השופט דוד מינץ:
אני מסכים עם מסקנתו של חברי השופט א' שטיין לפיה המנוח מ.מ.ה. ז"ל (להלן: המנוח) לא היה רשאי לכלול בצוואתו משנת 2017 (להלן: הצוואה המאוחרת או הצוואה) הוראות הנוגעות לרכוש שירש מהמנוחה א.ה. ז"ל (להלן: המנוחה) על פי צוואתה. עם זאת, כפי שיבואר להלן, בנוגע לנפקויותיה של קביעה זו על תוקף הצוואה – דעתי שונה.
1. סעיף 42 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה או החוק) קובע כדלקמן:
יורש אחר יורש
42. (א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.
(ב) הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה.
(ג) השני יזכה אם היה כשר לרשת את המצווה בשעת זכייתו, אף אם לא היה כשר לכך במות המצווה; מת השני לפני שעת זכייתו או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו, הוראת הצוואה לטובתו מתבטלת.
(ד) הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים – בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה.
סעיף זה מאפשר אפוא לעורך צוואה להוריש את רכושו לשני אנשים, האחד אחרי השני, כך שהראשון יזכה תחילה, ובעת פטירתו או בהתקיים תנאי מסוים, תעבור יתרת הרכוש לשני (ראו גם: שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 כרך א 371 (1995) (להלן: שילה); בע"ם 10807/03 זמיר נ' גמליאל, פ"ד סב(1) 601, 617-616 (2007-2006) (להלן: עניין זמיר)). הוראותיו של סעיף זה, זולת ס"ק (ד) שבו, הן הוראות דיספוזיטיביות החלות כל אימת שלא קבע המצווה בצוואתו אחרת (סעיף 53 לחוק הירושה).
2. בענייננו, כמפורט בחוות דעתו של חברי, שני המנוחים ערכו בשנת 1996 צוואות הדדיות בהן נכלל הסדר זהה לפיו עם פטירתו של אחד מבני הזוג יירש בן הזוג הנותר את כל רכושו של הנפטר; בן הזוג הנותר יהיה רשאי לעשות ברכוש כראות עיניו, אולם לא יהיה רשאי להעבירו אלא לאחר פטירתו; לאחר פטירתו יחולק הרכוש לארבעת ילדיהם של בני הזוג בחלקים שווים. מדובר אפוא בהסדר יורש אחר יורש ברור, הכולל התנאה על החירות הנתונה ליורש הראשון לעשות ברכוש שירש "כבתוך שלו" (סעיף 42(א) רישא לחוק) בדמות הגבלת אפשרותו להעבירו לאחר (וראו בעניין זה גם סעיף 45 לחוק).
3. נוסף על ההסדר האמור, כללו צוואותיהם של המנוחים משנת 1996 גם הוראות זהות הנוגעות לשמירת זכותו של כל אחד מהם לבטל את צוואתו, לשנותה או להוסיף עליה. הוראות אלה סותמות את הגולל על טענת המבקשת לפיה היה המנוח מנוע מלערוך את הצוואה המאוחרת ולקבוע בה הוראות שונות מאלה שקבע בצוואתו משנת 1996, מטעמי תום לב והסתמכות (וראו: ע"א 4402/98 מלמד נ' סולומון, פ"ד נג(5) 703, 711-710 (1999) (להלן: עניין מלמד); עניין זמיר, בעמ' 626; בע"מ 7884/23 פלוני נ' פלונית, פסקאות 42-34 [נבו] (10.9.2024) (להלן: עניין פלוני)). עם זאת, שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לחלקים בצוואה העוסקים ברכוש שירש המנוח מהמנוחה. כפי שפורט בחוות דעתו של חברי, הערכאות קמא מצאו כי מהוראות שמירת החירות לשנות את הצוואה נלמד שהמנוח היה רשאי לשנות את צוואתו גם ביחס לרכוש שירש מהמנוחה. אלא שגם אני כמו חברי סבור כי מסקנה זו אינה יכולה לעמוד. הטעם