יוסף אלרון
שופט
השופט אלכס שטיין:
1. דעתי כדעתו של חברי, השופט י' אלרון: עלינו לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין קמא ולהורות על זיכויו של המערער מחמת הספק לגבי אשמתו במיוחס לו. חברי ניתח את חומר הראיות באופן מעמיק ומקיף. המסקנות אליהן הגיע בעקבות ניתוח זה מקובלות עלי במלואן.
2. למעלה מן הנדרש, אוסיף כי למסקנה המזכה אליה הגיע חברי ניתן להגיע גם בדרכים קצרות יותר; ואפרט.
חולשת המסד הראייתי
3. המסד הראייתי שעל בסיסו מוטל עלינו להכריע בערעור דנן כולל בתוכו, בין היתר, רכיבים אלה:
א. אי-גילוי תוצאתה השלילית של בדיקת סם האונס למערער ובאי-כוחו. ההגנה גילתה את ממצאי הבדיקה, שהגיעו לידי המשטרה זה מכבר, רק בסמוך לסיום המשפט.
ב. החלטת בית משפט קמא ביחס לחקירתה הנגדית של המתלוננת 1 בנוגע לגילויה המאוחר של בדיקת סם האונס ותוצאותיה כי "אין לשאול עוד שאלות בכיוון הזה. העדה לא אחראית למחדל גם בהנחה שהיה מחדל" (ראו: פרוטוקול קמא מיום 13.2.2022, בעמ' 761).
ג. האפשרות הממשית של זיהום עדויות המתלוננות, אשר נותחה בהרחבה על ידי חברי, השופט אלרון.
ד. חוסר בהירות באשר למצבן ההכרתי של המתלוננות בזמן אמת: שעות הבוקר המוקדמות בהן המערער קיים עמן יחסי מין, בחלוף זמן די ממושך אחרי השתכרותן והאמצעים שננקטו על ידן כדי לחזור למצב מפוכח, אשר כללו מקלחות ומנוחה בחדרן במלון.
ה. חוסר בהירות באשר להלך רוחו של המערער באשר להסכמה או אי-הסכמה של כל אחת מהמתלוננות לקיים עמו יחסי מין – בהינתן שני אלו: (1) מעשיהן של המתלוננות בזמנים הרלבנטיים מהם יכול היה המערער להסיק הסכמה למגע מיני; וכן (2) העובדה שהמגע המיני עם כל אחת מהמתלוננות התרחש, כאמור, בחלוף זמן די ממושך אחרי השתכרותן ואחרי שהשתיים התקלחו ונחו בחדרן במלון כדי לחזור למצב מפוכח. זאת, כאשר אמונה כנה בקיום ההסכמה כאמור מובילה לזיכוי הנאשם: ראו ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 351-345 (1993).
ו. חוסר בהירות באשר לסיבה לשקרי המערער, שכאמור הכחיש תחילה את עצם קיומו של המגע המיני בינו לבין המתלוננות – ובפרט: האם אכן מדובר בשקרים שמצביעים על תודעת האשמה הפלילית, אשר נועדו להרחיק את המערער מהמעשה האסור המיוחס לו? חוסר בהירות זה נבע מהאפשרות שהמערער חש אשמה מוסרית אחרי שהמתלוננת 1 שאלה אותו, באמצעות אפליקציית הווטסאפ, שעות ספורות אחרי האירוע, האם הוא קיים עמה יחסי מין – שאלה שהטילה ספקות באשר לתקינותם המוסרית של מעשיו אחרי המעשה. אפשרות זו עשויה ליתן הסבר לשקרי המערער – שכאמור דבק בגרסה לפיה לא קיים עם המתלוננות יחסי מין עד אשר חש כי עליו לספר את האמת – באופן שיעלה בקנה אחד עם דבריו בבית המשפט לפיהם הוא האמין בכנות, אך אפשר שבשגגה, כי המתלוננות מסכימות לקיים עמו יחסי מין.
