתבע. ואולם גם דרך זו אינה בהכרח מתאימה לכל המקרים שבהם מדובר בחיובי השתדלות" (ראו: ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5), 241, 252). התובעות אינן טוענות לכפירה מפורשת של הנתבעים בחובת ההשתדלות או בהסכם המייסדים. הן גם לא הציגו חוות דעת המתייחסת ישירות למעשים או מחדלים של הנתבעים בקשר עם פעולות הסיחור. טיעונן, בעיקרו, תוצאתי-נסיבתי ומשלב בין קצב המכירות הראשוני, עצירתו, מכירת כל הדירות בפרויקט ברחוב נחלת בנימין 7 ע"י הנתבעים בתקופה של 9 חודשים במהלך שנת 2019, והשלמת המכירות בפרויקט נושא התביעה תוך זמן קצר יחסית לאחר שנפתר המשבר הניהולי בנתבעת 1 במינוי דירקטור שלישי בסיוע בית המשפט. גם אם יכלו הנתבעים לעשות יותר על מנת להביא לתוצאת השלמת המכירות, גרסת נתבע 3 לפיה "... כל הדירות שסמי אבינעים מכר, זה דירות שאנחנו בעצם היינו בתהליכים עם האנשים והוא הצליח לסיים את התהליכים האלה" (פרוטוקול עמוד 799, שורות 4-6) – לא הוכחשה. התובעות לא הציגו עדויות ישירות לפיהן רוכשים, בפוטנציה או בפועל, הוסטו ע"י מי מהנתבעים או שלוחיהם מהפרויקט נושא התביעה לפרויקט נחלת בנימין 7, או כי הנתבעים נמנעו מלהציג, בכלל או באופן חיובי, את הפרויקט נושא התביעה לרוכשים פוטנציאליים. בהינתן הקשיים בקידומה של הבנייה בפרויקט נושא התביעה, שגם לשיטת התובעות החלו עוד בשנת 2018 (שלא נפתרו עד סיום שמיעת ההוכחות, עת לא הוברר אם פרויקט נחלת בנימין 7 נתקל בדומים להם) ובהינתן משבר הקורונה שהחל זמן קצר קודם לפתיחת ההליך חפף ואפף את מרבית התקופה שעד השלמת מכירת היחידות, עליה הודע בסיום שנת 2021 - דומה כי גם אם הנתבעים ביקשו ליצור מצג של "עסקים כרגיל" ביחסיהן עם התובעות תוך הפגנת אופטימיות בלתי מוצדקת להשלמת המכירות על מנת "לקנות זמן" – אין די בטיעוני התובעות על מנת להגיע למסקנה בדבר זניחת הפרויקט והיעדר השתדלות. ממילא, אין גם יסוד לדיון באחריות אישית לכך.
219. על יסוד האמור לעיל לא מצאתי כי מתקיימים בעניינו התנאים ל'הרמת מסך' וממילא לא מצאתי לחייב את הנתבעים 2-4 בתשלום יתרת הלוואת הבעלים לתובעים או להטיל עליהם חיוב כלשהו זולת השבת הסכומים שהועברו לדיגיטל קלאוד לחברה, כמפורט לעיל.
ביטול ההחלטות שהתקבלו במוסדות החברה
220. כאמור, במסגרת כתב התביעה המתוקן עתרו התובעות לביטול ההחלטות שהתקבלו על ידי מוסדותיה של החברה לאחר פרוץ הסכסוך שבין הצדדים.
221. ביום 2.6.2020 הגישו התובעות בקשה לצו מניעה ביחס להחלטות שהתקבלו בכינוס אסיפת בעלי המניות מיום 27.5.2020. בתום דיון בבקשה ביום 9.6.2020 הורה בית המשפט (כב' השופטת ר' רונן) על מינוי דירקטור שלישי על מנת לאפשר את המשך ניהולה התקין של החברה ובהמשך לבקשת הנתבעים 2-4 מיום 28.10.2020 לדון מחדש בצו המניעה ניתנה, ביום 20.1.2021 החלטת בית המשפט במסגרתה קיבלת בית המשפט את הבקשה באופן חלקי והורה על מינוי דירקטור מכריע "עד להחלטה אחרת".
222. לטענת התובעות, מעמדת הנתבעים 2-4 בבקשתם מיום 28.10.2020 לחידוש הדיון בצו המניעה, עולה כי כל הנושאים שהועלו באסיפת בעלי המניות מיום 27.5.2020 כבר התייתרו זאת למעט אישור מנגנון ניהול לחברה ומספר נושאים חשבונאיים שהיו רלבנטיים לאותה עת.
223. במסגרת סיכומיהן טוענות התובעות כי בשים לב לכך שדירקטוריון החברה מנוהל באמצעות דירקטור מכריעה, כי אז כיום אין כל רלבנטיות למנגנון ניהול כזה או אחר. ביחס לנושאים החשבונאיים שנזכרו בבקשת הנתבעים לחידוש הדיון בצו המניעה נטען בסיכומי התובעות כי נושאים אלו כבר נפתרו והחברה הגישה זה מכבר את דוחותיה הכספיים לשנים 2018-2020. לפיכך, טוענות התובעות, "על מנת למקד את פסק הדין ב"נושאי הליבה" שבמחלוקת בין הצדדים, ובשים לב לעמדת הנתבעים מיום 28.10.2020", "לא נדרשת עוד הכרעה בעניין הנושאים שנמסרו לבית המשפט הנכבד במסגרת צו המניעה". בצד זאת צוין כי "למען הסר ספק מובהר, כי ככל שמסיבה כלשהי נתבעים 2-4 יטענו אחרת בסיכומיהם, התובעות שומרות על זכותן להגיש השלמה לסיכומיהן בעניין זה".