לכך נעוץ בעובדה שקביעת הוראות בצוואה חדשה מטעמו בנוגע לרכוש שירש מהמנוחה אין פירושה רק שינוי של צוואתו שלו משנת 1996, אלא גם שינוי של צוואתה שלה בה קבעה מה ייעשה ברכושה לאחר פטירת המנוח. עובדה זו מעוררת קושי בהתחשב בכך שמדובר בשינוי הגורע מזכויותיהם של המבקשת ומשיב 3 על פי צוואת המנוחה, שעה שסעיף 42(ב) סיפא לחוק הירושה קובע מפורשות כי "אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה". אמנם, מלשונו של סעיף 53 לחוק עולה כי ניתן להתנות על הוראה זו (וראו גם: שילה, בעמ' 386; לדעה שונה ראו: רע"א 3130/05 יורשי המנוחה א. ר. ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל עזבון המנוחה מ. ר. ז"ל, פסקה 10 [נבו] (14.9.2006) (להלן: עניין א. ר.)), אולם על התנאה כאמור להיעשות בהוראה מפורשת או משתמעת בצוואה (עניין א. ר., פסקאות 20-19; בע"מ 9085/16 פלונית נ' פלוני, פסקה כ"ד [נבו] (2.3.2017)). בענייננו, עצם העובדה שכל אחד מבני הזוג שמר על זכותו לשנות את צוואתו שלו, אינה מלמדת ולוּ באופן משתמע על אומד דעתם להקנות זה לזה אפשרות לשנות גם את צוואתו של האחר לאחר מותו ביחס לזכותו של הזוכה השני בהוראת יורש אחר יורש. בשולי הדברים אוסיף כי מיתר הוראות צוואת המנוחה לא ניתן ללמוד על התנאה כאמור, ובתוך כך גם לא מההוראה בה קבעה כי המנוח יהיה רשאי לעשות בנכסים כראות עיניו זולת העברתם אלא לאחר פטירתו אין בה משום התנאה משתמעת. זאת שעה שבסמוך לאחר מכן ציוותה המנוחה בפירוש כי ההעברה לאחר פטירתו תיעשה לילדיהם בחלקים שווים.
4. די לטעמי בכך כדי להביא למסקנה כי המנוח לא היה רשאי לקבוע בצוואה המאוחרת הוראות בנוגע לחלוקת הנכסים שירש מהמנוחה, השונות מאלו שהיא קבעה בצוואתה (וראו והשוו גם: ע"א 37/80 באומן נ' נתן, פ"ד לח(4) 320, 327 (1984); וכן ת"ע (מחוזי ת"א) 81/91 היועץ המשפטי לממשלה נ' דגן [נבו] (14.6.1994)). נוכח המסקנה האמורה לא ראיתי להידרש להערותיו של חברי בנוגע למנגנון ההסתמכות ולתוצאותיה של פגיעה באינטרס ההסתמכות אם וכאשר היא נגרמת. אעיר רק הערה אחת בהתייחס לעמדתו של חברי לפיה מצווה שבוחר לחזור בו מהסדר ההדדיות ולשנות את צוואתו יהיה חייב להסתלק מהזכויות המגיעות לו על פי צוואת רעהו (במקרה שעיזבונו טרם חולק) או להשיב את החלק שקיבל ממנו כיורש (במקרה שהעיזבון כבר חולק). ככל שחברי מכוון להחלת הסדר זה גם במצבים שבהם הצוואה שותקת בנוגע לזכותם של בני הזוג לשנות את הצוואה כרצונם לאחר פטירת אחד מהם – לעמדתי קשה לומר כי אפשרות זו עולה בקנה אחד עם הקביעות בעניין זמיר על פיהן אין זה ראוי, בהיעדר ראיה בדבר כוונה משותפת אחרת, "לקבוע לגבי צוואות שנעשו לפני החוק שהייתה כוונה משותפת להתנות על הדין ולהגביל את בן הזוג האחר" (שם, עמ' 626-625). דברים אלה, אשר אמנם נאמרו בעיקר לגבי האפשרות לשנות צוואה הדדית, יפים לעמדתי גם ביחס לשאלה האם שינוי מהסדר ההדדיות מחייב הסתלקות מן הזכויות או השבה. שכן ככל שאין בנמצא ראיות בדבר כוונה משותפת אחרת, ברירת המחדל היא שבן הזוג האחר אינו מוגבל בדרך זו אחרת מלשנות את ההסדר, ואין לבן הזוג שהלך לעולמו אינטרס הסתמכות הראוי להגנה.
