אלכס שטיין
שופט
השופט עופר גרוסקופף:
קראתי בעיון את חוות דעתו המפורטת והמקיפה של חברי, השופט יוסף אלרון, ואת חוות דעתו הקצרה והתמציתית של חברי השופט אלכס שטיין, המצטרף לעיקר נימוקיו ולמכלול מסקנותיו. שותף אני לחלק ניכר מהביקורת שיש לחבריי, הן ביחס לקשיים המהותיים בהנמקות עליהן מבוסס פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הן ביחס למחדל החמור שנפל בניהול ההליכים הפליליים במקרה דנן. ואולם, מהטעמים שאציג להלן, לא אוכל להצטרף למסקנתם הסופית של חבריי לפיה יש בליקויים האמורים, כמו גם במחדל הנזכר, כדי להביא לזיכויו של המערער. לו הייתה דעתי נשמעת, היינו מותירים את הרשעת המערער על כנה, ומורים על הפחתה משמעותית בעונשו. אציג להלן את עמדתי תוך התמקדות בנקודות בהן אני חולק על חבריי, וזאת תוך שאצעד מבחינת סדר הדברים בדרך בה פסעו הם לפני: תחילה אדון בתשתית הראייתית שהונחה לפני בית המשפט המחוזי, ובשאלה האם היא מבססת כדבעי הרשעה פלילית בהתאם למבחני הדין הפלילי; ולאחר מכן אפנה לעסוק בפגם החמור שנפל בהתנהלות ההליכים הפליליים במקרה זה, ובהשלכות שיש ליחס לו על הכרעת הדין ועל גזר הדין.
התשתית הראייתית והמשפטית להרשעת המערער
1. בכל הנוגע לבחינת התשתית הראייתית הקיימת בתיק, הולך אני דרך ארוכה עם חברי, השופט אלרון, בניתוחו היסודי של חומר הראיות. אכן, גם לשיטתי אין די תמיכה ראייתית בקביעתו הנחרצת של בית המשפט המחוזי, לפיה יש לאמץ באופן מלא את תיאור האירועים, כפי שהוא גובש על ידי המתלוננות ביום שלאחר האירוע. לעניין זה, גם אם המתלוננות מאמינות באמת ובתמים כי הצליחו לשחזר את שאירע בליל האירוע, ועדותן נקבעה כמהימנה על בית המשפט המחוזי, אין בכך כדי להועיל לקביעה כי עדותן אמינה (ע"פ 10009/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 769, 787 (2004); ע"פ 5010/17 שטרית נ' מדינת ישראל, פסקה 40 (20.6.2019)). זאת, בין השאר, משום שהמתלוננות עצמן מודות כי חלקים משמעותיים בגרסאותיהן אינם נשענים על זיכרון ממשי שלהן מאותו לילה, לצד החשש כי הגרסאות "התערבבו" האחת בשנייה באופן הפוגע ביכולת להסתמך עליהן. כך, למשל, המתלוננת 1 אינה זוכרת באילו נסיבות קוים המגע המיני עמה; והמתלוננת 2, ששהתה במקלחת באותה עת, לא הייתה עדה לכך. בנוסף, המתלוננת 2 לא העידה כי היא עצמה זכרה שצעקה למערער "אל תיגע בי, אל תיגע בי", אלא דווקא המתלוננת 1 היא שהוסיפה פרט מידע זה (ראו בפסקה 107 לחוות דעתו של השופט אלרון). משאלה הם פני הדברים, יש קושי משמעותי בהסתמכות על עדויות המתלוננות כדי לקבוע, מעבר לכל ספק סביר, כי הן התנגדו בפועל למגע המיני, או כי המערער היה אדיש לשאלה אם הן התנגדו בפועל או נתנו את הסכמתן.