224. בנוסף ציינו התובעות בסיכומיהן כי "בשים לב להחלטת בית המשפט מיום 20.1.2021 לפיה ימונה לחברה דירקטור שלישי "עד להחלטה אחרת", על מנת להסיר כל ספק ולאפשר לחברה לתפקיד באופן תקין גם לאחר סיום הליך זה.....כי אז בית המשפט הנכבד מתבקש לקבוע במסגרת פסק הדין כי בדירקטוריון החברה ימשיך לכהן עו"ד ירון גרופמן כדירקטור מכריע כל עוד יהא מעוניין בכך, וככל שיבקש מסיבה כלשהי להפסיק את תפקידו, ימנו הצדדים דירקטור מכריע אחר, ואם לא יעלה בידם להגיע להסכמות, מינוי כאמור ייעשה באמצעות בית המשפט".
225. חרף התמקדות התובעות, בסיכומיהן, ב"דירקטור השלישי", התייחסו הנתבעים בסיכומיהן למכלול הנושאים אליהם התייחסה האסיפה הכללית באסיפתה מיום 27.5.2020. מרבית הנושאים אינם טעונים הכרעה משבאו אל פתרונם ואינם מהווים עוד חלק מזירת המחלוקת בתיק. באשר לדירקטור השלישי טענו הנתבעים כי במסגרת החלטתו מיום 20.1.2021 קיבע בית המשפט את מינוי הדירקטור השלישי כמכריע בחברה עד להחלטה אחרת.
226. לטענת הנתבעים, התובעות, בסיכומיהן, חוזרות בהן למעשה מהסעד שביקשו בסעיף 330.2 לכתב התביעה. לטענתם, משהתובעות תבעו סעד מסוים וכעת הן בוחרות שלא לנמק אותו ולא לעמוד עליו, התוצאה אינה שהסעד שנתבע מתקבל, אלא שהסעד נדחה וכי התובעות אינן יכולות "לשמור על זכויות" בעניין זה לסיכומי התשובה, כטענתן.
227. לטענת הנתבעים, בהיעדר כל יכולת לתקוף את החלטת האסיפה הכללית מיום 27.5.2020, המאשרת את מנגנון הניהול, 'מאשרות' התובעות את הסכמתן למינוי עו"ד גרופמן כדירקטור שלישי, גם לאחר פסק הדין, ב'שעטנז' בלתי אפשרי של החלת הביניים בבקשה 5 אך מדובר, לטענתם, ב"תמרון דיוני בלתי אפשרי". לטענתם, המינוי של עו"ד גרופמן הוא מכוח החלטת ביניים ופוקע עם מתן פסק הדין, גם אם סביר שהנתבעים ירצו בהמשך כהונת עו"ד גרופמן כדירקטור שלישי לפחות עד להשבת חובות החברה לבעלי מניותיה, אך לא נכון ולא ניתן לעשות זאת בפסק דין.
228. התובעות בסיכומי התשובה מטעמן טענו כי בניגוד לנטען בסיכומי הנתבעים, התובעות הבהירו בסיכומיהן במפורש מהם הנושאים שהיו במחלוקת אך התייתרו נכון למועד זה – נושאים חשבונאיים שכבר אינם רלוונטיים. בנוסף ציינו כי גם מנגנון הניהול אינו רלוונטי כיום.
229. הגם שבסיכומי טענותיהן ציינו התובעות כי "ככל שמסיבה כלשהי נתבעים 2-4 יטענו אחרת בסיכומיהם, התובעות שומרות על זכותן להגיש השלמה לסיכומיהן בעניין זה" והגם שהנתבעים 2-4 אכן טענו אחרת בסיכומיהן, לא ראו התובעות להתייחס לעניין במסגרת סיכומי התשובה מטעמן (זאת מבלי להידרש לשאלה- אם אכן עמדה להן זכות כזו) והטענה היחידה שהועלתה על ידן הייתה כי בניגוד לנטען בסיכומי הנתבעים, בסיכומי התובעות הובהר במפורש מהם הנושאים שהיו במחלוקת אך התייתרו נכון למועד זה וכי גם מנגנון הניהול אינו רלוונטי כיום.
230. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בעניין זה אני סבורה כי הדין בעניין זה עם הנתבעים.
231. כידוע, כלל הוא כי אם אין בעל הדין מעלה בסיכומי טענותיו טענה מסוימת, משמעות הדבר היא שאף אם הועלה על ידיו קודם לכן, הרי שבכך שלא העלה אותה בשלב סיכומי טענותיו, הוא נחשב כמי שזנחה (ראו: ע"א 401/66 מרום נ' מרום, פ"ד כא(1) 673, 677-678 (1967)). באופן דומה נקבע כי טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה ואם במכוון - כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה (ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקוניננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102, פס' 4 (1995); ראו והשוו גם ע"א 3250/02 וינצלברג נ' ש.א. דיזל פרטס בע"מ [פורסם בנבו] (7.7.2005). משנזנחו טענות התובעות בעניין אי חוקיות ההחלטות שהתקבלו על ידי הנתבעים 2-4 או מי מהם במוסדותיה של החברה, לא תוכלנה הן לזכות הוא בסעדים הנובעים מקיומה של עילת תביעה זו.