5. ומכאן לתוצאותיה של המסקנה לפיה המנוח לא היה רשאי לקבוע בצוואה המאוחרת הוראות בנוגע לרכוש שירש מהמנוחה. לעמדת חברי, במצב דברים זה מדובר בצוואה שנעשתה מחמת טעות שבעובדה, ולא ניתן לקבוע בבירור מה היה מורה המנוח בצוואתו אלמלא טעות זו. על כן, לגישתו, יש להכריז על ביטול הצוואה המאוחרת מכוח סעיף 30(ב) לחוק הירושה, זולת סעיף 1 שבה המבטל את צוואת המנוח משנת 1996, באופן שבו עיזבון המנוח יחולק על פי דין. כפי שיבואר להלן, דעתי שונה.
6. סעיף 30(ב) לחוק קובע כדלקמן:
הוראת צוואה שנעשתה מחמת טעות – אם אפשר לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה בצוואתו אילמלא הטעות, יתקן בית המשפט לפי זה את דברי הצוואה; אם אי-אפשר לעשות כן – בטלה הוראת הצוואה.
סעיף זה מעגן אפוא הסדר המאפשר לבית המשפט לתקן את צוואתו של המוריש בשמו, מקום בו הוא משוכנע שלולא הטעות היה קובע המצווה שזהו רצונו. הסדר זה, שנחשב לחורג מהמקובל בשיטות משפט אחרות, מבטא את החשיבות שהקנה המחוקק להגשמת רצונו האמיתי של המצווה (וראו: בע"מ 4990/12 מ.ז. נ' ח.ז, פסקה 6 [נבו] (13.11.2012) (להלן: עניין מ.ז.); שילה, בעמ' 276; אהרן ברק פרשנות במשפט – הצוואה 354-353 (התשס"א) (להלן: ברק); גד טדסקי מסות במשפט 314 (1978)).
7. תחולתו של סעיף 30(ב) לחוק מותנית בראש ובראשונה בקיומה של טעות, כאשר העמדה שהתקבלה בפסיקה היא כי הסעיף אינו חל על טעויות שבדין (ע"א 598/75 רזניק נ' רזניק, פ"ד ל(1) 749, 754-753 (1976); לביקורת על קביעה זו ראו פסקאות 68-67 לחוות דעתו של חברי והאסמכתאות שם). נוסף על כך, דורש סעיף 30(ב) לחוק כי הוראת צוואה (כאשר בהתאם לסעיף 37 לחוק, המונח "הוראת צוואה" פירושו "גם הצוואה כולה, חלק ממנה ותנאי מתנאיה") נעשתה מחמת הטעות. דהיינו, נדרש קיומו של קשר סיבתי בין הוראת הצוואה לבין הטעות שאליה נקלע המצווה (וראו: שילה, בעמ' 276). ככל שנמצא כי הוראת הצוואה נעשתה מחמת טעות, יש לבחון תחילה האם אפשר לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה בצוואתו אלמלא הטעות. רק כאשר התשובה לכך שלילית, תבוטל ההוראה. המחוקק נתן אפוא העדפה ברורה לחלופת התיקון על פני חלופת הביטול, בשל אותה מחויבות לרצון המצווה (וראו: עניין מ.ז., פסקה 6; שילה, בעמ' 276; אהרן ברק פרשנות במשפט – הצוואה 354-353 (התשס"א); גד טדסקי מסות במשפט 314 (1978)).
8. בנוסף על האמור יודגש כי מקום שבו נמצא כי הוראה בצוואה בטלה מחמת קיומה של טעות, אין בכך כדי לבטל באופן אוטומטי את שאר חלקי הצוואה, הוראותיה או תנאיה. זאת לפי סעיף 38(ב) לחוק הקובע כך:
בטלים חלק, הוראה או תנאי של צוואה [...], אין בכך כדי לבטל שאר חלקיה, הוראותיה או תנאיה אלא במידה שנראה לבית המשפט שהם קשורים קשר בל ינתק במה שבטל או שהמצווה לא היה רוצה בהם בלעדיו.