2. המשמעות המשפטית של ספק סביר זה היא שלא ניתן להרשיע את המערער בביצוע עבירת האינוס לפי החלופה הקבועה בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), שעניינה בבעילת אישה "שלא בהסכמתה החופשית". ואולם, עדיין נותר לבחון אם הרשעתו של המערער עומדת בעינה לפי החלופה הקבועה בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, שעניינה בבעילת אישה "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". ואכן, במהלך הדיון שנערך לפנינו הבהירה באת-כוח המדינה, כי לשיטתה הגם שניתן להרשיע את המערער על פי שתי החלופות האמורות, החלופה המרכזית לה היא טוענת היא זו הקבועה בסעיף קטן (4). למלאכה זו אפנה כעת. אולם, לנוכח ההתייחסות הקצרה (ואף קצרה מדי) של בית המשפט המחוזי, כמו גם של חברי, השופט אלרון, לאפשרות זו – ראיתי לנכון להציג לפני כן רקע משפטי כללי לסוגיה.
סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין – רקע משפטי
3. סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין עוסק בשני סוגים של מקרים, אשר עשויים לבסס את עבירת האינוס: ראשית, מקרים בהם האישה מצויה במצב של חוסר הכרה, כך שאין היא יכולה, מבחינה פיזית, להסכים לקיום יחסי המין; ושנית, מקרים בהם האישה שרויה ב"מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". השופט חנן מלצר הסביר בע"פ 7296/07 תורן נ' מדינת ישראל (12.8.2010) (להלן: עניין תורן) את מהותו של הסעיף, באומרו כי:
ההנחה העומדת בבסיס הסעיף היא, כי עצם קיום יחסי-מין עם אישה שאינה בהכרה, או בכל מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית – יש בו משום ניצול לרעה של האישה בשל חוסר יכולתה לגבש הסכמה למעשה המיני מתוך תובנה ביחס לטיבו. לפיכך, גם אם לא הובעה באופן מפורש, או ממשי חוסר הסכמה מצד האישה, קמה בסעיף הקטן האמור, בהתקיים נסיבותיו, מעין 'חזקת אי-הסכמה', שהינה תולדה של מצב הקורבן בעת האירוע (שם, בפסקה 12; ההדגשות נוספו).
4. החלופה הרלוונטית לנו היא החלופה השנייה שהוצגה, "מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". חלופה זו היא, הלכה למעשה, "חלופת סל", אשר נועדה לתת מענה לקשת רחבה של מקרים שבהם נמנעה מהאישה היכולת "לתת הסכמה חופשית", וזאת בשל מצב פיזי או נפשי בו היא שרויה (ע"פ 3217/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (31.7.2016)). ממילא, השאלה המתעוררת היא באיזה מידה צריכה להימנע מהאישה היכולת ליתן הסכמה חופשית. בעניין זה נקבע בפסיקה כי החלופה תתקיים מקום בו נפגעה או הוחלשה באורח מהותי יכולתה של האישה לגבש הסכמה חופשית לקיום יחסי המין (ראו: דנ"פ 6008/93 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מח(5) 845, 860-859 (1995); ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289, 314 (2000); ע"פ 7257/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (22.4.2010) (להלן: ע"פ 7257/08)). דהיינו, די בכך שנשללה מהאישה היכולת האפקטיבית ליתן הסכמה מודעת למעשים – ואין צורך להראות כי יכולת זו נשללה ממנה בצורה מוחלטת (ראו: ע"פ 2085/07 פלח נ' מדינת ישראל, פסקה 13 והאסמכתאות שם (15.6.2009); עניין תורן, בפסקה 12; ע"פ 8987/12 טרשתי נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (28.10.2013) (להלן: עניין טרשתי)).
דוגמה נפוצה בפסיקה ל"מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית", היא כאשר האישה נתונה להשפעה של משקאות משכרים, ברמה המונעת ממנה באורח מהותי את האפשרות לגבש הסכמה לקיום יחסי המין, כבענייננו (ראו, מיני רבים: ע"פ 2056/09 פלוני נ' מדינת ישראל (27.5.2009); ע"פ 10898/08 פלוני נ' מדינת ישראל (15.4.2010) (להלן: ע"פ 10898/08); ע"פ 1732/10 פחימה נ' מדינת ישראל (30.3.2011); ע"פ 4443/10 קחקוזאשווילי נ' מדינת ישראל (20.12.2012) (להלן: עניין קחקוזאשווילי); ע"פ 2848/14 סיגר נ' מדינת ישראל (12.11.2014) (להלן: עניין סיגר)). יוער, לצד האמור, כי לא בכל מקרה בו האישה שתתה אלכוהול תתקבל הטענה כי יכולתה לגבש הסכמה חופשית נפגעה באופן מהותי (ראו: ע"פ 3435/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 96 (8.5.2014)).