232. בנוסף, מינויו של עו"ד גרופמן כדירקטור שלישי נעשה במסגרת החלטה בבקשה לסעדים זמניים. תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט - 2018 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי") קובעות כי סעד זמני יפקע "בתום המועד שצוין בו או עם מתן פסק הדין, זולת אם בית המשפט הורה אחרת" (תקנה 100(1) לתקנות). מקום בו לא ניתן לתובעים הסעד לו עתרו ואשר לשם הבטחת ביצועו ניתן לכתחילה הסעד הזמני (כמתחייב מתקנה 94 לתקנות סדר הדין האזרחי), בוודאי שאין מקום "להורות אחרת".
233. יחד עם זאת, אני סבורה כי טוב יעשו הצדדים אם ידאגו לשמר את מנגנון הניהול הקיים בחברה, לרבות הותרתו של עו"ד גרופמן כדירקטור שלישי.
האם חישוב דמי הפרסום והשיווק נגזר גם מעלות פרויקט בית מהוליבר?
234. כאמור, לטענת התובעת שכנגד, את הוצאות הפרסום והשיווק להן היא זכאית בהתאם להוראת סעיף 3.8 להסכם המייסדים, יש לחשב גם מאומדן עלויות היחידות בבית מוהליבר. בין היתר נטען כי חישב סכום התקרה להוצאות השייוק והפרסום נקבע בהסכם המייסדים לפי מפתחות מוגדרים, ללא קשר לשאלה אם בפועל תהיינה לתובעת הוצאות מוגברות או מופחות ביחידה מסויימת. לטענת התובעות והנתבעות שכנגד, התובעת שכנגד אינה זכאית לדמי שיווק ופרסום בגין "בית מוהליבר" משטענותיה בעניין זה אינן נתמכות בהסכם או בהגיון מסחרי, משאין חולק כי יחידות בניין מוהליבר לא שווקו במסגרת קבוצת הרכישה ומשבית מוהליבר לא היווה חלק מתקציב הפרויקט.
235. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אני סבורה כי הדין בעניין זה עם התובעות והנתבעות שכנגד.
236. סעיף 3.8 להסכם המייסדים קובע, בין היתר כי "....מובהר בזאת כי חברת פסו גוב הינה מארגנת הקבוצה בפועל והיא תבצע את כלל פעילות ארגון הקבוצה לרבות שיווק פרסום וכיו"ב והיא תהא זכאית לתשלום מהחברה בשיעור של עד 1% פרסום ו-1% שיווק, בצירוף מע"מ, מאומדן עלות היחידות בתקציב עלויות הפרויקט המצ"ב. מובהר בזאת כי ככל ועלויות הפרסום והשיווק יעלו על הסכום הנ"ל, אזי החברה לא תישא בסכום העודף וחברת פסו גוב, המארגנת, תישא לבדה בסכום זה".
237. 'הפרויקט' מוגדר בסעיף ההגדרות בהסכם המייסדים כ"פרויקט מגורים שיבנה במתחם בית העמודים על פי היתר שיתקבל מהעירייה ובהתאם להחלטת האדריכת והחברה". מתחם בית העמודים כולל את הנכס ברח' רמב"ם, הנכס ברח' התבור והזכויות בבית מוהליבר.
238. חרף האמור בסעיף 3.8 להסכם המייסדים, לא צורף להסכם אומדן של עלות היחידות בתקציב עלויות הפרויקט, ממנו עתיד להיגזר התשלום לתובעת שכנגד בגין פרסום ושיווק ואולם בדו"חות השמאי גטריידה, הן זה הנושא תאריך "יולי 2017" והן זה הנושא תאריך "8.8.2017" נכללים בטבלת "אומדן התקציב" התייחסות ל"מבנה לשימור - חלקה 40" (הנכס ברח' רמב"ם) ול"הקמה מחדש - חלקה 41" (הנכס ברח' התבור), היינו אומד דעת הצדדים בשלב מוקדם של ההתקשרות, הסמוך לחתימה על הסכם המייסדים ומקרין על פרשנותו, היה כי "הפרויקט" המיועד לבנייה יבוצע בחלקות 40-41 בלבד ולא בחלקה 48, הידועה כ"בית מוהליבר". דו"ח ראשון השמאי גטריידה ביחס ל"פרויקט מוהליבר" נערך רק בחודש אוגוסט 2018 והתייחס ל"פרויקט מוהליבר" כפרויקט עצמאי. ודוק, הגדרת 'הפרויקט' כ"פרויקט מגורים שיבנה במתחם בית העמודים על פי היתר שיתקבל....." אין משמעו כי על הפרויקט להיות מוקם על כלל החלקות במתחם. עוד יוזכר בהקשר זה כי חרף הגדרת "מתחם בית העומדים" בהסכם המייסדים, חתמה החברה על הסכם אופציה והסכם מכר נפרדים לחלקות 40-41 ולבית מוהליבר.
239. בנוסף, סעיף 3.8 להסכם המייסדים נקב לשון יחיד "מאומדן עלות היחידות בתקציב עלויות הפרויקט המצ"ב" בעוד אין חולק כי ביחס לכל אחד מהפרויקטים, זה שיצא לפועל וזה שלא, נערכו אומדנים נפרדים.
