פסק דין
א. מהות התובענה זו תביעת חוב כספית של בנק שהוגשה בסד״מ ע״ס 19,647,732 ₪ ; לאחר תיקון התביעה היא הועמדה ע״ס 12,376.791 ₪, בחשבון 121128.
החוב נוצר כתוצאה מפעילות במניות ובאופציות בארץ ובחו״ל ונטילת אשראי למטרה זו, שביצעה הנתבעת באמצעות בנה מר רועי הרן (להלן: ״רועי״), שהיה מיופה כח מטעמה בחשבון נשוא התביעה.
הותר לנתבעת להגיש כתב הגנה, והיא עשתה כן. כמו כן הגישה כתב תביעה שכנגד בקשר לסכומי כספים שהבנק חייב לה לטענתה.
בהחלטתי מתאריך 20.5.2012 קבעתי, שבנסיבות המקרה (המפורטות בהחלטה) הדיון לא יאוחד ויתנהל בנפרד, במידת הצורך.
ב. עובדות רלבנטיות הנתבעת בעלת תואר במשפטים ובמינהל עסקים שנכון ליום שמיעת הראיות היא כותבת את עבודת הדוקטורט שלה במשפטים. במועד הרלבנטי היתה כבת 60 ; התגלו אצלה גידולים סרטניים, היא עברה 3 ניתוחי כריתה, טיפולים כימותרפיים והקרנות, כל זאת בתקופה הרלבנטית לתובענה זו.
היא ובני משפחתה היו לקוחות מוכרים ומכובדים אצל התובעת, וניהלו חשבונות בנק בסניף נתב״ג לוד; לנתבעת היה שם חשבון במשך כ-35 שנה, שמספרו 228585( להלן: ״החשבון הראשון״), וגם לבנה רועי הרן היה שם חשבון.
הנתבעת שהתגוררה בסמוך נהגה לפקוד את סניף הבנק לעיתים.
במשך כל השנים נוהלו חשבונות הבנק של הנתבעת בצורה סולידית, ללא כל פעילות מסוכנת לרבות לא פעילות בניירות ערך ובנגזרות.
עפ״י האמור בבקשת הרשות להגן (סעיף 26) במהלך שנת 2005 פעל בנה של הנתבעת רועי בחשבון הראשון ללא הרשאה או יפוי כח, והחל לסחור במסגרת זו גם בניירות ערך. באותה תקופה הנתבעת היתה חולה כבר ובטיפולים אינטנסיביים ולא יכלה למעשה לתפקד. לאחר מכן הוסדר הנושא (ר׳ להלן), ונפתח חשבון שני שמספרו 121128 שבו נוצר החוב, ולגביו היה לרועי יפוי כח (להלן: ״החשבון״ או ״החשבון השני״).
ג. הפלוגתאות בין הצדדים
מכתבי הטענות עלו הפלוגתאות הבאות בין הצדדים:
- גובה החוב ?
- כיצד נוצר החוב?
- הקיימת רשלנות של הבנק ובמה?
- האם בחישוב החוב יש להחיל את הדוקטרינה של חלוקת אחריות בחוזים או של רשלנות תורמת?
ד. גובה החוב
בסיכומים, מסיבה לא מובנת, העלתה הנתבעת את הטענה כי לא הוכח גובה החוב (יש להפריד נקודה זו מהשאלה שאמורה להתעורר אולי בתביעה שכנגד, ושאינה נדונה עכשיו, בדבר דרך חישוב ההפחתות מהחוב, שנבעו כתוצאה ממימושים כספיים שונים). בסעיף 18 לנספח א' ל-ת/9 , שהוא ״תנאים כלליים לניהול חשבון״ נכתב בזו הלשון:
״כל הרישומים בספרי הבנק ייחשבו לנכונים וישמשו הוכחה לכאורה לכל פרטיהם,
והעתק מהרישומים הנ״ל ו/או לפי בחירת הבנק מכל קטע של הרישום או של הדף האמורים או במסמך נפרד - ישמשו הוכחה לכאורה לקיומם של הרישומים הנ״ל ולנכונות כל הפרטים הנקובים בהעתקים האמורים״.