9. ומהכלל אל הפרט. בענייננו, מקובלת עליי עמדתו של חברי לפיה המנוח נקלע לכלל טעות בסברתו כי הוא רשאי לקבוע בצוואתו הוראות גם בנוגע לרכוש שירש מהמנוחה, וכי מדובר בטעות שבעובדה עליה חל סעיף 30(ב) לחוק. על כן, יש מקום להמשיך ולבחון האם מתקיימים יתר תנאיו של סעיף 30(ב) לחוק, היינו האם קיימת סיבתיות בין הוראות הצוואה לבין הטעות האמורה, וככל שכן – האם מדובר בטעות שניתן לתקנה. בטרם אגש לבחינה האמורה אעיר כי חברי לא דן בחוות דעתו בכל הוראות החוק המפורטות לעיל. כפועל יוצא מכך, התקבלה תוצאה שאינה עולה לעניות דעתי בקנה אחד עם ההסדר שהתווה המחוקק לעניין טעות בצוואה ובתוך כך, שאינה משקפת לטעמי את רצונו של המנוח. מכאן אפוא ליישום הוראות החוק על ענייננו.
10. צוואתו המאוחרת של המנוח כוללת שישה סעיפים, שהמרכזיים בהם הם אלה: סעיף 1 המורה כי כל צוואה שקדמה לצוואה זו "בטלה ומבוטלת"; סעיף 3 בו ציווה המנוח את יתרת עיזבונו (לאחר תשלום חובות והוצאות קבורתו) מכל מין וסוג שהוא, "למעט האמור במפורש בצוואה זו", למשיבות 2-1; סעיף 4 בו נקבע כי משיב 3 זכאי לקבל מהעיזבון סך של 700,000 ש"ח; וסעיף 5 בו נקבע כי המבקשת זכאית לקבל מהעיזבון סך של 600,000 ש"ח.
11. אפתח ואומר כי איני סבור שניתן לומר שהצוואה המאוחרת כולה נעשתה מחמת טעות. מהעדויות שנפרשו לפני בית המשפט המחוזי עולה בבירור רצונו של המנוח לשנות את אופן חלוקת רכושו כפי שנקבע בצוואתו משנת 1996, וזאת על רקע חרונו מהתנהלותם של המבקשת ומשיב 3 הן כלפיו, הן כלפי משיבות 2-1, והן – ובעיקר – כלפי המנוחה. בולטת בהקשר זה עדותו של עורך הדין שערך את הצוואה המאוחרת (להלן: עורך הדין), אותה מצא בית המשפט לענייני משפחה כמהימנה. על פי עדות זו, כבר בעת שביקר עורך הדין את המנוח בימי ה"שבעה" על אשתו מסר לו המנוח כי ברצונו לשנות את צוואתו משנת 1996 (עמ' 131 לפרוטוקול הדיון מיום 19.12.2021, שורות 10-8). גם במועד פגישתם של השניים במשרדו של עורך הדין ביום 20.12.2017, חזר המנוח על רצונו לשנות את הצוואה תוך שפירט על אודות התנהלותם של המבקשת ומשיב 3 אשר העלתה את חמתו (עמ' 135 לפרוטוקול, שורות 23-16). אכן, כמפורט לעיל, המנוח שגה בנוגע להיקף הנכסים שבאפשרותו לקבוע לגביהם הוראות בצוואתו, אולם איני סבור שיש בכך כדי לפגום ברצונו הברור לבטל את צוואתו הקודמת ולערוך שינוי בנוגע לאופן חלוקת נכסיו. על רקע האמור, אף אין לדעתי מקום לסברה כי סעיף 1 לצוואה נעשה מחמת טעות.