4. כמו חברי, השופט אלרון, הנני סבור כי מסד ראייתי זה אינו מספק את הביטחון הדרוש להרשעה בפלילים.
5. הכללים המשפטיים אשר חלים בכגון דא סוכמו על ידי בע"פ 8794/20 פלוני נ' מדינת ישראל (10.5.2022) (להלן: ע"פ 8794/20) בזו הלשון:
"ערכאת הערעור אינה יכולה להחליף את התרשמותם הישירה של שופטי הערכאה הדיונית מאמינותה של עדות כזאת או אחרת בהתרשמותה שלה. בעניינים כגון זה, לערכאה הדיונית יש יתרון ברור על פני ערכאת הערעור; והדברים ברורים וידועים [...]. ברם, ערכאת הערעור בהחלט יכולה – ולדידי, גם חייבת – להציב אמות מידה כלליות לבדיקת ביטחונו של המסד הראייתי הדרוש להרשעת נאשמים כדי להקטין את הסיכון להרשעת חף מפשע ככל שניתן. כל אימת שנגזר על בתי המשפט לקבוע ממצאים עובדתיים בהיעדר ודאות מוחלטת לגביהם, לא נוכל לאיין את התרחיש של הרשעת חף מפשע. עם זאת, "על פי אמות המידה המקובלות בקרבנו, הרשעת שווא אמורה להישאר בגדר "תאונת עבודה" בלתי מתוכננת, אם כי בלתי נמנעת" (ראו: ע"פ 2921/18 מדינת ישראל נ' בצלאל (27.10.2019), פסקה 26 לפסק דיני (להלן: עניין בצלאל)).
[...]
אעבור למבחנים שבאמצעותם נכון וראוי לבדוק את בטיחות המסד הראייתי עליו השתיתה הערכאה הדיונית את הרשעת המערער. אחד ממבחנים אלו – ואולי החשוב שבהם – הוא מבחן ה"נורמליות" (normalcy), עליו עמדתי בפסקה 26 לפסק דיני בעניין בצלאל. כפי שהזדמן לי להסביר בדוני באותו עניין, "מבחן זה דורש כי בית המשפט יבסס את הרשעת הנאשם על חומר ראיות שההסתמכות עליו לא תביא להרשעת חף מפשע במהלך העניינים הנורמלי – להבדיל מתרחישים חריגים, בלתי צפויים, ועל כן זניחים" [...].
מבחן זה מתמקד בתוצאותיו של שימוש שיטתי, חוזר ונשנה, במסד ראייתי נתון, או במסד ראייתי דומה מבחינת מרכיביו, כבסיס להרשעת הנאשם. מנקודת ראות זו, מסד ראייתי ייחשב לבלתי בטוח ולבלתי מספק כאשר פסקי דין מרשיעים אשר יינתנו על בסיסו – או בהתבסס על מסד ראייתי דומה – באופן עקבי ושיטתי בוודאות יכללו בתוכם הרשעות של חפים מפשע. מסד ראייתי כזה מכיל בתוכו ספק מוחשי ומובנה, או ספק סביר, לגבי אשמתו של הנאשם – זאת, להבדיל מספק בלתי מוחשי, ערטילאי ותאורטי, אשר קיים בכל משפט פלילי בשל כך שוודאות עובדתית מוחלטת אינה מצויה בהישג ידינו. מדובר בספק מוחשי ומובנה, ולא תאורטי, מאחר שנאשם העומד לדין יכול שיהא אחד מאותם הנאשמים אשר יימצאו אשמים בעבירות לא להם במהלך העניינים הנורמלי.
לטעמי, אמת-מידה זו של ביקורת ערעורית מהווה חלק אינטגרלי מדרישת ההוכחה מעבר לספק סביר ומהכלל אשר מחייב את בית המשפט לזכות את הנאשם בהתעורר ספק סביר לגבי אשמתו [...]. בתור שכזאת, היא באה למנוע הרשעת שווא שאיננה בגדר תקלה או תאונה מקרית, ותו לא, אלא מהווה חלק משיטת ההכרעה בעובדות – שיטה שמנרמלת ומקבעת את התופעה של הרשעת נאשמים בעבירות לא להם.
