פסק-דין
השופט י' עמית:
1. רשות מקרקעי ישראל פרסמה מכרז למכירת מקרקעין המיועדים לבניית 16 בתים בבניה דו-משפחתית. המשיבים 19-1 (להלן: המשיבים), שהתארגנו כקבוצת רכישה, הציעו את הסכום הגבוה ביותר, והצעתה של המערערת, חברת בנייה, היתה הבאה בתור, נמוכה ב-1.6 מיליון ₪ מהצעתם של המשיבים.
ועדת המכרזים הכריזה על המערערת כזוכה במכרז, משום שהצעתם של המשיבים נפסלה נוכח פגם בערבות הבנקאית. ומהו אותו פגם? בכתב הערבות נכתב שמו של המשיב 1 כפי שהופיע ברישומי הבנק מאז נפתח חשבון הבנק בשנת 1992: "בוכניק ארן-נסים" ואילו במסמך ההצעה הוא נקרא "אורן בוכניק". הסיבה לפער בין הרישומים השונים, היא שהמשיב 1 שינה ביום 4.9.2005 את האופן שבו נכתב שמו במרשם האוכלוסין, ולא טרח לעדכן את הבנק על אודות השינוי. ועדת המכרזים סברה כי בניגוד לתנאי המכרז, "שם החייב בערבות אינו תואם לשם מגיש ההצעה", ולפיכך החליטה לפסול את הצעתם של המשיבים ולהכריז על המערערת כזוכה במכרז (החלטות מיום 20.8.2017 ומיום 3.9.2017).
2. המשיבים עתרו נגד ההחלטה לפסול את הצעתם, ובית המשפט לעניינים מינהליים (השופט א' שילה) קיבל את העתירה. בפסק דינו מיום 9.10.2017, נקבע כי המקרה אמנם אינו עומד בכל התנאים המצטברים שנקבעו בהלכת אדמונית החורש (עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (31.1.2010)), אך נוכח מאפייני המכרז הספציפי, לא היה מקום לפסול את ההצעה. זאת, מאחר שעל פי תנאי המכרז ניתן היה להסתפק בערבות בנקאית לטובת "אחד או יותר" מן המשיבים (סעיף 7.1.2 למכרז). כלומר, לא כל המשיבים היו חייבים להיות מוזכרים בכתב הערבות הבנקאית, ולכן, "משהוגשה ערבות בנקאית שבה שמות אחדים 'כשרים', או אפילו שם אחד 'כשר', היה על הוועדה להתעלם מאופן כתיבת שמו של העותר". בית המשפט קבע כי בנסיבות אלה, הוספת שם שלא נכתב באופן מדוייק, איננה גורעת מן העמידה בתנאי המכרז, באשר על פי הדין ועל פי נוסח הערבות, הבנק חייב לפרוע את הערבות על פי דרישה, בגין כל אחד מהמציעים הנערבים הנזכרים בכתב הערבות. בנוסף עמד בית משפט קמא על כך שגם בהיבטים של שיוויון ויעילות אין הצדקה לפסול את הצעתם של המשיבים.
3. המערערת לא השלימה עם פסק הדין והגישה את הערעור דכאן, בד בבד עם בקשה לעיכוב הליכי המכרז (בהחלטתי מיום 15.11.2017 נעתרתי לבקשה).
בפתח הערעור שבפנינו הודגש כי בערבות הבנקאית שהוגשה מטעם המשיבים נפלו פגמים נוספים, ונטען כי לא ניתנה הדעת למשקלם המצטבר. עיקר הערעור מתמקד בתקיפת הנמקתו של בית משפט קמא לגופה. המערערת סבורה כי לשון המכרז מובילה בהכרח לפסילת הצעתם של המשיבים; כי פסק הדין מושא הערעור מגמיש את הדרישות מקבוצת מציעים ובכך מקנה להם יתרון בלתי הוגן על פני מציעים בודדים; כי לפסק הדין עשויות להיות השלכות רוחב קשות; וכי אם פסק הדין יוותר על כנו עלול להתעורר קושי בחילוט הערבות. בנוסף נטען, כי בית משפט קמא סטה מן ההלכות המנחות בעניין פגם בערבות, ושגה בכך ששם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ולא בדק אם ההחלטה היא סבירה ואם קיימת עילה להתערב בה.
