העז (ת"א) 2527-06-15 מדינת ישראל נ' צ'ארלי מזרח מערב בע"מ

הכרעת - דין

 

1. בפתח הדברים אודיע, כמצוות סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982, כי החלטתי לזכות את הנאשם 2 (להלן: "הנאשם") מעבירה של הפרת חובת הפיקוח.

 

2. נגד הנאשמים הוגש כתב אישום בגין העסקת עובד זר: FRANK NKRUMAH , מס' דרכון xxxxxxAxx, אזרח גאנה (להלן: "העובד").

 

3. הנאשמת 1 (להלן: "הנאשמת") הינה חברה בע"מ המחזיקה מסעדה בשם "צ'ארלי" ברחוב החורש 4 ביהוד (להלן: "המסעדה").

 

4. הנאשם שף ובעל מניות בנאשמת.

 

5. אין מחלוקת כי ביום 28.8.14, בסמוך לשעה 10:15, במהלך ביקורת של מפקחים מטעם רשות האוכלוסין וההגירה במסעדה, אותר העובד עוסק בסידור שולחנות ושטיפת כלים.

 

6. לטענת המאשימה במועד הרלבנטי העובד לא היה אזרח ישראל או תושב בה, ולא היה רשאי לעבוד אצל הנאשמת.

 

7. לנאשמת מיוחסת עבירה של העסקה שלא כדין ולנאשם מיוחסת עבירה של הפרת חובתו לפעול למניעת ביצוע העבירה.

 

8. מטעם המאשימה העידו המפקחים ברוק מסגנאו וערן הרשקוביץ.

     

9. כמו כן הוגשו המוצגים הבאים:

מ/1 – דוח פעולה, ממנו עולה כי במהלך אכיפה יזומה נראה העובד מסדר שולחנות במסעדה ברח' החורש 4 יהוד. העובד הציג מסמך מעו"ד שהגיש ערר. בבדיקה מול מערכת "אביב" התברר שהערר נדחה בתאריך 13.11.13. במהלך הבדיקה הגיע למסעדה מנהל המסעדה בשם אביב (הכוונה למר אשל אביבי) , שמסר כי העובד עובד במסעדה מעל שנתיים וידוע שהוא בטיפול עורך דין לצורך האשרה ושהמסעדה משלמת לעוה"ד. מר אביב הבהיר כי לידיעתו כל עוד העובד בטיפול של עו"ד אין צורך שתהיה לו ויזה וכי עוה"ד מסר לו כי כשתהיה לו תשובה ימסור. כמו כן הוצג ביטוח רפואי. העובד עבר להמשך טיפול במתקן תובל.               מ/2 – דוח סיכום ראשוני. מ/3 – חשבונית של הנאשמת.               מ/4 – רשימת עובדים מ/5  – ערר מיום 24.12.13 על דחיית הבקשה מיום 13.11.13 למתן מקלט מדיני (עמוד אחד).               מ/6 – תעודת עובד ציבור המתייחסת למעמדו של העובד.               מ/7 – דו"ח רשם החברות המתייחס לנאשמת.               מ/8 – תעודת עובד ציבור המתייחסת למעמדו של העובד עד ליום 30.3.16.               מ/9 – הודעת הנאשם. הנאשם מסר במ/9 כי הוא משמש כשף ובעלים של המסעדה והוא מטפל בענייני כח אדם ולכן הגיע במקום מיכל אדלסבורג למסור עדות. הנאשם אישר כי הוא מזהה את העובד, כי עבד במסעדה מ- 1.6.09 ועד למועד בו נעצר – 28.8.14. הנאשם הציג בחקירה תלושי שכר, ביטוח רפואי וחוזה העסקה. לדבריו אינו זוכר מי קיבל את העובד וכי הוא הציג אישור שהייה, אך מכל מקום היה אומר למנהל לבדוק מדי פעם שהאישור בסדר. לדבריו לא היה מודע שהאשרה של העובד מסוג 2 (א)(5) הסתיימה ביום 28.3.11. העובד מסר לו שהוא מטפל בזה מול עוה"ד שלו והוא האמין לו. לנאשמת יש אישור להעסיק עובדים זרים - 4 שפים מומחים. מ/10 – הצהרת מיכל אדלסבורג, שהינה דירקטורית של הנאשמת, לפיה זומנה לחקירה בחשד להעסקת עובד זר שלא כדין. התייצבה עם הנאשם שתפקידו שף ובעלים ומנהל את כח האדם במטבח והוא זה שימסור הנתונים שצריך.               מ/11 – זימון לחקירה של הנאשמת ואדלסבורג מיכל.  