הרשעה מקרית של חף מפשע, אשר לא נמנעה חרף כל המאמצים המעשיים אשר ננקטו כדי למנעה, איננה בגדר דבר רצוי. ואולם, אין להשוות בינה לבין הרשעת חף מפשע שאיננה מקרית ושמהווה חלק מובנה של השיטה לפיה פועלת מערכת המשפט. במקרה הראשון, מדובר בהתממשותו של סיכון כללי וערטילאי, שכלל הנאשמים חשופים לו במידה פחות או יותר שווה. במקרה השני, מדובר בסימונו של נאשם ספציפי כמי שניתן להקריב את חירותו ואת שמו הטוב כדי להגשים את מטרותיו של הדין הפלילי, אשר כוללות את מיצוי הדין עם עבריינים רבים ככל שניתן – וזאת, מבלי לנקוט בכל האמצעים המעשיים למניעת הרשעות שווא. פגיעה מסוג זה היא פגיעה חמורה – ובלתי מותרת במקומותינו – בזכותו של האדם לחירות בסיסית, לכבוד ולשוויון. בשני המקרים הללו, בהינתן הטלת עונשים זהים על הנאשמים, הרשעת חף מפשע גורמת לאותו נזק פיזי, אך הנזק המוסרי אשר נגרם במקרה השני עולה עשרות מונים על זה שנגרם במקרה הראשון [...]. הנזק המוסרי שנגרם במקרה השני יורד לשורש היחסים שבין הפרט למדינה: מתן היתר כללי למדינה להרשיע אדם שבפועל לא ביצע את העבירה המיוחסת לו – וזאת, כחלק מהשיטה, ולא רק באופן מקרי ובלתי נמנע – הוא אחד מסממניו המובהקים של משטר דכאני; ובשיטת משפט כשלנו אין לו מקום." (ראו שם, פסקאות 42, 49-46; ההדגשות במקור והציטוטים הפנימיים הוסרו – א.ש.).
6. חבריי להרכב השופטים בע"פ 8794/20, המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופטת ד' ברק-ארז, לא חלקו על הכללים האמורים – ועל האופן שבו הגדרתי והסברתי אותם – אולם לא הסכימו עמי לגבי יישומם באותו מקרה.
7. יישומם של כללים אלה במקרה שלפנינו מוביל למסקנה חד-משמעית כי המסד הראייתי שנבנה על ידי המדינה אינו מספק את הביטחון הדרוש להרשעת המערער במעשי האינוס המיוחסים לו. סבורני כי אם נרשיע עשרה – ואפילו פחות מעשרה – נאשמים על בסיסו של מסד ראייתי דומה, מן ההכרח הוא שנרשיע לפחות נאשם אחד חף מפשע אשר קיים את יחסי המין עם המתלוננת מתוך אמונה כנה שהמתלוננת נותנת את הסכמתה למגע המיני; ואין זה מן הנמנע שאותו נאשם חף מפשע הוא המערער אשר ניצב לפנינו. סיכון זה של הרשעת חף מפשע, אין זה ראוי שניטול על עצמנו כמערכת המשפט המושתתת על יסודות של חירות (ראו והשוו: עניין בצלאל, פסקה 26 לפסק דיני; כמו כן ראו ALEX STEIN, FOUNDATIONS OF EVIDENCE LAW 172-178 Oxford University Press, 2005); Ronald Dworkin, Principle, Policy, Procedure in RONALD DWORKIN, A MATTER OF PRINCIPLE 72, 83-89 (Oxford University Press, 1986); Martin Smith, When Does Evidence Suffice for Conviction?, 127 MIND 1193 (2018)). צודק אפוא חברי, השופט אלרון, בקבעו כי מן הדין לזכות את המערער מחמת הספק הסביר אשר התעורר ביחס לאשמתו.
