החלטה
1. בפניי בקשה לסילוק התביעה על הסף ולחילופין מתן הוראה על עיכובה לפי סעיפים 5 ו-6 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות") (להלן: "הבקשה").
ההליך
2. הנתבעת הנה חברה זרה, שמענה באירלנד.
התובעת הנה חברה פרטית המאוגדת בישראל. עיסוקה הבלעדי של התובעת, כטענתה, ייצוג הנתבעת בתחומי ישראל, ייבוא מדי תאוצה של הנתבעת ומכירתם לצדדי ג' בישראל.
3. ביום 11.11.2008 נחתם הסכם הבנות בין חברת ג'טי.אס. קייטבורדינג בע"מ, שמה הקודם של התובעת, לבין הנתבעת. בהסכם נקבע כי החברה הישראלית תהיה הנציגה הבלעדית של הנתבעת למכירת מדידים אינרציאליים מתוצרתה בתחומי מדינת ישראל.
4. תקופת ההסכם נקבעה ל- 48 חודשים מיום חתימת ההסכם.
סעיף 13 להסכם קבע כי יהיה כפוף לחוקי מדינת ישראל ולסמכות בתי המשפט בישראל. עוד נקבע כי כל מחלוקת תהיה נתונה תחילה להליך בוררות שיתנהל בהתאם לנורמות הבוררות הבינלאומיות הרלבנטיות ובשפה האנגלית.
5. ביום 1.12.2011, לאחר סיום התקופה שנקבעה במזכר ההבנות, חתמו הצדדים על הסכם הפצה (ההסכם צורף כנספח ב' לבקשה) (להלן: "הסכם ההפצה").
ההסכם הגדיר את התובעת כמפיצה הבלעדית של מוצרי הנתבעת בתחום מדינת ישראל (סעיף 1(a) להסכם ההפצה). סעיף 2(a) להסכם ההפצה קבע כי תקופתו המינימלית תהא שתי שנים, והוא יהיה בתוקף על לסיומו בהתאם לסעיפי משנה (b) או (c). יצוין כי סעיף 2(b) עוסק בתנאים לביטול ההסכם עם סיבה וסעיף 2(c) עוסק בביטול ההסכם ללא סיבה.
6. סעיף 11 להסכם ההפצה קובע כי במקרה של מחלוקת בקשר להסכם ההפצה, ינהלו הצדדים משא ומתן בתום לב ליישוב הסכסוך, וככל ולא יצליחו יפנו לגישור במתווה שיאושר על-ידי שני הצדדים. ככל שהצדדים לא יסכימו על מגשר או אם מי מהם לא יקיים אחר החלטותיו, יעבירו הצדדים את הסכסוך להכרעתו של בורר שזהותו תוסכם על-ידי שני הצדדים. עוד הוסכם כי הצדדים ישתפו פעולה עם הבורר וימלאו אחר החלטותיו, עלות הליך הבוררות תוטל על מי מהצדדים או על שניהם, בהתאם להחלטת הבורר ולממצאיו ביחס לאשם או חוסר תום לב של מי מהצדדים. החלטת הבורר לא תהא ניתנת לערעור ותהא ניתנת לאכיפה בכל בית משפט בעל סמכות.
7. ביום 30.1.2012 חתמו הצדדים על הסכם משולש (הכולל בנוסף לתובעת והנתבעת את חברת Al Cielo Ltd., שגם היא חברה ישראל) (ההסכם צורף כנספח ג' לבקשה) (להלן: "ההסכם המשולש"). מטרת ההסכם אספקת מוצרים על-ידי התובעת והנתבעת (המוגדרות יחדיו כספקיות) לצד ג', הקונה. בהתאם להסכם יימכר אחד ממוצרי הנתבעת, באמצעות התובעת, לחברת סיילו בע"מ, העוסקת בפיתוח מערכות ניווט ושליטה.
לטענת התובעת נחתם ההסכם המשולש כחלק מפיתוחו של השוק הישראלי עבור הנתבעת.
8. סעיף 2 להסכם המשולש קובע כדלקמן (בתרגום חופשי):
"המסמכים הרשומים מטה מהווים חלק מההסכם. במקרה של סתירה ביניהם, יקבל עדיפות המסמך הקודם בסדר הכרונולוגי. הוראות ההסכם גוברות על כל מצג, הבנה או הסכם, בכתב או בעל פה, ביחס לעניין הנדון ונעשו עובר למועד כריתת הסכם זה".
המסמכים המנויים לאחר סעיף זה, בסדר כרונולוגי, הנם:
נספח A: תנאים כללים של ההסכם;
נספח B: מפרט ותכנית בדיקה מיום 1.11.2011 ומיום 26.9.2011;
נספח C: הצהרת יצוא ומכירה מחדש.