רמ"י (המשיבה 20), הסכימה עם המערערת כי על פי הדין הנוהג – ובפרט לפי הלכת אדמונית החורש – יש לפסול את הצעתם של המשיבים. לשיטתה, בית משפט קמא יצר חריג נוסף לכלל הפסילה של הצעה שנלוותה לה ערבות פגומה, והוספת החריג תוביל לפגיעה בשיוויון בדיני המכרזים וביעילות הכלכלית והמשפטית. לפיכך טענה רמ"י כי יש לקבל את הערעור.
המשיבים סמכו ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא וביקשו לדחות את הערעור. לשיטתם אין עילה להתערבותנו ואין יסוד לטענותיה של המערערת, לרבות החשש מפני השלכות רוחב. המשיבים ביקשו להסתמך על הגישה המרוככת ביחס לפגם בערבות, כפי שבאה לידי ביטוי בהזדמנויות שונות בפסיקה, ולשיטתם טרם נקבעה הלכה ברורה בסוגיה זו.
4. הצדדים לערעור תיארו את המחלוקת ביניהם כמחלוקת עקרונית הנוגעת להלכות המשפטיות בעניין פגם בערבות. לטעמי, המקרה הנוכחי אינו מעורר את הסוגיה העקרונית במלוא עוצמתה, ואינו מצריך דיון מעמיק בעמדות השונות שמתבטאות בפסיקה. זאת, משני טעמים עיקריים ומצטברים אשר משתלבים זה בזה: הוראת המכרז במקרה הנוכחי, והתקדים הרלוונטי שנקבע בעע"מ 4246/14 אריה סער, משרד עורכי דין נ' מלכה אנגלסמן ושות', משרד עורכי דין [פורסם בנבו] (20.1.2015) (להלן: ענין סער).
עם זאת, כרקע לדיון אתאר בקיצור נמרץ את המצב המשפטי. דיני המכרזים רואים בחומרה פגם בערבות בנקאית, ועל דרך הכלל – הפגם מוביל לפסילת ההצעה. יחד עם זאת, לכלל זה הוכרו חריגים, ולא כל פגם באשר הוא יוביל לתוצאה הקשה של פסילת ההצעה. ביחס למידת הנוקשות בפסילת הצעות ולהיקפם של החריגים לכלל, ניתן לזהות בפסיקה עמדות שונות, ולמצער גוונים שונים.
הגישה המחמירה מצדדת בבחינה דווקנית של כתב הערבות ופסילה גורפת של הצעות בכל מקרה של פגם בערבות, לרבות פגם טכני או פליטת קולמוס. הטעם המרכזי העומד בבסיסה של הגישה המחמירה הוא החשש מפני שיקול דעת שיינתן לוועדת מכרזים להבחין בין פגם קל לפגם חמור, ועלול לסכל את תכליתם של דיני המכרזים לקיים הליך שיוויוני. לצד גישה זו ניתן להצביע על גישה מרוככת יותר, שלפיה יש לבחון כל מקרה לגופו לאור תכליותיהם של דיני המכרזים, ולבדוק אם הפגם בכתב הערבות מעורר חשש לחוסר הגינות או לפגיעה בשיוויון בין המציעים. ההבדלים בין הגישות השונות התחדדו לאחרונה בפסק הדין בעע"מ 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות [פורסם בנבו] (11.8.2016). באותו מקרה נפלה טעות סופר בתאריך המצויין בראש כתב הערבות. בדעת הרוב, צידדו הנשיאה נאור והמשנה לנשיאה רובינשטיין בפסילת ההצעה בהתאם לגישה המחמירה, ואני תמכתי בגישה מרוככת יותר אך נותרתי בדעת מיעוט. בפסק הדין ניתן למצוא את הנימוקים השונים, לכאן ולכאן, וכן איזכור של פסקי הדין המרכזיים ומאמרים שעסקו בסוגיה. עמדתי לא השתנתה אך אינני רואה צורך לחזור על דברים שכבר נכתבו, וכאמור אף איני סבור שהדבר נחוץ להכרעה במקרה דנא.