240. לטענת התובעת שכנגד לפיה חישוב סכום התקרה להוצאות השייוק והפרסום נקבע בהסכם המייסדים לפי מפתחות מוגדרים, ללא קשר לשאלה אם בפועל תהיינה לתובעת הוצאות מוגברות או מופחות ביחידה מסויימת, יכול היה להיות היגיון מסחרי אילו כוונת הצדדים הייתה להוציא את שני הפרויקטים בגינם נערך "אומדן עלות היחידות בתקציב עלויות הפרויקט" אל הפועל בסמיכות זמנים אלא שאין חולק כי מועד הדו"ח הראשונה ביחס לבית מוהליבר נערך רק בחודש אוגוסט 2018, למעלה משנה לאחר חתימת "הסכם המייסדים", כאשר סמוך לאחר מכן, מכרה החברה את זכויותיה בבית מוהליבר לתובעות וממילא בטרם נקטה פעולות כלשהן להוצאת הפרויקט אל הפועל.
241. לאור האמור לעיל אני סבורה כי "אומדן עלות היחידות בתקציב עלויות הפרויקט" שעל יסודו יש לחשב את התשלום לתובעת שכנגד בגין פרסום ושיווק, הוא אמדן עלויות הפרויקט המתייחס לחלקות 40-41 (הנכס ברח' רמב"ם והנכס ברח' התבור) (היינו, פרויקט בנג'מין) והוא אינו כולל את אומדן עלות היחידות בתקציב עלויות הפרויקט בבית מוהליבר.
זכאות התובעת שכנגד לדמי פרסום ושיווק בגין התקופה שלאחר מימוש האופציה
242. כאמור, לטענת התובעת שכנגד זכאית היא לדמי שיווק ופרסום עבור מכירת יחידות לאחר תקופת האופציה זאת על יסוד סעיף 10.9 להסכם המייסדים הקובע הוראות לגבי הסכומים שיושקעו לטובת מכירת הנכסים אותם נאלצה החברה לרכוש לשם מימוש האופציה.
243. סעיף 10.9 להסכם המייסדים מבהיר "למען הסר ספק" כי "כל ההוצאות שיידרשו בעבור רכישת יחידות על ידי החברה כמפורט בסעיף 10.2 ו/או בעבור רכישת יחידות החברה כאמור בסעיף 10.8 לרבות הוצאות בגין מכירות, ינוכו מתוך רווחי החברה וישולמו תחילה טרם יועבר כל תשלום אחר למי מהצדדים".
244. לטענת התובעות והנתבעות שכנגד עצם זכאות התובעות לסכומים שמעל 1% שיווק ו-1% פרסום נסתרת מטיוטת תוספת להסכם שנערכה על ידי מר גוב (ת/34). טענות אחרות שהעלו בכתב ההגנה שכנגד ביחס לרכיב זה בתביעה שכנגד ובנוגע לפרשנותו של סעיף 10.9 להסכם המייסדים, נזנחו במסגרת סיכומיהם.
245. אני סבורה כי דין רכיב זה בתביעה שכנגד להתקבל.
246. ראשית אציין כי לא מצאתי ממש בטענת התובעות והנתבעות שכנגד לפיה עצם זכאות התובעות לסכומים שמעל 1% שיווק ו-1% פרסום נסתרת מטיוטת תוספת להסכם שנערכה על ידי גוב (ת/34).
247. בסעיף 8.4.1 לטיוטת ההסכם שנערך על ידי גוב צוין כי "סך הוצאות שוטפות שתוציא ו/או הוציא חב' פסו גוב עד לסך של 5 מיליון ₪ בתוספת מע"מ, תושבנה לפסו גוב כאמור בסעיף 9.4 להסכם" ללמדך כי בניגוד לנטען, אכן סברה הנתבעת שכנגד כי היא זכאית לכספים מעבר ל-"1% פרסום ו-1% שיווק". מנגד, סעיף 8.4.2 לטיוטת ההסכם, בו צוין כי "סך ההוצאות השוטפות שתוציא ו/או הוציאה חב' פסו גוב מעל לסך של 5 מיליון ₪ בתוספת מע"מ תושבנה לפסו גוב על ידי החברה אולם תקוזזנה מרווחי חברת פסו גוב" מעידה על ויתור על זכות המגיעה לתובעת שכנגד (לשיטתה היא), ויתור אשר ניתן להסבירו על רקע המצוקה התזרימית אליה נקלעה התובעת שכנגד (סעיף 215 לתצהיר גוב).
248. עיון בטענות הסכם המייסדים מעלה כי ההסכם, כטענת התובעות והנתבעות שכנגד, אינו עורך אבחנה בין תקופת האופציה לתקופה שלאחריה, זאת הגם שהצדדים הניחו כאפשרות ממשית וסבירה כי תידרש רכישת יחידות בפרויקט על ידי החברה ואף קבעו הוראות לעניין זה, אך זאת למעט ביחס להוצאות שידרשו בעבור רכישת יחידות על ידי החברה לרבות הוצאות בגין מכירתן, לגביהן הובהר כאמור בסעיף 10.9 "למען הסר ספק" כי הן תנוכינה מתוך רווחי החברה ותשולמנה תחילה "טרם יועבר כל תשלום אחר למי מהצדדים". הסעיף אינו מפרט מהן אותן הוצאות ואף אינו מחריג הוצאות מסויימות מתחולתו של הסעיף, אם כי ברור כי הכוונה היא להוצאות ישירות שיש להוציא בקשר עם רכישת היחידות או מכירתן. אני סבורה כי יש לראות אף הוצאות פרסום ושיווק לצורך מכירת היחידות כהוצאות בגין מכירתן, בהיותן הוצאות ישירות שנדרשה החברה להוציא בקשר עם מכירת היחידות, באשר אין להניח כי ניתן היה לשווק יחידות אלה על בסיס פעולות שיווק ופרסום שבוצעו חודשים ארוכים או אף שנים, קודם לכן. כן אני סבורה כי הוצאות פרסום ושיווק אלה הן בנוסף ל-"1% פרסום ו-1% שיווק" שנקבעו בסעיף 3.8 להסכם המייסדים המהווים, כעולה מהסעיף, תשלום לו זכאית התובעת שכנגד בגין ביצוע "כלל פעילות ארגון הקבוצה לרבות שיווק פרסום".