10. מטעם הנאשמים העיד הנאשם.

 

11. טענות המאשימה –

א.          אין מחלוקת כי הנאשמת העסיקה את העובד הזר במסעדה שלא כדין, לכל הפחות החל מיום 8.12.13 ועד למועד הביקורת - 28.8.14. כמו כן אין מחלוקת שהנאשמת ידעה כי מדובר בעובד זר וכי לנאשם לא היה היתר להעסקת עובד זר. ב.          ממ/6 וממ/8 עולה כי במועד הרלבנטי לעובד לא היתה אשרה מכל סוג. העובד, אשר נכנס לישראל כמסתנן בשנת 2009, טופל על ידי יחידת הטיפול במבקשי מקלט. עד ליום 28.3.11 קיבל אשרה לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל. מ- 28.3.11 ועד 9.12.14 לא היתה לו כל אשרה. ג.           על פי החלטות הממשלה לא ניתנים היתרים להעסקת עובדים זרים בתחום הניקיון ולפיכך לנאשמת לא היה ולא היה יכול להיות לה היתר להעסקת עובד זר בעבודות ניקיון כמו סידור שולחנות או שטיפת כלים. ד.          הנאשמת אינה יכולה להסתמך על בג"ץ 6312/10 קו לעובד – הממשלה (16.1.11) (להלן: "בג"ץ קו לעובד") מהטעם שבמועד העבירה לא היתה לעובד אשרה של "משוחרר בתנאים" בתוקף. כמו כן העובד לא נמנה על הקבוצה הזכאית להגנה קולקטיבית, ומכל מקום במועד הרלבנטי מרכז השהיה "חולות" כבר הוקם. גם בענייננו המאשימה לא ביצעה פעולות אכיפה כל עוד בקשת העובד למקלט היתה תלויה ועומדת, דהיינו עד 28.3.11. ה.          היסוד הנפשי הנדרש בעבירות בענין חוק עובדים זרים הינו מודעות ו"עצימת עיניים" ואין צורך בהוכחת הידיעה הממשית. ו.           הנאשמת לא בדקה את האשרה של העובד בחלוף השנים והסתפקה בבדיקה הראשונית בעת קבלתו לעבודה. אף הנאשם במ/9 מסר כי האמין לעובד שהוא מטפל באשרה מול עוה"ד שלו ולא ביקש ממנו הוכחות. ז.           לא התקיימו יסודות ההגנה כי מדובר בטעות במצב המשפטי. ח.          הנאשם, בהיותו נושא משרה בנאשמת, לא מילא את חובתו לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת עבירות על חוק עובדים זרים. ט.          הנאשם הינו אחד הבעלים ונכלל בהגדרת "נושא משרה". הנאשם אף התייצב לחקירה מתוקף תפקידו על אף שלא זומן.  