5. הצעה שהוגשה במסגרת מכרז עלולה להיפסל אם הערבות שצורפה אליה לא מתאימה לדרישות שנכללו במכרז. דהיינו, יש חשיבות רבה לשאלה אם הערבות מתאימה למכרז. לשם כך יש לעיין היטב במסמכי המכרז ובכתב הערבות, ולהשוות ביניהם. בענייננו, המציעים נדרשו להפקיד ערבות בנקאית, בהתאם להוראות שנקבעו בפרק 7 למכרז. הסעיף הרלוונטי לעניין זהותם של הערבים הוא סעיף 7.1.2 למכרז:
"שם החייב בערבות/ערבויות יהיה זהה לשם המציע. בהצעה משותפת, ניתן לצרף ערבות בנקאית בה מופיע שמו של אחד או יותר מיחידי המציע. למען הסר ספק, יובהר כי לא ניתן להשתמש במונח 'אחרים' תחת שם המציע. במידה ושם החייב בערבות הבנקאית לא יהיה זהה לשם המציע (אף אם מדובר בבני זוג) תפסל ההצעה על הסף."
החלופה הרלוונטית לענייננו היא "הצעה משותפת", שבמסגרתה ניתן לצרף ערבות מאת אחד המציעים או יותר. אין מחלוקת כי כתב הערבות לא היה צריך לכלול את שמותיהם של כל המציעים בהצעה משותפת. לפיכך אילו שמו של המשיב 1 היה נעדר מכתב הערבות, לא ניתן היה לזהות בה פגם לצורך עמידה בתנאי המכרז. השאלה היא מה הדין במקרה הנוכחי, שבו שמו של המשיב 1 נרשם בכתב הערבות בצורה שאינה זהה לשמו כפי שנכתב בהצעה. בית המשפט לעניינים מינהליים סבר כי שֵם שנכתב באופן לא מדוייק - אינו יכול להיות גרוע יותר משֵם שכלל לא הוזכר, ויש בכך היגיון. עם זאת, אני סבור כי ניתן להגיע לאותה תוצאה בדרך שונה מעט.
6. מבחינה מעשית, הערבות שהגישו המשיבים היא ללא דופי. תוקף הערבות, הסכום הנקוב בה ואפשרות המימוש – כולם בהתאם לדרישות המכרז (ראו גם להלן בפסקה 12). כלומר, בשונה מרוב המקרים שנדונו בפסיקה בנושא פגם בערבות, בענייננו תוכן כתב הערבות אינו מיטיב ואיננו מרע עם עורכת המכרז. בכך לא די. כתב הערבות צריך לעמוד בכל דרישות המכרז, ולשם כך עלינו לבחון אם הערבות עומדת בדרישה שנקבעה בסעיף 7.1.2, כי "שם החייב בערבות/ערבויות יהיה זהה לשם המציע". במבט ראשון – הערבות שצורפה להצעה אינה עומדת בדרישה זו. השֵם אינו זהה משום שלא נכתב בצורה זהה, ויש הבדל בין השם ארן-נסים בוכניק לבין השם אורן בוכניק. ברם, לטעמי זוהי הסתכלות שטחית שמובילה למסקנה שגויה. שתי הצורות שבהן נכתב השם מצביעות בבירור על אותו אדם, ושמו של המציע הוא שמו של החייב בערבות. העובדה שבהצעה שמו של המשיב 1 נכתב בצורה שונה מעט, איננה משנה מסקנה זו. נבהיר כי לכולי עלמא, המשיב 1 אינו יכול לחמוק מחובותיו כערב, בטענה ששמו לא נרשם בערבות באופן מדוייק.