נספח א' ל-ת/5/א הינו דף יתרת חשבון נכון ליום 2.11.2008 לפיו יתרת החוב לתאריך 21.12.2010 הינו 12,376,791 ₪, שזה סכום התביעה המתוקן שנדון בפני.
בסעיף 5 לבקשת הרשות להגן טענה הנתבעת כי רק לאחר שחשבון הבנק צבר חוב לכאורה של קרוב ל-20 מליון ₪ התעורר הבנק מרבצו ופנה אליה. בכתב ההגנה שהוגש, התמקדה התלונה בכך, שההפחתות מסה״כ החוב אינן ברורות, ואינן עולות לכדי גובה החוב הנטען. במילים אחרות, גובה החוב לא הוכחש.
גם מומחה הנתבעת פרופ׳ יאיר זימון (נ/9) לו הוצגו כל מסמכי הבנק הרלבנטיים, קובע בסעיף 12 לחוות הדעת שלו כי יתרת החוב שעולה מהם היא כ- 20,000,000 ₪.
מסקגה
ההסכמה החוזית שספרי הבנק מחייבים את הנתבעת, לא עורערה. נטל הראיה להוכיח גובה חוב אחר מוטל על הנתבעת. מכיון שהיא לא עמדה בכך, - נחה דעתי שהרישום בספרי הבנק אכן מעיד על גובה החוב הנכון של הנתבעת לבנק.
ה. הפעילות בגיייות עיך גגזיים
ביום 9.8.2005 פתחה הנתבעת חשבון נוסף בסניף נתב״ג אצל התובע שמספרו 121128, הוא החשבון השני נשוא התביעה כאן. (נספח א׳ לעדות אפרתי ת/6). מה היו נסיבות פתיחת החשבון? העיד מר אפרתי, שהיה בזמנו מקורב וידיד לנתבעת כי:
״הגתבעת אמיה לי שהיא רוצה לקחת אשיאי של 2 מליון דולר פלוס תיק גיייות עיך שיש לה בחשבון הוותיק שמחולק לפי ייעוץ ואת כולו להעביי לאפיק המגייתי בחשבון החדש, יחד זה בעיך 13 מליון״ (עמ. 70) ״...אגי לא יזמתי את פתיחת החשבון. הגתבעת מבקשת שיועי יתחיל להשקיע ואומית שהיא תיתן לו 50,000 ₪.
היא אומית שיועי משגע אותה, שהוא חושב שהוא מבין יותי״ (עמ. 73).
עדות הנתבעת היתה שונה. לעדותה פתיחת החשבון החדש ומתן יפוי כח בו לרועי הבן, - היה רעיון של אפרתי (עמ. 173), ולא שלה. היא לא התענינה ולא חקרה רבות מדוע, וזאת לאור יחסי הידידות והאמון שהיו בינה לבין אפרתי. בעדותה הוסיפה הנתבעת והעידה כי:
״יום אחד בבית הוא יאה איזה גייי, גדמה לי שהוא עוד היה גי בבית, ואמי לי ....טוב אגי אדבי על זה עם יוסי, וככה התחילה הסאגה״...
רועי בנה של הנתבעת, בתצהירו (נ/6 סעיף 5) העיד כי:
״אמי...אין לה כל מושג בשוק ההון, המגיות ובכלכלה סמכה עליו (על אפרתי - הערה שלי ד.פ.) בעיגיים עצומות שידאג לאיגטיסים שלה ולכספיה״.
הוא ממשיך ומעיד (סעיף 7 שם) כי:
״החשבון נשוא התביעה של אימי היה חשבון מיועץ, ועל אף שאני נתתי את ההוראות באופן פורמאלי הרי זה היה לאחר שיחות אינטנסיביות והתיעצויות,
ולעיתים על בסיס יומיומי עם יוסי או חדר המסחר של הבנק״.
וכשנשאל במהלך חקירתו אודות נסיבות פתיחת החשבון החדש ומתן יפוי כח לו כדי שיוכל לפעול בו והשיב כי היה צריך ״להסדיר את הפעילות״ (עמ. 95) וכן כי ״אפשר היה להמשיך במה שהיה״. (עמ. 96).