הפרת הדרישה ל"הליך הוגן"
8. כל אדם שעומד לדין פלילי במחוזותינו זכאי להליך הוגן (ראו סעיפים 5 ו-8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; וכן ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006), פסקה 63 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש (להלן: עניין יששכרוב); אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג (תשנ"ו) 5, 25-21). פגיעה בזכות כאמור גוררת אחריה, ברגיל, ביטול ההליך הפלילי במסגרתו הורשע הנאשם, ואף זיכוי הנאשם – לצד אמצעים דרסטיים פחות, כגון פסילת ראיה אשר הושגה על ידי פגיעה באחת מזכויות היסוד של הנאשם (כפי שנקבע, בין היתר, בעניין יששכרוב – כלל שמוסדר כעת בסעיף 56א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 – ובפסק דינו התקדימי של חברי, השופט אלרון, ברע"פ 5334/23 אברגל נ' מדינת ישראל (14.7.2024)). לטעמי, תוצאה זו נובעת מעצם הדרישה החוקתית להבטיח לנאשם הליך הוגן; וכפי שציין חברי, השופט אלרון, בפסק דינו הנוכחי, ניתן לבססה גם בגדרי ה"הגנה מן הצדק" אשר מעוגנת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (בעניין זה ראו דבריו של חברי בפסקאות 9-4 לפסק דינו בדנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל (15.12.2021)).
9. זכות הנאשם לגילוי מוקדם ומלא של ראיות אשר נאספו – לזכותו ולחובתו – על ידי המדינה, שמנהלת נגדו הליך פלילי, מהווה רכיב מרכזי מזכותו החוקתית להליך הוגן (ראו: בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו, פ"ד סג(2) 453, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת א' חיות (2009); וכן בש"פ 1378/20 זגורי נ' מדינת ישראל (7.4.2020) (להלן: עניין זגורי)).
בעניינה של זכות בסיסית זו, הזדמן לי לקבוע את הדברים הבאים:
"דינים שמחייבים את המדינה לגלות לנאשם את כל חומר החקירה אשר נאסף בעניינו מכילים בחובם את חזקת התקינות. חזקה זו קובעת כי הצהרת המדינה על כך שהעמידה לרשות הנאשם את כל חומר החקירה שהלה זכאי לעיין בו ולהעתיקו – בכפוף לחומרים שלגביהם נטענה טענת חסיון או קיימת מחלוקת והם הועברו לבדיקת בית המשפט – תיחשב להצהרת אמת, זולת אם יוכח כי המדינה לא מילאה אחר חובתה [...]. בנסיבות אלו, בית המשפט אשר מקיים הליך לפי סעיף 74(ב) לחסד"פ או דן בערר במסגרתו של סעיף 74(ה) לחוק חייב לקבל את הצהרת המדינה כמות שהיא ולסמוך על היותה נכונה [...]. דין זה נותן למדינה ולפרקליטיה אשראי עצום. אשראי זה ניתן לפרקליטי המדינה לצידן של חובות האמון שאלו חבים למערכת המשפט כמי שאמורים לסייע לבתי המשפט בחקר האמת [...]. פרקליטי המדינה חייבים למלא אחר חובות אלו, ובמסגרת זו עליהם לגלות לנאשם, בין היתר, כל ראיה שבכוחה להוכיח את חפותו או להטיל ספק ממשי לגבי ההאשמות המיוחסות לו [...]. אגב מילוי חובה בסיסית זו, שאיננה מסוייגת אלא בהוראות דין בדבר חסיונות – ומאז שנת 2016, גם בהוראות המגנות על סודיותו של חומר מודיעיני – אל לו, לתובע, להיכנס לנעלי סניגורו של הנאשם כדי להכריע במקומו אם בחומר שאותו יש חובה לגלות לנאשם, בהיותו "חומר החקירה", יש תועלת להגנה.
[...]