גם ועדת המכרזים יכולה היתה לדעת שארן-נסים בוכניק הוא הוא אורן בוכניק, וזאת בפרט בשים לב לזהות בין 19 המציעים לבין 19 הערבים שמוזכרים בכתב הערבות (אציין כי על פי הוראות המכרז המשיבים צירפו צילומי תעודות זהות של כל אחד ואחת מהם). הוספת השם "נסים" לא מעוררת ספק אמיתי לגבי שמו או זהותו של החייב. אנשים רבים, בארץ ובעולם, נושאים שני שמות אך מוכרים רק בשמם הראשון ומבחינתם זהו שמם "האמיתי"; העובדה שבהקשרים שונים לא מכנים אותם בשני השמות – אינה מעלה ואינה מורידה, וודאי שאינה מקשה על זיהויים. במאמר מוסגר יוער, כי אם נגלוש לעיסוק בתרחישים קלושים, אזי יש להתחשב גם באפשרות שקיים אדם נוסף בשם "אורן בוכניק", כך שבכל מקרה ניתן היה לתהות אם המציע הוא אכן החייב או רק אדם ששמו זהה. ככל שהיתה כוונה לוודא את זהותם של הערבים בצורה חד-חד-ערכית, ראוי היה להוסיף למכרז דרישה לציין בכתב הערבות מס' ת.ז. או מס' ח.פ. לגבי חברה. בהיעדר דרישה מעין זו, אינני מקבל את הטענה כי הוספת השם "נסים" מעוררת ספק לגבי זהותו של הערב.
7. בהמשך לכך, המסקנה כי אין לפסול את הצעתם של המשיבים נגזרת גם מפרשנות הולמת להוראת סעיף 7.1.2 למכרז. אמנם, במישור הלשוני, הסעיף דורש זהות בין שם החייב לשם המציע, ולא זהות בין החייב לבין המציע: "במידה ושם החייב בערבות הבנקאית לא יהיה זהה לשם המציע (אף אם מדובר בבני זוג) תפסל ההצעה על הסף". יש בכך כדי להסביר את עמדתה של ועדת המכרזים, שמצאה אי-התאמה; ולמרות זאת, חשוב לציין כי הוראת סעיף 7.1.2 איננה אומרת דבר לגבי האופן המדוייק של כתיבת השם. איננו דנים באדם ששינה את שמו ונקרא כעת בשם שונה, אלא באותו שם שנכתב בשתי דרכים.
זאת ועוד. כדי להעניק תוכן להוראת הסעיף, יש להתחקות אחר תכליתו ולא להישאר ברובד הלשוני בלבד. תכליתו של סעיף 7.1.2 היא להקפיד על זהות בין המציעים (או חלק מהם) לבין החייבים בערבות. הסעיף נועד למנוע מצב שבו ההצעה מוגשת על ידי אדם אחד והערבות הוצאה על שמו של אדם אחר. הסעיף נועד גם למנוע מצב שבו לא ברור מי הם הערבים. תכליות אלה נלמדות מלשונו של הסעיף, שבו הובהר כי "לא ניתן להשתמש במונח 'אחרים' תחת שם המציע" וכן הובהר כי הערב אינו יכול להיות בן זוגו של המציע. המשמעות היא כי מה שעמד לנגד עיניו של עורך המכרז היא זהות פרסונלית בין החייב לבין המציע, ולאו דווקא כתיבת השם באופן זהה. כיוון שכך, ברי כי הערבות שהוגשה על-ידי המשיבים משיגה את תכליתו של הסעיף, ומבחינה זו אין עילה לפסול אותה.