9. סעיפים 19.1-19.2 להסכם המשולש קובעים כי ההסכם יפורש ויהיה כפוף לדין המהותי של לונדון, אנגליה, וכי כל סכסוך בין הצדדים ביחס להזמנה שהצדדים לא יצליחו ליישב בינם לבין עצמם ייושב בהתאם לכללי הבוררות של לשכת המסחר הבינלאומית בלונדון, על-ידי בורר שימונה בהתאם לכללים אלה ובהליך שינוהל בשפה האנגלית.
הבקשה
10. לטענת המבקשת (הנתבעת) על הסכסוך נשוא התביעה חלות הוראות אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958 (להלן: "אמנת ניו יורק) והתקנות לביצוע אמנת ניו יורק (בוררות חוץ), התשל"ח-1978. וזו לשונו של סעיף 3 לאמנת ניו יורק:
"1. כל מדינה מתקשרת תכיר בהסכם בכתב שלפיו מתחייבים בעלי הדין למסור לבוררות את סכסוכיהם, כולם או מקצתם, שנתעוררו או עתידים להתעורר לגבי יחס משפטי מוגדר, בין חוזי ובין לא-חוזי, הנוגע בעניין שניתן ליישבו בדרך בוררות.
2. 'הסכם בכתב' כולל גם סעיף בוררות בחוזה, או הסכם בוררות, שנחתמו על ידי בעלי הדין או הכלולים בחליפת מכתבים או טלגרמות.
3. בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפניו תובענה על ענין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה או איננו בר-ביצוע."
11. לפיכך, מוסיפה המבקשת וטוענת, חל בענייננו סעיף 6 לחוק הבוררות הקובע כי:
"הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בעניין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן".
12. טוענת הנתבעת כי משלא התקיים אחד משלושת החריגים המנויים בסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק, על בית המשפט להורות על עיכוב הליכים. לעניין זה מפנה הנתבעת לפסק הדין בע"א 1407/94 mediterranean shipping co. S.a נגד S. credit lyonnais, פ"ד מח (5) 122, בעמוד 127; רע"א 4716/04 hotels.com נגד זוז תיירות בע"מ (7.9.2005); ע"א 5666/94 סלים סנקרי נגד Julius Blum G. M. B. H, פ"ד נ(4) 73, 77, וכן סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך א', מהדורה רביעית, 2005, בעמוד 281.
13. התובעת מתנגדת לבקשה. טוענת התובעת כי תביעתה אינה מבוססת על ההסכם המשולש, אלא על הסכם ההפצה הבלעדית – הוא ההסכם מיום 1.12.2011. טוענת התובעת כי ההסכם המשולש הנו הסכם להפצת מוצר מסוים לחברה מסוימת, ולפיכך הוא משתלב בהסכם ההפצה הכללי אשר קבע כי התובעת מהווה מפיצה בלעדית של מוצרי הנתבעת בישראל.
14. לעניין הגדרת "מפיץ בלעדי" מפנה התובעת לפסק הדין שניתן בע"א 442/85 זוהר נגד מעבדות טרבונל בע"מ, פ"ד מד (3) 661,שם נקבע כי מפיץ בלעדי הוא "מפיץ שהוקנתה לו זכות להיות הבלעדי באזור גיאוגרפי מוגדר" ומפיץ הוגדר כ"סוחר עצמאי בעל עצמאות משפטית, הקונה את המוצרים מהיצרן (או מהספק) על חשבונו הוא ומוכר אותם בשמו הוא. הרווח (או ההפסד) שלו הוא ההפרש בין מחיר הקנייה (שהוא מקבל בהנחה) לבין מחיר המכירה. הוא נושא בסיכון הפיננסי של עסק ההפצה".
15. טוענת התובעת כי שימשה כנציגתה הבלעדית של הנתבעת בתחומי מדינת ישראל עד יום 1.2.2017, עת הפסיקה הנתבעת באופן חד צדדי ושלא כדין את התקשרותה עם התובעת, תוך שהפרה את הסכם ההפצה הבלעדית והעלימה מהתובעת מכירות שביצעה בישראל.
16. מוסיפה התובעת וטוענת כי בהסכם ההפצה מיום 1.12.2011 לא נקבעה תניית שיפוט זר. טוענת התובעת כי בהתאם להלכה הפסוקה, תניית שיפוט זר חייבת להיות חד משמעית, מפורשת וברורה (ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נגד הולינגסוורת GMBH, פ"ד מד (3) 600 וע"א 724/85 מנו קווי נוסעים בע"מ נגד דמרי, פ"ד מב (3) 324, 327).