249. בהיעדר התייחסות בהסכם לשיעור ההוצאות, יש מקום לאמץ את ההסדר שנקבע ביחס לתקופת האופציה ולהכיר בהוצות התובעת שכנגד בגין הוצאותיה במכירת הנכסים בשיעור 2% בתוספת מע"מ מעלויות היחידות שנרכשו על ידי החברה ושווקו על ידן לאחר תום תקופת האופציה ובסך הכל 467,617 ₪ בתוספת מע"מ. מסכום זה יש לקזז סך של 350,000 ₪ שקיבלו הנתבעים כהלוואה אשר לא הוחזרה, אשר הנתבעים הודו בסיכומיהם כי יש לקזוו מן התביעה שכנגד ואף קיזזו אותו בפועל מהסכומים שנתבעו על ידם במסגרת התביעה.
זכאות התובעת שכנגד לתשלום עבור תקורות ודמי ניהול
250. כאמור, לטענת התובעת שכנגד זכאית היא להחזר הוצאות בעבור תקורות והוצאות ניהול, זאת, על פי הנטען, בהתאם למנגנון שעוגן בסעיף 8.4 להסכם המייסדים במסגרתו נקבע כי "כל הוצאות השיווק, פרסום, ניהול, קשרי לקוחות, יועצים, הפצה, תקורות וכדומה בגין הפרויקט ימומן ע"י פסו גוב (להלן: הוצאות שוטפות")".
251. אני סבורה כי אין ממש בטענות התובעת שכנגד בעניין זה. כאמור, הסכם המייסדים מפקיד את ניהול החברה בידי הנתבעים 2-3 (סעיף 12), אך אינו כולל כל הוראות בדבר שכר – בין שיעורו, בין מנגנון לקביעתו; ומורה כי "מימון פעילותה של החברה" בהקשר ל"הוצאות השיווק, פרסום ניהול, קשרי לקוחות, יועצים, הפצה, תקורות וכדומה" ייעשה ע"י נתבעת 2 (סעיף 8.4), ללא הוראה כלשהי בדבר כספים שיועברו כנגד אותם "תקורות" ו"ניהול".
252. לא מצאתי יסוד להבחנה שמבקשת לעשות התובעת שכנגד בין מימון הוצאות אלה לבין נשיאה בהן ולא ראיתי לקבל הטענה לפיה מיקומו של סעיף 8.4 להסכם באותו "פרק" בהסכם המייסדים המעגן את מימון רכישת האופציה על ידי התובעות והנתבעות שכנגד תומך במסקנה זו, זאת משסעיף 8.1 להסכם קובע מפורשות כי מימון רכישת האופציה יעשה באמצעות הלוואת בעלים (אשר תנאיה נקבעו בסעיפים אחרים בהסכם) בעוד ביחס למימון ההוצאות השוטפות על ידי התובעת שכנגד לא נקבעו, כאמור, כל הוראות ביחס לתנאי מימון זה.
253. כמו כן, הסכם המייסדים קובע הוראות בדבר השלכות סיחור האופציה תוך רכישת יחידות על ידי החברה, על זכאות הצדדים לכספים, וגם ביניהן אין כזו המתייחסת לתשלום "תקורות" ו"ניהול". הנתבעים סומכים את טענתם לזכאות על דרישה שהעמיד נתבע 3 בפני אביעד ב-25.12.2018 בהודעת דוא"ל שנערכה לאחר פגישה בין הצדדים ובה דרישה ל"הכנסות והוצאות נוספות של פרויקט בנג'מין כאלו שנוצרו בתקופת האופציה (שלב א') וכאלו שנוצרו בתקופה שלאחריה (שלב ב')" (נספח 25 לתצהיר), בהן נכלל בין השאר סעיף "הוצאות נוספות בפרויקט – 4,850,000 ₪" אלא שנענה כבר למחרת בתשובת אביעד לפיה "האמור במכתבך אינו מקובל... לחברת פסו גוב בית העמודים יש הסכם מייסדים חתום המסדיר את חלוקות הרווחים, השתתפות בהוצאות, והאחריות המשפטית בין בעלי המניות השונים. מבקש להיצמד להסכם". הנתבעים אינם מפנים לתגובה מצד נתבע 3 בה עמד על כך שהוראות הסכם המייסדים גופו מעגנות זכות לקבלת כספים כאמור או כי נשמטו ממנו על אף קיומה של הסכמה מהותית בנושא אליה הגיעו הצדדים. חלף זאת, ערך טיוטת הסכם נוסף לפיו תמשוך נתבעת 2 כספים שיקוזזו מתוך הרווחים העתידיים – הצעה שנדחתה ע"י לוי. טיוטת הסכם זו, כאמור לעיל, אינה מעידה על כך שהנתבע 3 אכן סבר כי הכספים אינם מגיעים לפסו גוב ויש לקבל טענתו לפיה, מנקודת מבטו, מדובר ב"ויתור" שמקורו ב"מצוקה תזרימית קשה" אלא שאין מחלוקת כי הדברים היו שנויים במחלוקת בין הצדדים. גם אין מחלוקת כי חבות נטענת זו של החברה לא באה לידי ביטוי בדוחותיה הכספיים. לא מצאתי, אם כן, כל עיגון לזכאות התובעת שכנגד לקבלת כספים בגין "תקורות" או "ניהול", בעל פה או בכתב.