12. בעניין זה, גם חברי מסכים שסעיף 1 לא נעשה מחמת טעות, בציינו כי אין ספק כי כוונת המנוח הייתה לבטל את הצוואה משנת 1996. מסיבה זו, לאחר שהגיע חברי למסקנה כי אין כל אפשרות לקבוע מה היה המנוח מורה בצוואתו המאוחרת אלמלא הטעות, סבר כי יש לבטל את כל הוראות הצוואה המאוחרת, למעט אותה הוראה שבסעיף 1. מוקשית בעיני מסקנה זו לפיה יש לבטל את כל הוראותיה האופרטיביות של הצוואה המאוחרת, ולהותיר אך ורק את ההוראה המבטלת את הצוואה משנת 1996. אכן, כוונת המנוח הייתה לבטל את הצוואה משנת 1996 אולם לצד זאת, בד בבד, ועל פניו בקשר הדוק עם הוראה זו, קבע המנוח הוראות חדשות שיחולו במקומה. דברים אלה גם נכונים ביתר שאת בהינתן הוראות סעיף 38(ב) לחוק כאמור, הקובעת כי הגם שהוראה שבטלה מחמת טעות אינה מביאה מיניה וביה לביטולן של הוראות אחרות בצוואה, היא אכן תביא לביטולן של הוראות נוספות הקשורות ב"קשר בל ינתק" במה שבטל או שהמצווה לא היה רוצה בהן עוד לאחר הביטול. חברי לא בחן אם קיים "קשר בל יינתק" כאמור בין הסעיפים שסבר שיש לבטלם לבין הוראת סעיף 1, וגם לא נבחן האם ניתן לומר כי המנוח היה רוצה בהוראת סעיף זה (שמשמעותה כי הצוואה משנת 1996 בטלה), גם לאחר ביטולן של יתר ההוראות האופרטיביות של צוואתו החלופית. לא מן הנמנע כי בחינה זו הייתה מוליכה למסקנה שלא ניתן להעמיד את סעיף 1 לבדו על כנו.
13. ומכאן ליתר הוראות הצוואה בראי סעיפים 30(ב) ו-38(ב) לחוק. חברי לא נדרש בחוות דעתו באופן מפורש לשאלת הסיבתיות בין הטעות לבין הוראות סעיפים 5-3 לצוואה המאוחרת, אך נדמה שהוא סבור כי סעיפים אלה נעשו מחמת הטעות. כך סבור גם אני. באשר לסעיף 3 לצוואה, אין חולק כי בסעיף זה פירט המנוח זכויות שונות שעליהן נמנות גם הזכויות שירש מאשתו המנוחה. כאמור, המנוח לא היה רשאי לכלול בצוואתו זכויות אלה ולכן ברי כי מדובר בהוראה שנעשתה מחמת הטעות. כך הם פני הדברים גם בנוגע לסעיפים 5-4 לצוואה המאוחרת. שהרי כעולה מעדותו של עורך הדין, אותה כאמור מצא בית המשפט לענייני משפחה כמהימנה, המנוח החליט לקבוע הוראות אלה בצוואתו רק "על מנת שלא לקפח" את המבקשת ומשיב 3 מאחר שהחליט להוציאם מחלוקת יתר הרכוש בשל התנהלותם (עמ' 135 לפרוטוקול הדיון מיום 19.12.2021, שורות 23-16). וכפי שהעיר בית המשפט המחוזי בפסק דינו, "ברי, כי סכומים אלה ציווה המנוח, רק בהסתמך על הבנתו, כי רשאי הוא לצוות כטוב בעיניו על כל רכושו, לרבות החלק שנותר מעזבון המנוחה שאותו ציוותה לו" (שם, פסקה 7). על רקע האמור, נותרה אפוא השאלה האם ניתן לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה בהוראות האמורות בצוואתו אלמלא הטעות. לדעתי, וכאן מתפצלת דרכי מדרכו של חברי, התשובה לכך חיובית.