12. טענות הנאשמים –

א.          במועד הרלבנטי פעל העובד בהליכים מנהליים שונים כדי להכיר במעמדו כפליט וכפועל יוצא לקבל אשרת שהייה. ביום 28.8.14 היה עומד ותלוי הערר אשר הגיש ביום 24.12.13 באמצעות עו"ד רותם שני, מ/5. הנאשמים חוסים בפרק הזמן הזה בהגנת "אי אכיפה" בהתאם למדיניות עליה הצהירה המדינה בבג"ץ קו לעובד. ב.          יש להדגיש כי בתחילת העסקתו ההעסקה היתה כדין והיתר השהייה פג במהלך ההעסקה ואז הועבר הטיפול לעורך דין. בנסיבות אלה יכלו הנאשמים להסתמך על מדיניות אי האכיפה. ג.           הנאשם הנכון הינו אשל אביבי, אשר שימש כמנהל הנאשמת והיה אחראי בין היתר על ניהול כח האדם במסעדה, גיוס העובדים ושיבוצם למשמרות. לעומתו, הנאשם היה השותף אשר ניהל בפועל את צוות המטבח מתוקף היותו שף והוא האציל למר אביבי את סמכותו באופן מלא. מסקנה זו אף עולה מדו"ח הפעולה, הוא מ/1. לפיכך יש לזכות את הנאשם. ד.          יש לזכות את הנאשמים מכח הגנה מן הצדק וזאת בשל מחדלי החקירה. ראשית, לא נחקר העד המרכזי מר אשל אביבי. יתירה מכך, מדובר במי שהוא חשוד מרכזי. החוקר הסתפק בדברים אקראיים שמסר מר אביבי למפקח בשטח כעולה ממ/1 ולא בדק את הטענה כי מר אביבי היה בקשר עם עורך דין. שנית, לא נערכה כל בדיקה עם עו"ד רותם שני  ולא נבדקה טענת מר אביבי כי עוה"ד הבטיח להם שהנושא בטיפול וכי מר אביבי היה עמו בקשר ולכן לא קינן בלבו או בלב הנאשם כל חשד. שלישית, לא ניתן להסתמך על תעודת עובד הציבור בה נרשם כי העובד הינו תייר בעל רשיון עבודה. כמו כן, על אף שהערר נדחה ביום 8.12.13, נרשם כי תאריך הסיום בטיפול הוא 18.3.11. ה.          לא היתה מטעם הנאשמים "עצימת עיניים". ו.           גרסתו של הנאשם היתה אחידה ומהימנה לאורך כל ההליך. ז.           בנסיבות הענין ההחלטה על הגשת כתב האישום חרף הטלת קנס מנהלי היתה שרירותית ובניגוד לנוהל.   ההכרעה –  

13. אין חולק כי התקיימו היסודות העובדתיים של העסקת עובד זר שלא כדין.

העובד נמצא ביום 28.8.14, בעת שעבד במסעדת "צ'ארלי" השייכת לנאשמת, בסידור שולחנות ושטיפת כלים. הנאשם אף מאשר כי העובד עבד במסעדה כשוטף כלים (פרוטוקול עמ' 14 ש' 5-8). מתעודות עובד הציבור מ/6 ומ/8 עולה כי לעובד לא היתה אשרה בתוקף במועד הביקורת.  

14. אני ערה לכך כי במ/6 נרשם כי העובד הינו תייר בעל רישיון עבודה, אך בתחתית נרשם כי הוא בעל אשרה 2(א)(5) – משוחרר בתנאים מ- 28.10.09 ועד 28.3.11.

לא ניתן כל הסבר לרישום "תייר בעל רישיון עבודה ב/1 כללי" ואף הנאשמים אינם טוענים כי זה היה מעמדו. יתירה מכך, שורה זו לא קיימת במ/8 שהיא תעודת עובד ציבור על מעמד העובד לתקופה שעד 30.3.16 לפיכך מדובר ברישום שמקורו בטעות ואין בו כדי להעלות או להוריד לענין מעמדו של העובד במועד הביקורת, או לעניין משקלה של תעודת עובד הציבור.  

15. טענתם של הנאשמים הינה כי במועד הרלבנטי היה העובד בהליכים של הסדרת מעמדו כפליט ולפיכך יש לכבד את ההבטחה השלטונית אשר ניתנה על ידי המדינה בבג"צ קו לעובד, לפיה לא תתבצע אכיפה כלפי מעסיקים של מי שביקש מקלט וטרם הסתיים הטיפול בבקשתו.

