רמ"י (המשיבה 20), הסכימה עם המערערת כי על פי הדין הנוהג – ובפרט לפי הלכת אדמונית החורש – יש לפסול את הצעתם של המשיבים. לשיטתה, בית משפט קמא יצר חריג נוסף לכלל הפסילה של הצעה שנלוותה לה ערבות פגומה, והוספת החריג תוביל לפגיעה בשיוויון בדיני המכרזים וביעילות הכלכלית והמשפטית. לפיכך טענה רמ"י כי יש לקבל את הערעור.
המשיבים סמכו ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא וביקשו לדחות את הערעור. לשיטתם אין עילה להתערבותנו ואין יסוד לטענותיה של המערערת, לרבות החשש מפני השלכות רוחב. המשיבים ביקשו להסתמך על הגישה המרוככת ביחס לפגם בערבות, כפי שבאה לידי ביטוי בהזדמנויות שונות בפסיקה, ולשיטתם טרם נקבעה הלכה ברורה בסוגיה זו.
4. הצדדים לערעור תיארו את המחלוקת ביניהם כמחלוקת עקרונית הנוגעת להלכות המשפטיות בעניין פגם בערבות. לטעמי, המקרה הנוכחי אינו מעורר את הסוגיה העקרונית במלוא עוצמתה, ואינו מצריך דיון מעמיק בעמדות השונות שמתבטאות בפסיקה. זאת, משני טעמים עיקריים ומצטברים אשר משתלבים זה בזה: הוראת המכרז במקרה הנוכחי, והתקדים הרלוונטי שנקבע בעע"מ 4246/14 אריה סער, משרד עורכי דין נ' מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי דין [פורסם בנבו] (20.1.2015) (להלן: ענין סער).
עם זאת, כרקע לדיון אתאר בקיצור נמרץ את המצב המשפטי. דיני המכרזים רואים בחומרה פגם בערבות בנקאית, ועל דרך הכלל – הפגם מוביל לפסילת ההצעה. יחד עם זאת, לכלל זה הוכרו חריגים, ולא כל פגם באשר הוא יוביל לתוצאה הקשה של פסילת ההצעה. ביחס למידת הנוקשות בפסילת הצעות ולהיקפם של החריגים לכלל, ניתן לזהות בפסיקה עמדות שונות, ולמצער גוונים שונים.
הגישה המחמירה מצדדת בבחינה דווקנית של כתב הערבות ופסילה גורפת של הצעות בכל מקרה של פגם בערבות, לרבות פגם טכני או פליטת קולמוס. הטעם המרכזי העומד בבסיסה של הגישה המחמירה הוא החשש מפני שיקול דעת שיינתן לוועדת מכרזים להבחין בין פגם קל לפגם חמור, ועלול לסכל את תכליתם של דיני המכרזים לקיים הליך שיוויוני. לצד גישה זו ניתן להצביע על גישה מרוככת יותר, שלפיה יש לבחון כל מקרה לגופו לאור תכליותיהם של דיני המכרזים, ולבדוק אם הפגם בכתב הערבות מעורר חשש לחוסר הגינות או לפגיעה בשיוויון בין המציעים. ההבדלים בין הגישות השונות התחדדו לאחרונה בפסק הדין בעע"מ 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות [פורסם בנבו] (11.8.2016). באותו מקרה נפלה טעות סופר בתאריך המצויין בראש כתב הערבות. בדעת הרוב, צידדו הנשיאה נאור והמשנה לנשיאה רובינשטיין בפסילת ההצעה בהתאם לגישה המחמירה, ואני תמכתי בגישה מרוככת יותר אך נותרתי בדעת מיעוט. בפסק הדין ניתן למצוא את הנימוקים השונים, לכאן ולכאן, וכן איזכור של פסקי הדין המרכזיים ומאמרים שעסקו בסוגיה. עמדתי לא השתנתה אך אינני רואה צורך לחזור על דברים שכבר נכתבו, וכאמור אף איני סבור שהדבר נחוץ להכרעה במקרה דנא.