14. בטרם אתייחס לגופם של דברים אזכיר את המובן מאליו. עקרון העל הניצב בבסיס דיני הירושה, אשר כאמור בא לידי ביטוי באופן בולט בהוראת סעיף 30(ב) לחוק, הוא קיום רצונו של המצווה וכיבוד רצונו. עיקרון זה, שבא לידי ביטוי גם במשפט העברי ("מצווה לקיים דברי המת" (בבלי, גיטין יד, ע"ב)), עובר כחוט השני לאורכו ולרוחבו של חוק הירושה, ומחייבנו לשאוף לפענח את כוונת המצווה בכל הנוגע לאופן חלוקת רכושו (דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ"ד נט(6) 653, 687-686 (2005) (להלן: עניין אהרן); ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, 827-825 (1999) (להלן: עניין טלמצ'יו); ע"א 4377/04 גורן הולצברג נ' מירז, פ"ד סב(2) 661, 689-688 (2007); בע"מ 7049/15 פלוני נ' פלוני, פסקה ו' [נבו] (17.12.2015)). אכן, קיים קושי מובנה במלאכת ההתחקות אחר רצונו של המצווה, הנובע מכך שלא ניתן עוד לשאול את המנוח על אודות רצונו. וכפי שנאמר בעניין זה בעניין אהרן:
"לא אחת הקביעה מהו רצונו האמיתי של המצווה אינה קלה כלל ועיקר, היות שבנקודת הזמן שבה מתברר רצונו של המצווה הוא כבר אינו בין החיים, ואת כוונתו האמיתית לוקח הוא עמו אל מותו [...]. אכן, '...הראיה הטובה ביותר בדבר רצונו של המצווה בעת שציווה את רכושו אינה מצויה לפני בית המשפט, לאחר שנסתלק המצווה מן העולם'" (שם, בעמ' 689-688; ראו גם: עניין טלמצ'יו, בעמ' 825; ברק, בעמ' 65-63).
ברם אל לקושי זה להסיט את המוקד מהמטרה המרכזית של דיני הירושה בדבר איתור רצונו של המנוח וכיבוד רצון זה.
15. ומכאן לענייננו. בכל הנוגע להוראת סעיף 3 לצוואה, לעמדתי ניתן לקבוע בבירור מה היה מורה המנוח בצוואתו אלמלא הטעות. כמפורט לעיל, המנוח רצה לשנות את צוואתו באופן שבו כלל רכושו, להוציא סכומי כסף מסוימים, יועבר לאחר לכתו מן העולם למשיבות 2-1. עצם העובדה שכלל הרכוש אשר אותו הוא יכול להעביר למשיבות 2-1 כולל נכסים בהיקף קטן מזה שסבר בתחילה, אינה משנה את רצונו הכללי והעקרוני להוריש להן את כלל נכסיו – זולת סכומי הכסף למבקשת ולמשיב 3 כאמור לעיל. להיפך – פשיטא כי משרצה המנוח להוריש לבנותיו את מלוא הזכויות בנכסיו, הוא היה רוצה להוריש להן את חלקן. בכלל מאתיים – מנה. בנסיבות אלה, אין לטעמי כל קושי לקבוע כי יש לערוך תיקון בצוואה כך שברשימה שכלל המנוח בסעיף 3 לצוואה בה פורטו זכויותיו בנכסים שונים, ייכללו רק זכויותיו האישיות ללא אלה שירש מאשתו המנוחה (והשוו: ע"א 46/89 רוזן נ' בהט, פ"ד מד(2) 765, 769-768 (1990); ע"א 749/82 מוסטון נ' וידרמן, פ"ד מג(1) 278, 284 (1989). מדובר בשתי פרשות בהן קבע המנוח בצוואתו הוראות הנוגעות להוראות יורש אחר יורש שנקבעו בצוואתו של אחר, כאשר בשתיהן בית משפט זה כלל לא נדרש לסעיף 30(ב) לחוק וקבע כי יש לקרוא את הצוואה כך שהיא חלה רק על הנכסים שהיה באפשרותו של המנוח להוריש). אכן, בכל מקרה הוראות הצוואה כפופות להוראות החוק, על פיהן כאמור "השני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון" (סעיף 42(ב) לחוק, החל כאמור בהעדר התנאה אחרת).
16. ויודגש, כנזכר לעיל, בלשונו של סעיף 30(ב) לחוק הביע המחוקק את עמדתו לפיה במקרה שנמצאה טעות, דרך המלך אינה הכרזה על בטלות הוראת הצוואה אלא תיקונה באופן שישקף את מה שהיה המצווה מורה בצוואתו אלמלא הטעות (עניין מ.ז., פסקה 6). אכן, בשים לב לכוח הנתון לבית המשפט בתיקון הצוואה קבע המחוקק כי תיקון שכזה ייעשה כאמור רק אם ניתן לדעת בבירור את רצונו של המצווה. אולם בענייננו, איתור רצון זה בכל הנוגע לסעיף 3 לצוואה אינו מעורר לטעמי קושי מיוחד, שכן ההיגיון העומד מאחוריו פשוט וקל להבנה הן מהוראות הצוואה והן מהנסיבות שהוכחו לפני בית המשפט לענייני משפחה.