8. גם רמ"י הסכימה בבית משפט קמא כי אופן הרישום בכתיב מלא או חסר (אורן/ארן) כשלעצמו אינו מוביל לפסילת ההצעה, ולשיטתה הפגם העיקרי הוא הוספת השם "נסים" בכתב הערבות. על כן, נקודת המוצא היא שהדרישה לשם זהה בכתב הערבות ובהצעה איננה מחייבת זהות בכל תג ותג. השם שנרשם בהצעה צריך להיות אותו שם שנזכר בכתב הערבות, אך לדעתי כשם שכתיב חסר או מלא לא ישמוט את הקרקע תחת כתב הערבות וההצעה כולה, כך גם איזכור של שם שני. המשיב 1 "תיקן" בשנת 2005 את הרישום הרִשמי במרשם האוכלוסין: "אורן" במקום "ארן" והשמטת השם הפרטי השני (נסים). הבנק לא עודכן בתיקון שנעשה במרשם, ובעיניי אין בכך ולא כלום. גם העובדה שהתיקון נעשה לפני זמן רב איננה בהכרח עומדת לחובתו של המשיב 1. למעשה, עובדה זו מלמדת שבמשך כ-12 השנים שחלפו מאז שינה המשיב 1 את שמו, הוא ביצע פעולות באמצעות הבנק, למרות ששמו במרשם היה שונה, ותוקפן של הפעולות לא נפגע.
המסקנה היא כי הוראת סעיף 7.1.2 לא נועדה לפסול ערבות שבה קיים הבדל טכני בין האופן שבו נכתב שמו של המציע לאופן שבו הוא מופיע בכתב הערבות. העובדה ששמו של המשיב 1 נכתב בכתב הערבות ללא האות "ו" ובתוספת שמו השני לשעבר (נסים), איננה מלמדת שמדובר בשם שונה. בנסיבות אלה אין לומר כי הערבות איננה עומדת בדרישות שנקבעו במכרז.
9. המסקנה אליה הגעתי מתחזקת לאור פסק הדין בעניין סער. באותו מקרה, משרד האוצר פרסם מכרז שאליו נגשו גם משרדי עורכי דין. אחת ההצעות הוגשה על-ידי משרד בשם "פלג, כהן, דויטש – עורכי דין", וצורפה לה ערבות בנקאית על שם "פלג, כהן, דויטש, מוסקוביץ – עורכי דין בע"מ" (להלן: משרד פלג). הבדל התגלה גם בהצעה נוספת, שהוגשה מטעם "אריה סער, משרד עורכי דין (א. סער, יצחק-אזרואל, עורכי דין ונוטריון)", וצורפה לה ערבות בנקאית על שם "סער אריה, משרד עו"ד" (להלן: משרד סער).
המכרז גרר התדיינויות ממושכות, ובין היתר נשמעו טענות לחוסר זהות בין המציעים לבין החייבים בכתבי הערבות. הסוגיה הגיעה לפתחו של בית משפט זה, ובפסק הדין נקבע כי:
"הוספת שמו של עו"ד מוסקוביץ לשם המשרד – איננו מביא בהכרח כשלעצמו לפסילת ההצעה. עולה מהחומר שכאשר מסר הבנק את כתב הערבות – היה עו"ד מוסקוביץ שותף במשרד פלג, ושמו נכלל בשם המשרד. בהמשך פרש עו"ד מוסקוביץ ממשרד פלג, וכאשר הוגשה ההצעה למכרז – כבר השתנה שם המשרד כדין ברשם התאגידים, באופן שישקף את התמורות הפרסונאליות. הנה כי כן, על גבי כל אחד מהמסמכים – ההצעה והערבות שצורפה לה – הופיע שמו הרשמי המלא של משרד פלג נכון למועד הנפקת המסמך. מדובר באותה אישיות משפטית, כך ששינוי השם כנראה איננו משפיע על חובותיה וזכויותיה בנסיבות תיק זה. אף אין לקבל את הטענה כאילו שינוי השם עלול להקשות על מימוש הערבות, שהרי הבנק הבהיר, במכתב נלווה, כי יוסיף לכבד את הערבות חרף פרישתו של עו"ד מוסקוביץ ממשרד פלג. משזהו המצב, דומני כי הבדלי השמות אינם עולים כדי פגם שמצדיק את פסילת ההצעה" (שם, בפסקה 5).