17. טוענת התובעת כי הסכם ההפצה הוא ההסכם שקובע את היחסים בין הצדדים. ההסכם המשולש צירף גוף נוסף, לקוח קצה, אל התובעת והנתבעת, על מנת למכור לו מוצר מסוים. אמנם התובעת גילתה את ההפרה באמצעות מכירת מוצרים אל חברת סיילו, אך עילת התביעה אינה הפצת ההסכם המשולש אלא הפרה יסודית של הסכם ההפצה. בהקשר זה טוענת התובעת כי אינה יודעת אם הנתבעת הפרה את הסכם ההפצה אף בדרכים אחרות, בין אם על-ידי מכירת מוצרים אחרים ובין אם על-ידי מכירת מוצרים ללקוחות קצה נוספים.
18. עוד טוענת התובעת כי יש להחיל בנסיבות העניין חזקה לפיה תניית השיפוט הזר היא תניה מקפחת. בהקשר זה מדגישה התובעת כי ההסכם נוסח על-ידי הנתבעת.
19. לבסוף מפנה התובעת לפסק הדין שניתן ברע"א 6489/09 אמנון מדובר נגד קרן קיימת לישראל (18.1.2011) שם נקבע כי מקום שבחוזה המאוחר, העוסק בנושא ספציפי שלא הוסדר בחוזה המוקדם, אין תניית בוררות מפורשת אלא אזכור כללי בלבד של חוזה מוקדם המכיל תניית בוררות, כי אז ככלל יש לקבוע שהצדדים לא הבהירו את שאלת תחולתה של תניית הבוררות ואין לתניה זו תחולה בנוגע למחלוקות הנובעות מהחוזה המאוחר והנוגעות לו. ואולם, קביעה זו מותנית בבחינת נסיבות העניין תוך הותרת שיקול הדעת לשופט היושב לדין.
דיון והכרעה
20. בכתב תביעתה טוענת התובעת כי בחודש ספטמבר 2016 גילתה שהנתבעת מעלימה ממנה מכירות אותן ביצעה ישירות לחברת סיילו.
ביום 7.9.2016 שלח מנהל התובעת מייל לנתבעת ובו דרש את העמלה לה היא זכאית התובעת (המייל צורף כנספח ה' לכתב התביעה). ביום 18.9.2016, לאחר שגילה מקרה נוסף של מכר ישירות מהנתבעת לחברת סיילו, שב מנהל התובעת ודרש כי הנתבעת תשלם לתובעת את העמלה לה היא זכאית, לפני שעסקיה של הנתבעת בישראל ייפגעו (המייל צורף כנספח ו' לכתב התביעה).
במייל מיום 22.9.2016, שלא צורף, אך צוטט בסעיף 17 לכתב התביעה, התבקשה הנתבעת לדאוג לתשלום העמלה, "מאחר וההובלות הבאות נמצאות בסיכון".
21. ביום 1.2.2016 שלחה הנתבעת לתובעת הודעה על ביטול הסכם ההפצה, בהתאם לסעיף 2(b) להסכם (ביטול הסכם ההפצה עם סיבה). הסיבה אליה מפנה הנתבעת היא האיום המובלע בדרישת התובעת מיום 22.9.2016 (שלא צורף) ביחס לפגיעה אפשרית בעסקיה של הנתבעת בישראל. עוד טענה הנתבעת במכתבה כי בהתאם לפרשנותו הנכונה של הסכם ההפצה, אין בו כדי למנוע מהנתבעת למכור בעצמה, בשונה ממכירה באמצעות מפיץ אחר, את מוצריה בישראל (המכתב צורף כנספח ז' לכתב התביעה).
22. לטענת התובעת קיימה הנתבעת את ההסכם ביניהן בחוסר תום לב, וכך גם הפסיקה את ההתקשרות ביניהן. לפיכך, טוענת התובעת, הנה זכאית לפיצוי בשל ביטול ההסכם ובשל חוסר תום ליבה של הנתבעת (סעיף 26 לכתב התביעה).
22. עילת התביעה, אם כן, היא ביטול הסכם ההפצה. כך עולה מכתב התביעה. כך גם עולה ממכתב ביטול ההסכם ששלחה הנתבעת לתובעת, המפנה לאותו הסכם ולהוראותיו בעניין ביטול הסכם ההפצה (סעיף 2 להסכם ההפצה).
23. זאת ועוד, מעיון בהסכמים (הסכם ההפצה וההסכם המשולש), עולה כי הסכם ההפצה קבע את היחסים בין התובעת והנתבעת, חובותיהן וזכויותיהן ההדדיות, ביחס להפצת מערכות וחיישנים אינרציאלים (סעיף 3(b) להסכם ההפצה), בעוד ההסכם המשולש עוסק בעיקרו ביחסים בין התובעת והנתבעת כאחת (המוגדרות כספקיות) לבין חברת סיילו, ביחס למכירת מוצר מסוים (מאיץ ליניארי מסוג מסוים).