 

16. דין טענה זו להידחות.

ממ/8 עולה כי לעובד היה רשיון 2(א)(5) והוא היה משוחרר בתנאים ברצף מ- 28.10.09 ועד ליום 28.3.11. מועד זה רשום אף כמועד סיום הטיפול ביחידה לטיפול במבקשי מקלט. כך שבמועד הביקורת 28.8.14 חלפה כשנה וחצי מאז הסתיים הטיפול בבקשה. הנאשמים הציגו את מ/5, ממנו עולות העובדות הבאות: העובד הגיש בקשה למתן מקלט מדיני במשרד האומות המאוחדות, ובקשתו נדחתה בחודש מרץ 2011 והעובד התבקש לעזוב את הארץ תוך מספר ימים. ביום 6.10.13 הגיש העובד בקשה נוספת למתן מעמד בישראל במשרד הפנים, ובקשתו נדחתה ביום 13.11.13. מ/5 נחזה להיות ערר על דחיית הבקשה האחרונה, אלא שאין בערר זה כדי לשמש חסם להגשת כתב האישום וזאת מהנימוקים הבאים: עיון במ/8 מעלה, כאמור, כי תאריך סיום הטיפול ביחידה במבקשי מקלט היה ביום 28.3.11. העובד קיבל שוב אשרת 2(א)(5) ומעמד של "משוחרר בתנאים" ביום 9.12.14 ושהה במעמד זה עד ליום 14.5.15 ולאחר מכן היה שוב במעמד 2(א)(5) ומשוחרר בתנאים מיום 3.11.15 ועד ליום 2.12.15.  

17. אין במ/5 כדי לשנות מהאמור בתעודות עובד הציבור ולהוביל למסקנה כי במועד הביקורת היתה הבטחה שלטונית מחייבת.

ראשית, לא הוכח כי הבטחה שלטונית זו שניתנה בבג"ץ קו לעובד נותרה קיימת גם במועד הביקורת, שכן יסודה היה בהיעדר מרכז שהייה של מסתננים. מתקן "חולות" נפתח בחודש דצמבר 2013, כשמונה חודשים לפני מועד הביקורת. שנית, וזה העיקר, בקשתו של העובד לקבלת מקלט נדחתה ביום 28.3.11 ולפיכך תמה ההתחייבות השלטונית, ככל שהיתה. העובד קיבל אשרה של 2(א)(5) ומשוחרר בתנאים רק ביום 9.12.14, לאחר מועד הביקורת. ממ/8 עולה כי אין חפיפה בין הבקשה החוזרת למקלט מדיני מ- 6.10.13 (בהתאם למ/5)  למועדים בהם קיבל העובד שוב אשרת 2(א)(5). לא הוכח כי משנדחתה הבקשה הראשונה והסתיים הטיפול ביום 28.3.11 הגשת בקשות חוזרות מקנות לעובד אוטומטית אשרת ב (2)(5) ומעמד של משוחרר בתנאים.  

18. הנאשם טען כי נמסר לו על ידי מר אשל אביבי שהטיפול באשרה הוא בטיפול משפטי (פרוטוקול עמ' 17 ש' 11-14).

גם מר אשל אביבי טען בזמן הביקורת כי "אנחנו יודעים שהוא בטיפול עורך דין ושאנחנו משלמים לעו"ד בשביל שיטפל באשרה שלו ולכן הכל בסדר" (מ/1). החוקר המשיך ורשם במ/1: "שאלתי את אביב לפני כמה זמן בדק אם יש לו ויזה בתוקף? אביב ענה לי שהוא בטיפול עו"ד יש לו מסמך של העו"ד ולכן לא צריך שיהיה לו ויזה. מה שאני יודע אם הוא נמצא בתהליך כלשהו והוא לא צריך ויזה עד שהוא מקבל תשובה". הנאשמים טענו טענות אלה בעלמא, תוך הצגת עמוד אחד בלבד מהערר, ובחרו שלא להזמין לעדות את עוה"ד שמסר להם, לטענתם, כי העובד במועד הביקורת לא היה זקוק לויזה כדי לעבוד.  