התשובות של הנתבעת ובנה אינן נותנות מענה מדוע נפתח חשבון חדש באותו בנק, כשקיים בו כבר חשבון ראשון מספר רב של שנים; מדוע לא נעשה ״שימוש״ בחשבון הראשון? ענין של הסדרת הנושא ו/או מחשבה על כך שהבנק ירוויח יותר עמלות מניהול של שני חשבונות, לא נראים לי סבירים.
אפילו נאמר שהבנק ״להוט״ לגבות עמלה בגין פתיחת חשבון נוסף, אזי לאור הפעילות שתוכננה שמשמעה קניה ומכירה של ניירות ערך, ענין העמלות כבר ״מובטח״, ואילו את יפויי הכח לבן ניתן היה להעניק גם במסגרת החשבון הראשון ולא היה צורך בפתיחת חשבון חדש למטרה זו.
נראה שהכוונה המקורית של הנתבעת בפתיחת החשבון השני היתה לתת לרועי אפשרות לפעול בנושא שהוא רצה לפעול בו, אבל יחד עם זאת להגביל את סכום הפעילות ולא ״להקריב״ למטרה זו את כל החשבון הראשון. התרשמתי מעדותו של הבן, כי הוא היה נחוש לנהל כספים בחשבון החדש לפי ראות עיניו, ולמרות הפסדים נכבדים בו המשיך להחזיק בעמדה כי: ״מה שיורד עולה״. אבל הלחץ של רועי כלפיה, הוליך את הנתבעת לנתיבים שונים, מדרכה המקורית, וגרם להזרמת כספים מעבר למגבלת הסכום המקורי לעיל לחשבון השני, בגין הפעילות שבו.
ודוק: הנתבעת עצמה הן בעדותה והן עפ״י המסמכים, היתה בעברה משקיע סולידי ולא עסקה במשך כל שנות קיומו של החשבון הראשון בסחר במעו״ף בנגזרות או בסוגי ניירות ערך ספקולטיביים בעיקרם. (למעט הפעולות הלא מורשות בכתב של בנה לקראת פתיחת החשבון השני). לכן, נראית לי יותר גירסת הבנק לענין פתיחת החשבון מאשר גירסת הנתבעת ובנה.
אין מחלוקת כי בפועל הפעילות ברכישה ובמכירה של ניירות ערך היתה רק של רועי הרן, בנה של הנתבעת.
המדובר בפעילות שתחילתה בשנת 2005 וסופה בשנת 2008 סה״כ כשלוש שנים. ב- 9.8.2005 חתמה הנתבעת על מסמכי פתיחת החשבון החדש מס. 121128 בסניף נתב״ג. (נספח א' לתצהיר אילן טרבלסי ת/5).
באותו תאריך חתמה גם על כתב התקשרות לביצוע עסקאות באופציות ובחוזים עתידיים הנסחרים בבורסה לניירות ערך בתל אביב, כולל כתיבת אופציות. (נספח ה' לתצהיר אפרתי).
בשלב מאוחר יותר חתמה גם על כתב אישור למסירת הוראות טלפוניות לביצוע פעולות בניירות ערך ובאופציות. ( נספח ז' לתצהיר אפרתי מיום 21.2.2008 חתום גם ע״י רועי הרן). בתאריך 11.8.2005 נתנה הנתבעת יפוי כח לרועי (נספח ג' לתצהיר אפרתי) לבצע בחשבון זה פעולות במטבע חוץ, בניירות ערך, במכשירים פיננסיים, לרבות כתיבה קניה ומכירה של תוכניות עתידיות ואופציות הנסחרות בבורסות בארץ ובחו״ל. (עמ. 183, 205 לפרוטוקול; נספח ה' לתצהיר אפרתי). במסמכים (למעט נספח ז') קיים סעיף המדבר על סיכוני העיסקה, לפיו החותם על כתב ההתקשרות מכיר את מהות העיסקאות לסוגיהן, מודע לסיכון הרב הכרוך בהן וידוע לו שהוא עלול להיחשף לסיכון כספי בלתי מוגבל, וכי הוא עלול להפסיד את הסכומים שהפקיד ואף מעבר לכל סכום שהפסיד, וכן כי יש בידיו האמצעים הכספיים הדרושים לעמידה בסיכונים הנ״ל. על מהות הפעילות בניירות ערך נגזרים הביע מומחה ההגנה הפרופ' יאיר זימון את דעתו (סעיף 19 ב-עמ. 4 לחוה״ד נ/9) כי:
״ניירות ערך נגזרים, הוא... המכשיר הפיננסי הנושא את הסיכון הגבוה ביותר.