לצידם של דינים אלה ניצבת בעיה לא פשוטה. חובת הגילוי אשר חלה על המדינה מצויה בעולמן של חובות אמון שמילויין איננו ניתן לווידוא בזמן אמת, ועל-פי רוב גם איננו ניתן לאימות אחרי המעשה. בנסיבות אלו, חזקת התקינות – בה ביקשה המדינה להיעזר גם במקרה שלפניי – איננה נותנת מענה מספק לשאלה "מה יקרה אם פרקליט כזה או אחר ייעשה מעשה חריג ופסול של הפרת חובת הגילוי?". מסיבה זו, סבורני כי לצידו של האשראי העצום שניתן למדינה בענייני גילוי חומרי החקירה לנאשמים, מן הראוי שתעמוד סנקציה חריפה אשר תופעל על ידינו אם וכאשר נמצא שהמדינה לא עמדה באשראי שניתן לה ושללה מהנאשם את זכותו הבסיסית להליך הוגן.
עוצמתה של הסנקציה צריך שתהלום את גודלו של האשראי ושתתמרץ את המדינה ואת פרקליטיה לקיים את חובות הגילוי שחלות עליהם בהקפדה עילאית. סבורני, אפוא, כי יהא עלינו להרחיב את תחולתה של דוקטרינת הפסילה החוקתית [...]. הפעלתה של דוקטרינה זו נגד המדינה במקרים של הפרת חובות הגילוי שלה כלפי נאשמים תביא, ברגיל, לביטול האישום; ובמסגרתו של ערעור, לביטול ההרשעה; ובמקרים קיצוניים אף לזיכוי מלא וסופי של הנאשם [...]." (ראו עניין זגורי, פסקאות 59-56; ציטוטים פנימיים הוסרו וההדגשה הוספה – א.ש.).
10. דברים אלה חלים, כמובן, לא רק על התביעה הפלילית, אלא גם על המשטרה כזרועה הארוכה של המדינה כמאשימה. בהקשרה של הסנקציה שראוי להשית על המדינה בתגובה להפרת זכותו של הנאשם לקבל לידיו, מבעוד מועד, ראיות שהמדינה אספה נגדו – זכות שכאמור מרכיבה את יסודותיו של הליך הוגן – הצעתי כי נלך בדרכו של הדין האמריקני:
"טוב נעשה אם נלך בכגון דא אחר הדין האמריקני שבבסיסו עומדת חובה חוקתית של המדינה לגלות לנאשם כל חומר ראייתי אשר יכול להביא לזיכויו (ראו Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963)). חובה זו והסנקציה המוטלת על המדינה בגין הפרתה הוסדרו בשלושה כללים אשר מבחינים בין חומר ראייתי מהותי אשר מצביע על חפותו של הנאשם (material exculpatory) לבין חומר ראייתי אשר רק ייתכן שיהא בו כדי לסייע לנאשם בהגנתו (potentially useful). בכל אחד משני המקרים הללו, כאשר המדינה מסתירה את החומר במתכוון או בחוסר תום-לב, נאשם שהורשע בדינו יהא זכאי לביטולה האוטומטי של ההרשעה. להבחנה בין שתי רמות העוצמה הראייתית של החומר שלא גולה לנאשם יש חשיבות מכרעת במקרים בהם המדינה אינה מגלה לנאשם את החומר מחמת שגגה, הנקייה מעצימת עיניים, כלומר כאשר היא פועלת בתום-לב עילאי. במקרים אלו, הסתרה של חומר מהותי אשר מצביע על חפותו של הנאשם תביא לזיכויו, כמו במקרים של חוסר תום-לב מצד המדינה. ואולם, אם החומר אשר לא גולה לנאשם מפאת שגגה מכיל מחובו סיוע פוטנציאלי להגנתו – להבדיל מתמיכה מהותית בתזת החפות שלו – יהא על בית המשפט לבחון את הרשעת הנאשם לגופה, וזו יכול שתישאר על כנה. ראו: Illinois v. Fisher, 540 U.S. 544, 545, 547-548 (2004); Arizona v. Youngblood, 488 U.S. 51, 57-58 (1988)". (ראו: עניין זגורי, פסקה 61).