5. ומן היסוד העובדתי נעבור ליסוד הנפשי הנדרש בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין – קיומה של מודעות מצד הנאשם לכך שהאישה הייתה שרויה במצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית. חשוב להבהיר כי כפי שמורה אותנו סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, לעניין המודעות יש לראות "אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". רוצה לומר, די בקיומו של חשד מצידו של הנאשם ביחס לכך שהאישה שרויה במצב המונע ממנה לתת הסכמה חופשית, כדי שנראה בו כמי שהיה מודע לקיום הנסיבות (ע"פ 10898/08, בפסקה 16; עניין קחקוזאשווילי, בפסקה 28 לפסק דינו של השופט יצחק עמית). לפיכך, במקרים אלה – ובפרט כאשר נקל להבחין בתפקודה הלקוי של האישה, או כאשר הנאשם יודע כי היא נטלה סמים או שתתה משקאות משכרים, כבענייננו – מוטלת עליו החובה לברר באופן חד-משמעי כי היא נותנת את הסכמתה החופשית לקיום יחסי המין עמו, וכי היא שרויה במצב המאפשר לה לתת הסכמה כזו (ע"פ 2056/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (27.5.2009); עניין תורן, בפסקה 21; עניין סיגר, בפסקה 33). מי שפועל אחרת, ולמעשה מנצל את מצבה של האישה, הרי הוא אונס (עניין קחקוזאשווילי, בפסקה 4 לחוות דעתו של השופט מלצר).
מן הכלל אל הפרט
6. מצוידים בתובנות אלה, נפנה ליישמם על נסיבות ענייננו. כפי שהוזכר לעיל, בית המשפט המחוזי, ואף חברי השופט אלרון, התייחסו בקצרה בלבד לאפשרות להרשיע את המערער על בסיס סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי סבר כי חלופה זו מתקיימת לאור המצב שבו היו שרויות המתלוננות בעת הגעתן לבית המלון; ועל רקע הנתונים בדבר מצבן, כפי שהם עולים מהעדויות והראויות השונות שפורטו בהכרעת הדין, ובכלל זה הודעות ה"ווטסאפ" ששלחו בזמן אמת ע' צ' והמערער (ראו פסקאות 232-228 להכרעת הדין). על רקע זאת, בית המשפט המחוזי קבע, כממצא עובדתי, כי "הוכח, מעל לכל ספק סביר, כי הכרתן של המתלוננות היתה מעורפלת בליל האירוע, לרבות בזמן בו היו בחדר המלון, הן לא היו מסוגלות לגבש הסכמה מודעת לקיום יחסי המין עם הנאשם, ומצבן זה ניכר בהן" (פסקה 232 להכרעת הדין; ההדגשות במקור).
חברי, השופט אלרון, מבטל קביעה עובדתית זו בשל הזמן שחלף בין מועד הבילוי במועדון לבין המעשים המיניים (ההגעה למלון הייתה בשעה 03:40 לערך, ע' צ' עזב את החדר בסמוך לשעה 04:40 ובחלוף פרק זמן מסוים התקיימו המעשים המיניים, כאשר ניתן להניח כי הם נעשו בסמוך לאחר עזיבתו של ע' צ'), ולנוכח הפעולות שעשו המתלוננות במהלך פרק זמן זה על מנת להתאושש – הקיאו והתקלחו. לעמדתו, ייתכן איפוא שבפרק זמן זה חל שינוי במצב ההכרתי של המתלוננות, והן התאוששו (ראו למשל בפסקה 116 לחוות דעתו של השופט אלרון, ובנוסף בפסקה 2.ד. לחוות דעתו של השופט שטיין). עוד סבור חברי, כי לאור התנהלות המערער בחדר המלון (ובמידה מסוימת גם לאור התנהלותו של ע' צ'), וכן לנוכח התנהלותו ביום שלמחרת עד שהמתלוננת 1 שלחה אליו את ההודעה (בה, כאמור, שאלה אותו אם הם קיימו יחסי מין), יש להטיל ספק במודעותו לכך שהמתלוננות היו שרויות בעת ביצוע המעשים המיניים במצב המונע מהן לתת את הסכמתן החופשית אליהם. אין באפשרותי להצטרף לדברים אלה.