24. לא זו אף זו, בסעיף 19 לכתב התביעה טוענת התובעת כי בתקופה שבין אפריל 2016 עד פברואר 2017 רכשה חברת סיילו כ-700 מדידים בעלות של 1,200$ כל אחד וכי העמלה המוערכת לה הייתה זכאית בגין העסקות הנה בגובה 25%, המהווים 210,000$. בהתאם לסעיף 4(b) להסכם ההפצה, המפיץ חופשי לקבוע את המחירים למוצרים נשוא ההסכם. סעיף 4.1 להסכם המשולש קובע כי המחיר ותנאי התשלום יפורטו בהצעת המחיר שינפיקו הספקים. לפיכך, גם אופן חישוב הסעד הנתבע מצביע לכאורה על הסכם ההפצה ולא על ההסכם המשולש.
25. איני סבורה כי תניית השיפוט הזר שבהסכם מאוחר יותר, הדן ביחסים בין התובעת והנתבעת, כספקיות, מצד אחד, לבין חברת סיילו, מצד שני, חלה על הסכם קודם שהסדיר את היחסים בין הצדדים. דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח הוראת סעיף 11 להסכם ההפצה, אשר הסדיר באופן מפורש ושלם את האופן בו יפעלו הצדדים במקרה של סכסוך. ודוק: סעיף 11 להסכם ההפצה מהווה הסדר שלם, ולא ניתן להשלים את הוראותיו על-ידי הוראות סעיף 19 להסכם המשולש. מדובר בשני הסדרים שונים, הגם ששניהם עוסקים בבוררות. בעוד סעיף 19 להסכם המשולש קבע תניית שיפוט זר ייחודית (בירור הסכסוך בהתאם לכללי הבוררות של לשכת המסחר הבינלאומי בלונדון אנגליה, בהתאם לדין האנגלי ובשפה האנגלית), סעיף 11 להסכם ההפצה הפנה את הצדדים תחילה להליך גישור, ולאחר מכן להליך בוררות שיהיה אכיף בכל בית משפט שלו סמכות עניינית.
26. אשר על כן, אני קובעת כי תניית השיפוט הזר שנקבעה בסעיף 19 להסכם המשולש אינה חלה על התביעה.
יחד עם זאת, בהתאם להוראות סעיף 11 להסכם ההפצה, על הצדדים לפנות לגישור, ובהיעדר הסכמה לבוררות, אשר תנאיה ואופייה נקבעו בסעיף.
27. סעיף 5(א) לחוק הבוררות מסמיך את בית המשפט לעכב את הדיון בתביעה אם התקיימו התנאים המנויים בו, כדברי בית המשפט בפסק דינו ברע"א 4986/08 TYCO BUILDING SERVIES נגד אלבקס וידיאו בע"מ (12.4.2010):
"סעיף 5(א) לחוק הבוררות מסמיך את בית המשפט לעכב הליכים שהוגשו לפניו אם התקיימו כל התנאים הבאים: (א) יש הסכם בוררות בין הצדדים; (ב) התובענה שהוגשה לבית המשפט מתייחסת לסכסוך שההסכם חל עליו; (ג) בעל דין שהוא צד להסכם מבקש את עיכוב ההליכים; (ד) המבקש היה מוכן - והוא מוכן גם בעת הגשת הבקשה - לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות; (ה) המבקש ביקש את עיכוב ההליכים בכתב ההגנה או בדרך אחרת; (ו) המבקש פנה בבקשה לעיכוב הליכים לפני שטען לראשונה לגופה של התובענה. ראוי להדגיש כי גם אם מתקיימים כל התנאים, עדיין יש לבית המשפט שיקול דעת אם לעכב את ההליכים אם לאו [ראו: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 255 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)].
כאשר מתקיימים התנאים הכלולים בסעיף 5 לחוק הבוררות, הרי שככלל יעכב בית המשפט את ההליכים שבין הצדדים להסכם הבוררות, זולת אם מצא כי קיים טעם מיוחד לכך שהסכסוך לא יידון בבוררות (ראו: פרשת הוטלס.קום)."
28. בסעיף 14 לתשובת הנתבעת לתגובת התובעת לבקשה טענה הנתבעת כי בכוונתה לפתוח בהליך בוררות בלונדון, ולפיכך, אף מטעם זה, ביקשה לקבל את בקשתה ולהימנע מאפשרות קבלתן של הכרעות סותרות. בנסיבות אלה, נוכח הודעת הנתבעת, לא ברור האם הנתבעת מוכנה לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות.
29. אשר על כן, אני קובעת כדלקמן:
א. הנתבעת תגיש כתב הגנה עד יום 1.12.2017.
ב. הנתבעת תודיע, עד יום 1.12.2017, האם היא מבקשת להפעיל את סעיף הבוררות שבהסכם ההפצה בכל הנוגע לבירור תביעה זו.