254. גם בטענה לפיה"...אין גם כל הגיון עסקי כי זאת יהא על חשבונה בלבד, בעוד יתר הכספים הניתנים לחברה ע"י הנתבעות שכנגד יסווגו כהלוואות" אין כדי ליתן בידי הנתבעים זכות לקבלת כספים שאינה מעוגנת בהסכם המייסדים, לא כל שכן עדיפה על זכאות התובעות המעוגנת בו. אשר ל"הגיון העסקי" - עריכת הסכם המייסדים באופן בו היזם המנהל הבלעדי שואב את התועלת ממנו על בסיס הצלחתו באמצעות חלקו (המוגדל) ברווחים עם סיומו , מגבשת תמריץ להשלמת המיזם.
255. טענות התובעת שכנגד לפיהן "פסו גוב העמידה (ומעמידה) את המשרד לכל אורך שנות פעילות החברה" (סעיף 378 לסיכומים) או כי "אין כל הצדקה כי בעוד שכאשר הניהול מתבצע במיקור חוץ יינתן תשלום לשם כך, אולם כאשר ה"ה פסו וגוב ניהלו החברה, הם אינם זכאים לתשלום" תוך התייחסות לדירקטור המכריע והיועץ המשפטי שמונו לנתבעת 1 בתקופת ההליך, ש"שכרם החודשי עומד על אלפי שקלים" (סעיף 383 לסיכומים) מתעלמות מהיות האחרונים מי שהתועלת היחידה שעשויה לצמוח להם ממילוי התפקיד הוא השכר האמור, זאת, בעוד שהנתבעים הם יזמים בעלי מניות בחברת פרויקט שחלקם ברווחים העתידיים מבטא את התמורה לה הם צפויים ממנו, וכפי התייחסותו של לוי בעדותו "הם לא משווקים שמקבלים אחוז פלוס אחוז, הם מקבלים אחוז פלוס אחוז, פלוס 60% מהרווח" (פרוטוקול, עמוד 101, שורות 27-28) ו-"בגלל זה הם קיבלו 60% מהרווח... בשביל זה הם לא השקיעו 1 ₪ בפרויקט" (פרוטוקול עמוד 235 שורות 32-34). לא למותר לציין כי אין בהסכם המייסדים כל הוראה המחייבת מי מהנתבעים להשקיע את כל זמנם ועתותיהם בו, וטענת הנתבעים לפיה "במהלך השנים 2017-2018 לא שיווקה פסו-גוב אף פרויקט אחר... בשנת 2019 החלה החברה לעבוד על מיזם נוסף במקביל..." (סעיף 93 לכתב התביעה שכנגד), - אף אם היא נכונה עובדתית, אינה תוצאה של חיוב חוזי מהסכם המייסדים, וודאי אין בה יסוד לשינוי מחיוביו.
זכאות התובעת שכנגד להחזר מהחברה בגין ההוצאות ששילמה בגין "תביעת סולמי"
256. כאמור, במסגרת התביעה שכנגד עתרה התובעת שכנגד לחיוב הנתבעים בתשלום 'הוצאות ניהול תיק סולמי - תביעה לתשלום דמי תווך בגין רכישת נכסי החברה מדמרי שהוגשה באופן אישי כנגד הנתבע 4 ונדחתה – בהן נשאה התובעת שכנגד בסכום כולל של 330,650 ₪ בתוספת מע"מ. נטען כי מדובר בהוצאות שנעשו לשם הגנה על אינטרסים של החברה, כי הפעילות בגינה הוגשה התביעה נעשתה לטובת החברה ולמענה וכי זכות התביעה קמה אך ורק בשל פעולות החברה, שכן היא שהתקשרה באופציה. במצב זה, נטען, עלויות ההתמודדות עם התביעה אינן עלויות שהתובעת שכנגד או הנתבע 4 צריכים לשאת בהן בעצמם שכן הוצאות המשפט הן הוצאות שהוצאו ל טובת החברה על מנת לאיין כל חשיפה לחברה בגין התביעה. כן נטען כי הנתבע 4 חתם על כתב ההתחייבות לסולמי שכן החברה הוקמה רק ערב חתימת הסכם האוצפיה אך פעולותיו נעשו כיזם, למען החברה העתידית שתקום לאחר השלמת עסקת האופציה.
257. התובעות והנתבעות שכנגד מדגישות כי בוררות סולמי התבררה עובר לפרוץ המשבר בין הצדדים וחרף זאת לא נעשה ניסיון לייחס לחברה חוב לתובעת שכנגד בגין בוררות זו. לטענת התובעות והנתבעות שכנגד, טענת התובעת שכנגד סותרת לחלוטין את טענות ההגנה של מר פסו כפי שפורטו בכתב ההגנה מטעמו, במסגרתן הכחיש כי מר סולמי סייע בדרך כלשהי לחברה.