7. ככל שהדברים נוגעים למצב ההכרתי של המתלוננות בעת ביצוע המעשים, שהוא למעשה עניין עובדתי-אובייקטיבי, הרי שאינני סבור כי יש בסיס להתערבות בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, לפיהן חלוף הזמן, לרבות הפעולות שעשו המתלוננות במהלכו, לא הביאו אותן לכדי מצב המאפשר להן לתת הסכמה חופשית לקיום יחסי המין. אינני סבור שמתקיימים במקרה דנן טעמים המאפשרים לנו לקבוע, כערכאת ערעור, כי בניגוד לממצא זה, המתלוננות "הספיקו" להתאושש ולהתפכח בזמן הקצר שחלף מעזיבתן את המועדון ועד לקיום יחסי המין. נהפוך הוא, התרשמותי היא שקביעת בית המשפט המחוזי בעניין זה מבוססת כדבעי. כך במיוחד בהינתן שמתלוננת 1, כלל לא הייתה מסוגלת להתקלח ולהתלבש בכוחות עצמה, ושלאחר מכן הייתה שרועה על המיטה, ולא זזה ממנה, ושמתלוננת 2 המשיכה להקיא לפחות עוד כחצי שעה לאחר ההגעה למלון. אם לא די בכך, הרי שאין חולק כי המתלוננת 1 לא זכרה כלל בבוקר שלמחרת האירוע אם בוצע בה אקט מיני, ונאלצה לשאול את המערער על כך, ושגם זיכרונה של מתלוננת 2 מאירועי הלילה היה חלקי ביותר, באופן המעיד על מצבן ההכרתי הקשה של המתלוננות לאורך כל ליל האירוע, אשר כאמור נבע משיכרותן הקשה (ראו: עניין סיגר, בפסקה 32; ע"פ 10898/19, בפסקה 15). עמדתי האמורה מבוססת גם על תיאור מצבן של המתלוננות על ידי ע' צ' בסמוך לעזיבתו את חדר המלון, כפי שעולה מהודעות ה"ווטסאפ" ששלח לחברו א' ח'. מפאת חשיבות הדברים, שכן הם משקפים באופן אותנטי את מצבן של המתלוננות בזמן אמת, אשוב ואצטט את ההודעות העיקריות לעניין זה (השגיאות במקור). בשעה 03:43 ע' צ' כתב "אניי איתן במלון אחי איזהה כיף ואיזה נעליים מקיאות פה את החיים" (ת/16, בעמ' 2613); בשעה 03:59 כתב כי המתלוננות "שבורות אחושרמוטה" (שם, בעמ' 2619); בשעה 04:01 שלח תמונה לצד הכיתוב "הןן גמורות אחיי" (שם, בעמ' 2621); בשעה 04:06 כתב "בן זונה גם הפיל אותי על [המתלוננת 2] שהיא בכלל שבורה למה [המתלוננת 1] שבורה של החיים שולחת" (שם, בעמ' 2623), ושלוש דקות לאחר מכן, בשעה 04:09, כתב "מקיאהה פהה בכל מקום כוסאמק" (שם, שם).