19. לפיכך משלעובד לא היתה אשרה כדין בזמן הביקורת וכן לא הוכח כי קיימת הבטחה שלטונית המתייחסת למועד הביקורת ולנסיבות המקרה, הטענה בדבר הבטחה שלטונית נדחית ולפיכך הוכחו כל היסודות העובדתיים לביצוע העבירה.

 

20. היסוד הנפשי –

על פי הפסיקה, היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בביצוע עבירה לפי סעיף 2 לחוק עובדים זרים תשנ"א-1991 (להלן: "חוק עובדים זרים") הוא מודעות לביצוע העבירה. "מודעות מתקיימת גם במקרה של "עצימת עיניים"" (ע"פ 22/06 מדינת ישראל – יעקב רוזן (28.3.07). בענייננו הוכח היסוד הנפשי ושוכנעתי כי הנאשמת נהגה ב"עצימת עיניים". אין מחלוקת כי הנאשמת היתה מודעת לכך כי העובד מגאנה וכי נדרש אישור לעבודתו. הנאשם אף העיד כי לנאשמת רישיון להעסיק עובדים זרים מומחים וכי הוא מודע לנושא (פרוטוקול עמ' 18 ש' 1-8). לא ברור מעמד העובד בעת קבלתו, שכן לא הוכח מתי התחיל לעבוד. גם אם נניח לטובת הנאשמים כי העובד התחיל לעבוד ביום 1.12.09, כעולה מהודעת הנאשם (מ/9), שאז היה בעל אשרת 2(א)(5) ומשוחרר בתנאים, לא הוכח כיצד עקבה הנאשמת אחרי אשרה זו אשר, כידוע, הינה לתקופה קצובה. טענה בעלמא כי הנושא הועבר לטיפול עורך דין מהווה אולי ציפייה כי יוסדר אישור עבודה, אולם היעדר מעקב באשר להליכים, תוך המשכת העסקת העובד, מהווה "עצימת עיניים". במיוחד אמורים הדברים לאור העובדה כי העובד הועסק בניקיון כאשר לנאשמת אשר יש היתר להעסקת עובדים זרים מומחים ,אין היתר להעסקת עובד זר בתחום הניקיון. לפיכך אני מרשיעה את הנאשמת בהעסקת עובד זר, עבירה על סעיף 2(א)(1)(2) לחוק.  

21. הנאשם –

לנאשם מיוחסת עבירה של הפרת חובת פיקוח. סעיף 5 לחוק עובדים זרים קובע: "(א) נושא משרה חייב לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת עבירות כאמור בסעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר את חובתו כאמור, דינו – כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; לענין סעיף זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף, למעט שותף מוגבל, ופקיד שחובתו מטעם התאגיד היא לפעול לקיום חובות התאגיד לפי הסעיפים האמורים. (ב) נעברה עבירה לפי סעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד, חזקה היא שנושא משרה הפר חובתו האמורה בסעיף זה, אלא אם כן הוכיח שנהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ושעשה כל שאפשר כדי למנוע את העבירה".   הרציונל מאחורי עבירה של נושא משרה היא שגם אם נושא המשרה אינו "מבצע" עבירה, בכוחו למנוע, מכח תפקידו, את ביצוע העבירה. לפיכך מיוחסת לנושא המשרה אחריות לביצוע עבירה שבוצעה בידי אחר, באותן נסיבות בהן הוא מודע לעבירה שנעברה ולא פעל למניעתה. ס"ק ב' קובע חזקה, לפיה אם נעברה עבירה לפי סעיפים 2-4 בידי תאגיד, חזקה הינה שנושא המשרה הפר את חובתו אלא אם כן הוכיח שנהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ושעשה כל שאפשר כדי למנוע את העבירה. לטעמי עלה בידי הנאשם לסתור את החזקה.  