258. כן נטען כי אין מקום להעניק לתובעת שכנגד את הסעד החלופי שהתבקש על ידה בסיכומיה ולפיה בית המשפט ייכנס בנעלי החברה ויאפשר את פעילותו של מר פסו כיזם משסעד זה לא התבקש בכתב התביעה שכנגד ומהווה הרחבת חזית אסירה (בכתב התביעה שכנגד עתרה התובעת שכנגד, כסעד חלופי, לתשלום סכום ההוצאות המשפטיות בכפוף לאישור פעולת הנתבע 4 כיזם במוסדות החברה ותוך הנחיית מוסדות החברה להכריע בעניין". לטענת התובעות והנתבעות שכנגד, בהתאם להוראת סעיף 12(א) לחוק החברות חברה רשאית לאשר פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה אך לא קיימת לה חובה לעשות כן. כן טוענות הן כי לוי התנהג להעמדת ההוצאות המשפטיות מתביעת סולמי על החברה עוד לפני שנתגלע הסכסוך בין הצדדים, והדבר שומט את הקרקע מתחת לטענה לפיה ליחסים העכורים בין הצדדים יש קשר כלשהו להתנהגדות החברה להכיר בהוצאות תביעת סולמי. עוד נטען כי לפרויקט היו הוצאות תיווך שנכללו מראש בדוח האפס של הפרויקט, כך שלא הייתה כל הצדקה להכרה בהוצאות הנטענות שנגרמו בשל דרישה של מתווך שהחברה ממילא לא הכירה ולא התקשרה עמו.
259. אני סבורה כי הדין בעניין זה עם התובעות והנתבעות שכנגד.
260. כאמור, התובעת שכנגד סומכת תביעתה על שני אדנים עיקריים. האחד, כי מדובר בהוצאות שנעשו לשם הגנה על אינטרסים של החברה והשני, כי מדובר בפעולה שנעשתה על ידי הנתבע 4 כ"יזם" למען החברה העתידית שתקום לאחר השלמת עסקת האופציה. אני סבורה כי אין בטענותיה אלה לבסס עילת תביעה של התובעת שכנגד, כנגד התובעות והנתבעות שכנגד, או החברה.
261. השאלה איזו פעולת הופכת את הפועל ליזם של החברה שורטטה בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין לנדשפט (ראו: ע"א 865/50 מנהל מס שבח מקרקעין, אזור המרכז נ' לנדשפט, פ"ד לז(3) 326 (1983). נפסק כי פעולה היא למען התאגיד, כמשמעות הדבר בסעיף 6(ג) לחוק השליחות, אם היא מקיימת שני תנאים. האחד, כי חזותה של הפעולה מבחינתו של הצד השלישי מעידה עליה, כי היא נעשתה עבור תאגיד - לטובתו, במקומו, עבורו כאורגן שלו וכיוצא בהם. והשני, כי בשעת ביצוע הפעולה עומד לנגד עיניו של הפועל תאגיד מסוים, אשר עבורו נעשתה הפעולה. כן נפסק כי זהות השולח או נתונים לגבי זיהויו אינם צריכים להיות ידועים לצד השלישי, אולם השלוח עצמו מבחינתו האובייקטיבית, צריך שיפעל עבור שולח ידוע, קיים או שעתיד לקום, שאם לא כן אין בין מצב זה לבין מוסד השליחות ולא כלום.
262. הכלל היסודי בהקשר של חוזים מקדמיים שנעשו על ידי יזם, מעוגן בסעיף 12(א) לחוק החברות, הקובע כי "חברה רשאית לאשר פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה לפני התאגודתה, ולמעשה מאמץ את עקרונות דיני השליחות. אישור זה מהווה אשרור של הפעולה והדין רואה את היזם כאילו נשלח מלכתחילה על ידי החברה לבצע את הפעולה. הסדר זה שם במרכזו את שיקול הדעת של החברה במובן זה שאם האורגנים המוסמכים בחברה סבורים, כי החוזה המקדמי שנחתם על ידי היזם אינו לטובת החברה, הם רשאים להימנע מלאשר את ההתקשרות (ראו: ז' גושן וא' אקשטיין, דיני חברות, 2023, בעמ' 80).
263. בסעיף 22.1 לכתב התביעה בתביעת סולמי (נספח 2 לתצהיר גוב) טוען התובע סולמי כי "היות ובאותה עת לא ידעו הנתבע או התובע באיזו מתכונת יבחר הנתבע לפעול לשם רכישת הפרויקט, נחתם ההסכם בין התובע לנתבע באופן אישי, ולפיכך נושא ההסכם את השם ומספר תעודת הזהות של הנתבע" (ההדגשות במקור. ס.י.). במסגרת אותו סעיף ציטט התובע מסעיף 3 להסכם התיווך הנטען ונטען כי במסגרתו התחייב הנתבע 4 כי "דמי התיווך ישולמו מיד לאחר שהושג הסכם מחייב מכל סוג שהוא.......בין הצד השני לעסקה לביני, או מי ממשפחתי, או כל גורם אחר שהגיע לעסקה באופן ישיר או עקיף......".