על רקע דברים אלה, אין לשיטתי הצדקה להתערב בקביעתו העובדתית של מותב תלתא של בית המשפט המחוזי, לפיהן בפרק הזמן הקצר שחלף בין ההגעה למלון לביצוע המעשים המיניים, אשר עומד לכל היותר על כשעתיים, מצבן הקשה של המתלוננות לא השתפר באופן משמעותי, כך שגם בעת ביצוע המעשים המיניים בהן, הן לא היו מסוגלות לתת הסכמה מודעת וחופשית לקיום יחסי המין עם המערער (ראו גם: עניין טרשתי, בפסקה 25). קביעה זו תואמת מתיישבת עם ההיגיון, וחשוב מכך – היא עולה בקנה אחד עם החומר הראייתי.
8. אשר על כן, אף אם רצוי היה שבית המשפט המחוזי ירחיב ויפרט את נימוקיו ביחס לקביעה זו, בנסיבות המתוארות לא מצאתי הצדקה להתערבותנו בממצאיו. כך, בייחוד בהינתן הכלל הנהוג עמנו לפיו אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים, בהם ערכאת הערעור התרשמה באופן מובהק כי "נפלה בהחלטת הערכאה הדיונית שגיאה נראית לעין, או מקום שהמסקנות אינן מתיישבות עם הגיונם של דברים" (ע"פ 9020/14 מזרחי נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (9.7.2015). ראו גם: ע"פ 6080/23 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 40 (19.9.2024)). זאת, נוכח יתרונה המובנה של הערכאה הדיונית, אשר מתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי מן העדויות שהובאו בפניה (ע"פ 7474/19 בן דוד נ' מדינת ישראל, פסקה 21 והאסמכתאות שם (12.7.2020)).
9. עתה, וביחס למצב הידיעה של המערער, הרי שברורים לנו שני עניינים אלה: ראשית, הוא ידע כי זמן קצר לפני קיום האקטים המיניים המתלוננות היו שרויות במצב שלא איפשר להן לתת הסכמה חופשית. ידיעתו זו נלמדת בבירור מחומר הראיות הקיים בתיק, ולמעשה אין על כך מחלוקת. שנית, הוא "ניצל הזדמנות" שנקרתה בדרכו על מנת לממש "פנטזיה" שהוא רצה להגשים (כלשון בה נקט המערער בהשלכה על אחת המתלוננות. ראו פסקה 94 לחוות דעת אלרון). במצב דברים זה, קביעה לפיה המערער לא היה מודע לכך שהמתלוננות שרויות במצב המונע מהן לתת הסכמה חופשית, או טעה "טעות כנה" עת הניח כי המתלוננות יכולות לגבש הסכמה כזו – מעוררת קושי ניכר, ובעניינו, לא ניתן לקבלה. כפי שהובהר לעיל, גבר היודע כי אישה מצויה במצב של אובדן חושים, בשל צריכת משקאות אלכוהוליים או בשל שימוש בחומרים אחרים – אינו יכול להניח באופן כנה כי בחלוף זמן קצר בלבד, ואף לאחר הקאות ומקלחת, אותה אישה חזרה לאיתנה, וכעת היא יכולה לגבש הסכמה חופשית לקיום יחסי המין עמו. הנחה זו בעייתית עד מאוד. למעשה, על הגבר להניח את ההיפך הגמור: כל עוד לא עולה בבירור ובאופן חד-משמעי כי האישה חזרה לחושיה ולאיתנה, הרי שעליו להניח כי היא עדיין שרויה במצב שאינו מאפשר לה ליתן הסכמה חופשית. ובעניין זה יפים במיוחד דבריו הברורים של השופט סלים ג'ובראן בעניין סיגר:
אדם המבקש לקיים יחסי מין עם אישה אשר נמצאה תחת השפעה של משקאות משכרים, לוקח על עצמו אחריות כבדת משקל, לוודא באופן ברור שאינו משתמע לשני פנים, כי האישה נותנת הסכמה חופשית לקיום יחסי מין עמו. אך המערער לא פעל כך, אלא הוא ניצל את מצבה של המתלוננת וקיים עמה יחסי מין כאשר היא לא היתה במצב אשר אֵפשר לתת את הסכמתה החופשית ליחסים (שם, בפסקה 33. ראו גם בעניין תורן, בפסקה 21).