11. הווה אומר: חריפות הסנקציה היא כגודל האשראי שניתן למדינה ולא נפרע על ידה. המדינה אינה יכולה, מצד אחד, ליהנות מחזקת התקינות בבואה לחשוף בפני הנאשם את חומר הראיות שבידה, ועל ידי כך להיחשב כמי שקיימה את זכות העיון שלו; ומהצד השני, לרחוץ בניקיון כפיים כאשר מתברר שראיה אשר עשויה היתה להועיל להגנת הנאשם לא גולתה לו.
12. במקרה שלפנינו, כפי שהראה חברי, השופט אלרון, תוצאתה השלילית של בדיקת סם האונס אשר לא גולתה להגנה, היתה בגדר ראיה שבלי ספק יכלה לסייע למערער בהגנתו (potentially useful) – למרות שהיא עצמה אינה בהכרח מצביעה על חפותו. זאת, מאחר שהעננה של סם האונס ריחפה מעל הראיות שהמדינה הביאה נגד המערער וכרסמה בתזת ההגנה לפיה המערער סבר בכנות שהמתלוננות מעוניינות לקיים עמו מגע מיני. בנסיבות אלו, אחרי שההגנה גילתה את התוצאה השלילית של בדיקת סם האונס, מן הדין היה לחזור ולבחון מחדש – ביסודיות יתרה – את חומר הראיות עליו ביקשה המדינה לבסס את הרשעת המערער, כפי שהורה חברי, השופט אלרון, בהליך הביניים שהתברר לפניו. דא עקא, בית משפט קמא לא קיים הוראה זאת במלואה בהחליטו לעצור את חקירתה הנגדית של המתלוננת 1 אשר התמקדה בנושא "סם האונס" (ראו פרוטוקול קמא מיום 13.2.2022, בעמ' 761).
13. החלטה זו היתה נטולת אחיזה משפטית. ראשית, כאמור בסעיף 2 לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), התשי"ח-1957 (להלן: חוק חקירת עדים), סמכותו של בית משפט שלא להרשות חקירת עד קמה רק ביחס לחקירה אשר "אינה לענין הנידן ואינה הוגנת" – כאשר "הנידן", משמעו כל פרט שהינו רלבנטי למשפט, "לרבות מהימנות העד" (ראו סעיף 1 לחוק חקירת עדים). כמו-כן, הלכה היא עמנו כי בית משפט אינו מוסמך, ככלל, להגביל את חקירתו הנגדית של עד תביעה המנוהלת על ידי סניגורו של הנאשם, אלא במקרים חריגים של ביטול זמנו של בית המשפט, פגיעה ברורה ביעילות ההליך או שימוש לרעה בכלי חיוני זה לבירור האמת (ראו: ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל, פסקה 56 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (10.3.2008); ע"פ 192/87 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 141, 151 (1987); ע"פ 371/83 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(4) 303 (1983); ע"פ 414/71 סלטון נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 346 (1973)).
14. במקרה דנן, חקירה נגדית שבית משפט קמא ראה לנכון לעצור היתה עניינית, ולא ניכר היה שהיא כילתה את זמנו של בית המשפט לשווא. גדולה מזו: חקירה כאמור נדרשה על-מנת לתקן, ככל שניתן, את זכות העיון של המערער אשר נפגעה פגיעה חמורה – אם כי בלתי מכוונת על-פניה – על ידי המדינה. חסימתה של חקירה זו העצימה אפוא את הפגיעה בזכות העיון, וכפועל יוצא מכך הוסיפה פגיעה משל עצמה בזכות המערער להליך הוגן.
15. בנסיבות אלו, ביטול הרשעתו של המערער הינו מחויב המציאות; ולנוכח חולשתו של המסד הראייתי, לצד השיקולים של עינוי דין, איני רואה תוחלת בהחזרת הדיון לבית משפט קמא. אין אפוא מנוס מזיכוי המערער, כפי שקבע חברי, השופט אלרון, בפסק דינו.