264. מהאמור עולה כי לא מתקיים בענייננו התנאי השני שנקבע בפסק הדין בעניין לנדשפט ולפיו, בשעת ביצוע הפעולה עמד לנגד עיניו הפועל תאגיד מסוים, אשר עבורו נעשתה הפעולה. משכך, אין לראות בנתבע 4 כיזם שפעל בשמה של החברה או במקומה לפני התאגדותה. משסולמי לא ידע בעת הפעולה על קיומה של היזמות הנטענת ומשאין חולק כי עד מועד זה החברה לא אישרה את "הסכם התיווך" הנטען, הרי שפעולת היזם, ככל שהיה בה להקים זכות או חבות, מחייבת או מזכה את את היזם ואותו בלבד, ואין היא מחייבת או מזכה את החברה (סעיף 14 לחוק החברות). משכך, החברה לא הייתה חשופה לסיכון משפטי כלשהו במסגרת תביעת סולמי ואין לראות בהתגוננות הנתבע 4 מפניה, כפעולה לטובת החברה.
265. בנסיבות העניין ברי כי אף אין ממש בטענת התובעת שכנגד לפיה התובעות והנתבעות שכנגד מסרבות להכיר בפעולתו של הנתבע 4 כיזם על פי סעיף 12(א) לחוק החברות בחוסר תום לב וללא כל בסיס. משהחברה לא נתבעה במסגרת תביעת סולמי וכאמור לא הייתה חשופה לסיכון אמיתי כתוצאה מתביעה זו, רשאית הייתה התובעת 1, כדירקטורית בחברה, ואולי אף חייבת הייתה, שלא לאשר את פעולת ה"יזם" בהתגוננותו מפני התביעה. כמו כן, משעה שלטענת הנתבע 4 בכתב ההגנה בתביעת סולמי כי כלל לא נכרת הסכם תיווך בינו לבין התובע, ממילא אין יסוד לטענה לפיו היה על החברה לאשר הסכם נעדר תוקף זה.
266. לאור האמור לעיל אני סבורה כי לא היה על החברה לאשר את "הסכם התיווך" עם סולמי ולא מצאתי חוסר תום לב בסירובן של התובעות והנתבעות שכנגד להכיר בפעולתו של הנתבע 4 כיזם. בנוסף יובהר כי בהתגוננותו מפני התביעה בוודאי לא פעל הנתבע 4 כיזם, משהחברה באותו מועד כבר קמה. משהחברה לא הייתה חשופה לסיכון משפטי בגין ניהול התביעה, אף אין מקום לחייבה לשאלת בעלויות ניהולה.
267. בהיעדר סיכון לנתבעת 1, אין לראות בהתגוננות בתביעת סולמי כ"הוצאות שנעשו לשם הגנה על האינטרסים של החברה .....שחלות במובהק על החברה" (סעיף 9.2 לסיכומי הנתבעים).
סוף דבר
268. על יסוד האמור לעיל התביעה והתביעה שכנגד מתקבלות בחלקן, כמפורט לעיל.
269. התובעות זכאיות להחזר יתרת הלוואת הבעלים שהעמידו לחברה. יתרת הלוואת הבעלים תחושב על ידי רוה"ח של החברה על יסוד העקרונות שנקבעו בפסק הדין כך ש:
א. על כל רכיבי הלוואות הבעלים תחול ריבית בשיעור 10% ממועד הפירעון (כהגדרתו הסכם המייסדים, היינו 12 חודשים לאחר חתימת הסכם האופציה) וככל שהועמדו לאחר מועד זה - ממועד העמדת ההלוואה לחברה.
ב. הריבית תחושב כריבית פשוטה ולא במנגנון של ריבית דריבית.
ג. מהלוואת הבעלים יקוזז סכום של 2,875,000 ₪ בגין התשלום השלישי על פי הסכם מכר מוהליבר. עיתוי הקיזוז יהיה המועד שנקבע לביצוע התשלום על פי הסכם המכר (היינו 14 יום ממועד רישום הערת האזהרה).
270. התובעת שכנגד זכאית לתשלום בגין הוצאות פרסום ושיווק בגין מכירת היחידות בתקופה שלאחר תום תקופת האופציה בסכום כולל של 467,617 ₪ בתוספת מע"מ. מסכום זה תקוזז יתרת החוב של התובעות לחברה בגין הלוואה שקיבלו בסך כולל של 350,000 ₪. התשלום גין הוצאות הפרסום והשיווק יישא הפרשי הצמדה וריבית ממחצית התקופה שמתום תקופת האופציה ועד למכירת היחידה האחרונה שנמכרה על ידי התובעת שכנגד, ועד לתשלום בפועל. יתרת ההלוואה תישא הפרשי הצמדה וריבית ככל שהוסכם על כך בין הצדדים במועד העמדת ההלוואה וככל שלא הוסכם תישא היא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועד בו היה על החברה להשיב את ההלוואה בהתאם להחלטת הדירקטוריון. פעולת הקיזוז תבוצע במועד התשלום בפועל של הוצאות הפרסום והשיווק.
271. הנתבעים 2-4 ישיבו לחברה את הכספים ששולמו לחברת קלאוד דיגיטל בהתאם להוראות ההסכם עמה מיום 10.5.2018 בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין ממועד תשלום הכספים לדיגיטל קלאוד ועד למועד השבת הכספים לחברה.
272. בשים לב לכך שהתביעה והתביעה שכנגד התקבלו באופן חלקי אך באופן שמרבית טענות התובעות והנתבעות שכנגד, הן בתביעה והן בתביעה שכנגד, התקבלו, יישאו הנתבעים 2-4 בשכר טרחת התובעות בסכום כולל של 100,000 ₪.
ניתן היום, י"ד תשרי תשפ"ה, 16 אוקטובר 2024, בהעדר הצדדים.
סיגל יעקבי