בענייננו, לא רק שהמתלוננת 1 לא הייתה מסוגלת להתקלח ולהתלבש בכוחות עצמה, והמתלוננת 2 הקיאה פעמים רבות והתקשתה גם היא להתקלח (ויעיד על כך הזמן הרב ששהתה במקלחת, כמו גם הצורך שחש ע' צ' לבדוק אם היא בסדר מספר פעמים במהלך המקלחת) – אלא שההתנסות בכללותה הותירה את המתלוננות באותו לילה מר ונמהר "שבורות" ו"גמורות" גם לאחר שהקיאו והתקלחו (כלשונו של ע' צ'), באופן המתיישב עם ההשלכות הטבעיות של מצב השיכרות הקשה בה היו נתונות בעת עזיבת המועדון – שיכרות אשר אין חולק עליה, ושכאמור, מבחינה אובייקטיבית השפעותיה לא התפוגגו גם בהמשך הלילה. בחירתו של המערער להתעלם מהמציאות הברורה שנתגלתה לנגד עיניו שעה שהחליט להתלוות למתלוננות ולסייע להן במצוקתן, ולא להמתין ולוודא כי מצבן של המתלוננות השתפר באופן מהותי, קרי באופן המאפשר להן לגבש הסכמה חופשית, בטרם החליט לקיים יחסי מין עימן, מצדיקה לראות בו, לכל הפחות, כמי ש"עצם עיניו", ולפיכך בהתאם להוראות סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין – כמי שהיה מודע לקיום הנסיבות (עניין תורן, בפסקה 20; ע"פ 7257/08, בפסקה 23).
10. בהינתן האמור, אף לא עומדת לשיטתי למערער ההגנה של "טעות במצב הדברים" (מכוח סעיף 34יח לחוק העונשין), שכן כדי להיכנס לגדרי סעיף זה נדרש להוכיח קיומה של "טעות כנה" מצד המערער בדבר מצבן של המתלוננות, אולם כפי שעולה מדבריי עד כה – לא ניתן לומר כי תנאי זה מתקיים בענייננו. וכידוע, "מי שהיה מודע לקיומה של נסיבה, או חשד בקיומה ונטל באופן מודע סיכון שהיא מתקיימת – לא יוכל להיחשב כמי שטעה טעות כנה לגביה" (ע"פ 3314/06 אייזנקוט נ' מדינת ישראל, פסקה 30 (11.1.2010); ע"פ 10898/09, בפסקה 16).
11. יוער, למען מניעת ספק, כי המערער אינו יכול להסתמך על מצגים כאלה ואחרים מצד המתלוננות, אשר לטענתו נעשו לפני קיום יחסי המין – הן במועדון והן בחדר המלון – לנוכח מצב השיכרות בו היו המתלוננות שרויות באותה עת. מאחר שכך, ובהיותו מודע למצבן הירוד של המתלוננות באותו לילה, היה על המערער להתעלם ממצגים אלו, ולא לראות בהן כ"אור ירוק" לקיום יחסי מין עימו (ראו: ע"פ 10898/08, בפסקה 15; ע"פ 7257/08, בפסקה 19). בוודאי שאין המערער יכול להיבנות בהקשר זה מטענה לפיה המתלוננות התנהגו בצורה "פלרטטנית" (ע"פ 238/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה מו לפסק דינו של השופט אליקים רובינשטיין (22.4.2010); ע"פ 6662/13, בפסקה 11), ומוטב היה כי טענות בא-כוחו בעניין זה לא היו נטענות, כפי שגם הבהרנו לו מספר פעמים במהלך הדיון שנערך לפנינו.