17. כמו כן, גם בנוגע להוראות סעיפים 5-4 לצוואה לעמדתי ניתן לקבוע בבירור מה היה מורה המנוח בצוואתו אלמלא הטעות. כאמור לעיל, מעדות עורך הדין עולה כי הטעם היחיד שבגינו החליט המנוח להוריש למבקשת ולמשיב 3 בצוואתו סכומי כסף היה רצונו שלא לקפח אותם לחלוטין למול אחיותיהם אשר יירשו את עיקר נכסיו וליצור מצב שבו הם לא מקבלים דבר. במצב דברים זה, לעמדתי ברי כי אילו היה המנוח מודע לכך שהרכוש שירש מאשתו המנוחה אינו נכלל בעיזבונו וכי הוא יחולק בהתאם להוראות צוואתה שלה גם למבקשת ולמשיב 3, הוא לא היה מוריש להם דבר מה נוסף (ראו דוגמה דומה במאמרו של פנחס שיפמן "האם חלה תורת הבחירה בדיני-צוואות?" עיוני משפט יג 93, 98-97 (התשמ"ח-התשמ"ט)). ומכאן, שאין לדעתי כל מניעה לנקוט בדרך המלך ולהורות על תיקון הצוואה באופן שבו ההוראה הנוגעת לתשלום סכומי הכסף למבקשת ולמשיב 3 – סכום שהיה אמור לפצותם על כך שאינם מקבלים דבר, בטלה.
אוסיף כי אף אילו הייתי מגיע למסקנה כי מדובר בטעות שלא ניתן לתקנה מחמת שלא ניתן לדעת בבירור מה היה מצווה המנוח, התוצאה הייתה בטלותה של הוראה זו – וזו בלבד. אמנם כאמור, בהתאם לסעיף 38(ב) לחוק, ביטול של הוראה בצוואה עשוי לגרור אחריו את ביטול שאר חלקיה, וזאת רק במקרים שבהם מצא בית המשפט כי הם קשורים קשר בל ינתק בהוראה שבטלה או שהמצווה לא היה רוצה בהם בלעדיה. ברם איני סבור כי כך הוא מצב הדברים בענייננו. הטעם העיקרי שעמד ביסוד עריכת הצוואה המאוחרת הוא כאמור רצונו של המנוח לתקן את צוואתו הקודמת וליתן בחלוקת רכושו ביטוי לאכזבתו מהתנהלותם של המבקשת ומשיב 3. בנסיבות אלה, קשה עד מאוד לטעמי לסבור כי המנוח לא היה רוצה כלל בצוואה ללא תשלום הסכומים האמורים, בהינתן שהמבקשת ומשיב 3 זכאים לרבע מנכסיה של המנוחה.
18. הנה כי כן, לעמדתי מסקנתו של חברי לפיה יש לבטל את כלל הוראות צוואתו המאוחרת של המנוח זולת סעיף 1 שבה, אינה מתיישבת עם שאיפת המחוקק להגשים את רצון המנוח; אינה מתיישבת עם ההעדפה הנתונה בסעיף 30(ב) לחוק לתיקון הטעות על פני ביטול הוראת הצוואה; ואינה מתיישבת עם קביעותיו העובדתיות של בית המשפט לענייני משפחה בדבר רצונו וכוונותיו של המנוח, שמכוחן ניתן לקבוע בבירור מה היה מצווה המנוח אלמלא הטעות. כמו כן, אין כל הסבר בחוות דעתו של חברי מדוע סעיף 1 לצוואה המאוחרת נותר לעמוד על כנו לבדו כשכל יתר הוראות הצוואה בוטלו על ידו, וזאת חרף הוראותיו של סעיף 38(ב) לחוק. מכל הטעמים המפורטים לעיל אפוא, אין בידי להצטרף למסקנתו של חברי. כאמור, יישומן של הוראות החוק מוביל למסקנה כי יש להותיר את הצוואה המאוחרת על מכונה בכפוף לתיקונים המפורטים בסעיפים 15 ו-17 לעיל.