22. מדובר במסעדה אשר לה 40 עובדים, ולה מנהל כללי.

בעדותו מסר הנאשם: "אשל אביבי היה מנכ"ל המסעדה. עבד איתנו שנים רבות אפשר להגיד, למעלה מ- 3 שנים. אדם שנתנו לו הרבה אמון, הרבה כח, בתור מנכ"ל המסעדה, הוא ניהל אותי וניהל את המסעדה..."   (פרוטוקול עמ' 14 ש' 20-22).   כמו כן העיד כי: "אני מתעסק בבישולים ודברים כאלו. יש לי את מנכ"ל המסעדה מולי, אני נותן לו את הסמכויות שלו, הוא יודע שהוא צריך לבדוק את העובדים כל הזמן, באחריות שלו.               אני מתעסק בהזמנות ובבישולים וזה עובר אליו".   (פרוטוקול עמ' 15 ש' 1-5).   גרסתו זו של הנאשם, לפיה אינו מתעסק בכח אדם, נתמכת בתשובה לשאלה בחקירתו באזהרה: "ש.       מי קיבל את פרנק לעבודה?   ת.        אינני יודע היום, אחד המנהלים, הם מתחלפים".   (מ/9 עמ' 1 ש' 5-14). אף מר אביבי הציג את עצמו כמנהל המסעדה וכמי שבקיא בטיפול בעניינו של העובד (מ/1).  

23. המאשימה מבקשת לקשור את הנאשם לאחריות בטיפול כח האדם במסעדה בשל העובדות הבאות:

א.          הגם שהנאשם לא זומן לחקירה אלא גב' אדלסבורג, התייצב הנאשם לחקירה וטען שהוא מטפל בענייני כח אדם והיא יותר בשיווק (מ/9 עמ' 1 ש' 3-4). ב.          עדות הנאשם לפיה אחרי המקרה עם פרנק נסע לתחנה המרכזית ומצא בחור עם אשרת עבודה (פרוטוקול עמ' 16 ש' 3-4).  

24. הגם שיש בעובדות אלה כדי להצביע על קשר בין הנאשם לנושא כח האדם במסעדה, הרי שאין בהן כדי לסתור את טענת הנאשם כי בעקרון הטיפול בכח האדם היה באחריות המנכ"ל אשר מונה למסעדה וכי האצלת סמכות זו למנכ"ל היתה כדין, וזאת מהטעמים הבאים:

מדובר במסעדה אשר לה 40 עובדים ולא נסתרה טענת הנאשם כי הוא מתעסק בבישולים של המסעדה. לפיכך אין לצפות מהנאשם כי ינהל את כל ענייני המסעדה, ולפיכך יש הגיון במינוי מנכ"ל אשר תפקידו, בין היתר, לטפל בכח האדם לרבות קליטת עובדים, טיפול באשרות וכו'. העובדה כי הנאשם כבעלים הגיע למסירת עדות במקום גב' אדלסבורג מעידה על לקיחת אחריות על הנעשה במסעדה, אך אין בה בכדי להטיל עליו אחריות פלילית, שעה שבפועל מונה מנכ"ל לצורך טיפול שוטף בענייני כח אדם. כך אף העובדה שכשנוצר צורך בעובד ניקיון ללא כל התראה, נסע לתחנה המרכזית כדי לתור אחר עובד. אין בכך כדי להביע עמדה לגבי אופן קליטת העובד.  

25. המסקנה איפוא כי הנאשם סתר את החזקה שבסעיף 5(ב) לחוק עובדים זרים ולפיכך אני מזכה אותו מהעבירה שיוחסה לו.

         

26. נקבע לטיעונים לעונש לגבי הנאשמת ליום 26.6.17 שעה 14:50.

  ניתנה היום, י"ב אייר תשע"ז, 08 מאי 2017, במעמד הצדדים.   חנה טרכטינגוט