12. עוד יצוין, כי העובדה שגם ע' צ' היה מעוניין, ככל הנראה, לנצל את מצבן של המתלוננות ולקיים עמן יחסי מין, אינה יכולה לסייע למערער בהגנתו. ראשית, אין אנו יודעים אם ע' צ' אכן היה מממש כוונה זו אילו היה נותר לבד עם המתלוננות במצבן המתואר. שנית, וחשוב מכך, אף אם נניח כי כך היה קורה, וע' צ' היה מקיים עם המתלוננות יחסי מין תוך ניצול מצבן ההכרתי – אין בעובדה זו כדי להקל עם המערער, ולו במעט. להיפך, הדבר אך מדגיש את החשיבות הקיימת בהעברת מסר חד-משמעי לפיו "ניצול הזדמנות" כאשר האישה מצויה במצב שיכרות קשה על מנת לקיים עמה יחסי מין – הוא בגדר אונס (ראו: ע"פ 2056/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (27.5.2009)).
13. המסקנה המתבקשת לדידי מהניתוח האמור, היא שאכן, כשיטת חבריי, קיים ספק סביר באמינות תיאורן של המתלוננות את אשר ארע (וזאת לא בשל פגם במהימנותן, אלא בשל כך שהן דיווחו על דברים שנעשו שעה שהיו נתונות בערפול חושים, ובהתבסס על שחזור משותף בדיעבד, בסיוע בעלי עניין), ועל כן לא ניתן היה לאמץ את גרסתן על קרבה ועל כרעיה. ועדיין, די בממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי, לפיהם המתלוננות היו שרויות במהלך הערב במצב שיכרות קיצוני, ממנו לא התאוששו בעת קיום יחסי המין, כדי להצדיק את הרשעת המערער בעבירות האינוס לפי החלופה שבסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין.
דוקטרינת ההגנה מן הצדק
14. כפי שמציין חברי, השופט אלרון, דוקטרינת ההגנה מן הצדק נבחנת במתכונת תלת-שלבית: בשלב הראשון ייבחנו הפגמים שנפלו בניהול ההליך, כמו גם עוצמתם; בשלב השני יש לבחון אם יש בהמשך ניהול ההליך חרף הפגמים האמורים משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; ובשלב השלישי והאחרון יש להידרש לסעד הראוי בנסיבות העניין (ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 626, 647 (2011)). ביחס לשני השלבים הראשונים, אינני רואה צורך להוסיף או להסתייג מניתוח חבריי. די לי להתמקד בשאלת הסעד, אשר בעניינו אני חולק על חבריי. בנוגע לכך, הלכה ידועה היא כי על אף שניתן במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק להורות על ביטול כתב האישום שהוגש נגד הנאשם, על בית המשפט לבחון "אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום" (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776, 807 (2005) (להלן: עניין בורוביץ')). זאת, למשל, על ידי התערבות לטובת הנאשם בעונש שנגזר עליו (ראו, מיני רבים: שם, בעמ' 808; ע"פ 4434/10 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פסקאות 9-8 (8.3.2011); ע"פ 1361/10 מדינת ישראל נ' זגורי, פסקאות קה-קו (2.6.2011); ע"פ 5124/08 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פסקה 31 (4.7.2011); ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל, פסקה 49 לפסק דינו של השופט ניל הנדל, פסקה 58 לפסק דינו של השופט יצחק עמית ופסקה 70 לפסק דינה של השופטת דפנה ברק-ארז (1.3.2017); ע"פ 482/20 מטר נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז (4.6.2020); ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 66-65 ו-431 (מהדורה שלישית 2021)).
15. חבריי, השופט אלרון והשופט שטיין, סבורים כי הסעד הראוי בנסיבות ענייננו הוא זיכוי הנאשם. דעתי אינה כדעתם. לגישתי, המקרה דנן שייך באופן מובהק לקטגוריית המקרים בהם הפגם שנפל בניהול ההליך צריך להילקח בחשבון במסגרת בחינת השיקולים לעונש. פגם זה מצדיק, איפוא, התערבות ברמת העונש – אך לא ברמת ההרשעה. אכן, אי-גילוי תוצאותיה של בדיקת סם האונס שנערכה במעבדה באיטליה – בעייתית מאד. לא ניתן להתעלם ממנה כפי שנהג בית המשפט קמא, וזאת גם אם אניח כי מקורה בשגגה בתום לב. אף ייתכן, כי אם דבר הבדיקה באיטליה היה מובא לידיעת המערער ובא-כוחו בשלב מוקדם יותר של ההליך, הייתה לכך השפעה מסוימת על האופן שבו נוהלה הגנת המערער לאורך ההליך. ועדיין, אין אנו עוסקים בראיה אשר מעידה בהכרח על חפותו של המערער (material exculpatory), או בראיה הקרובה לכך מבחינת עוצמתה ומשקלה, אלא בראיה אשר לכל היותר הייתה יכולה לסייע במידה מסוימת למערער בהגנתו (potentially useful). זאת, שכן מדובר בבדיקה נוספת שנערכה למתלוננות, לאחר שבדיקה קודמת מסוג שונה לגילוי סם אונס כבר התבררה כשלילית בזמן אמת; אשר אינה ודאית בתוצאותיה, כך שגם תוצאה שלילית אינה מלמדת בהכרח על אי-הימצאותו של סם אונס (false negative); ושלא גולתה למערער ובא-כוחו, כמו גם לפרקליטות, בשל מחדל משטרתי (כפי שגם מבהיר במפורש חברי, השופט שטיין). מכאן נובע, אם כן, כי לא ניתן לקבוע שקיימת אפשרות סבירה לכך שגילוי בזמן של תוצאותיה השליליות של הבדיקה הנוספת לגילוי סם אונס הייתה משפיעה על הכרעת הדין, ומובילה לזיכויו של המערער. במצב דברים זה, הרי שהסעד הראוי – כפי שגם עולה מהמשפט האמריקאי והקנדי, אליהם מפנים חבריי בחוות דעתם – הוא התערבות לטובת המערער ברמת העונש, על דרך של הקלה משמעותית שלו, אך לא זיכוי מלא. כך, ובהינתן מסקנותיי שתוארו לעיל לעניין הבסיס העובדתי והמשפטי להרשעתו של המערער, סבורני כי במכלול הנסיבות יש לקצר את עונשו למחצית, אך אין מקום לזיכויו באופן מוחלט, מחמת "הגנה מן הצדק".
סוף דבר
16. תמציתו של סיפור המעשה, כפי שנחשף בהליך המשפטי, היא פשוטה וברורה: המתלוננות, שתי בחורות צעירות ונורמטיביות, יצאו לבילוי חברתי בעיר נופש, צרכו חומרים משכרים יותר מכפי דרכן, ומצאו עצמן במצב מצוקה; המערער, בחור צעיר אף הוא, ארב לשעת כושר זו, ובמסווה של עושה טוב, העוזר ודואג להן, ניצל את מצבן של המתלוננות על מנת לממש את הפנטזיות המיניות שלו. דומני כי אין ספק שהתנהגות המערער אינה ראויה, והמחלוקת היא בשאלה אם התנהגות זו חוצה את הרף הפלילי. לדידי, המסר לפיו התנהגות המערער אינה בת ענישה, או כי מחדל משטרתי מהסוג שארע מצדיק להימנע מהרשעתו, לא רק שאינו רצוי מבחינה ערכית, אלא הוא גם בלתי נכון מבחינה משפטית. המערער נתפס כמי שידע, או עצם עיניו מלדעת, שהמתלוננות היו בעת שעזבו איתו את המועדון, ונותרו גם בהמשך אותו הלילה, ב"מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". משכך, יש להרשיעו בעבירות של אינוס המתלוננות, ובגין הפגם שנפל בניהול ההליך הפלילי בעניינו – פגם שאין להקל בחומרתו – ראוי להפחית משמעותית את עונשו.
17. המסקנה העולה מהאמור, היא שלשיטתי הרשעת המערער – בדין יסודה, וזאת לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. יחד עם זאת, מחמת המחדל החמור בהתנהלות המדינה, אשר כאמור אף לדעתי מקים למערער טענת הגנה מן הצדק, הייתי מפחית באופן משמעותי מעונשו של המערער ומעמיד אותו על 5 שנות מאסר בלבד.