מכשיר זה מתייחס גם לאופציות 1ס?וגם לאופציות CALL שניהם מכשירים שנסחרו בחשבון. השקעה באופציות אלו, לא רק טומנת סיכון של ירידת כספי רכישת/כתיבת/מכירת האופציה לטימיון, אלא אף עלול לגרום להפסדים גדולים הרבה יותר ממחיר האופציה״.
ובהמשך (סעיף 20 בעמ. 5 שם):
״...המסחר באופציות ובחוזים עתידיים (שוק הנגזרים) מיועד בעיקר למקצוענים מנוסים, כיוון שרמת הסיכון בו גבוהה במיוחד. כל שינוי קל במחירי נכס הבסיסי,
אשר יכולים להיגרם ממגוון של גורמים כלכליים, יכול לגרור שינוי גבוה בהרבה (באחוזים) בערך האופציה.״
ואיך נעשית פעילות המסחר?
פרופ׳ זימון מתאר זאת כך בחוה״ד מטעמו:
״שוק הנגזרים מכונה גם שוק המעו״ף.
השקעה בכלי פיננסי בשוק המעו״ף (אופציות, חוזים למסירה עתידית) הינה השקעה עם רמת סיכון גבוהה מאוד. משקיע אשר מבקש מבית השקעות לפעול בשוק המעו״ף מקבל הסבר ומוזהר כי השקעות בשוק המעו״ף הינה השקעה עם רמת סיכון חריגה.
בניירות ערך נגזרים נכללים אופציות וחוזים למסירה עתידית, ולאור העובדה כי בחשבון נעשה שימוש בכלי האופציות (ולא נעשה כל שימוש בחוזה עתידי) אתייחס בתת בפרק זה לנושא האופציות בלבד, וחשוב להבחין לעניין הפעילות והסיכונים
הטמונים בה בין שתי סוגי אופציות: אןפציה מסוג רכש (CALL) ובין אופציה מסוג מכר (PUT).
אופציה מסוג רכש (CALL)
מסמך המקנה למחזיק במסמך זכות לקבל מכותב האופציה נכס מסוים (״נכס בסיס״) במחיר מוסכם מראש (״מחיר המימוש״) במועד ידוע מראש (״מועד הפקיעה״), ותמורת הזכות משלם הרוכש ״פרמיה״. האופציה תמומש רק אם מחיר נכס הבסיס בשוק גבוה ממחיר המימוש. אופציה מסוג מכר ("PUT"):
מי שמוכר (״כותב״) אופציה מסוג מכר מתחייב תמורת פרמיה לשלם לרוכש האופציה את ההפרש בין מחיר המימוש לבין שווי של נכס הבסיס ביום פקיעת האופציה. מוכר אופצייה מסוג מכר מתחייב, תמורת פרמיה, לשלם לרוכש האופציה את ההפרש בין שווי נכס הבסיס ביום פקיעת האופציה לבין מחיר המימוש. התשלום מתבצע במועד המימוש. במקרה שההפרש שלילי - האופציה נמצאת ״מחוץ לכסף״ ופוקעת ללא תשלום.
האופציה תמומש רק אם מחיר נכס הבסיס בשוק יהיה נמוך ממחיר המימוש. ניתן לומר כי בעוד שקונה האופציה יכול להפסיד לכל היותר את הפרמיה ששילם, הרי שכותבי האופציה חשופים להפסד גדול בהרבה, לעתים אף בלתי מוגבל. אחוז השינוי במחיר האופציה כתוצאה משינוי במחיר נכס הבסיס מכונה ״מנוף האופציה״ היינו, מנוף האופציה הינו היחס שבין אחוז השינוי במחיר האופציה בשוק ובין אחוז השינוי במחיר נכס הבסיס.
כך, לדוגמא, כאשר מנוף אופציית רכש הינו 5, אזי ירידה במחיר נכס הבסיס ב 10% תגרור ירידה במחיר האופציה ב- 50%.
דוגמא אחרת היא כאשר מנוף אופציית מכר הינו 5%, אזי עלייה במחיר נכס הבסיס ב 10 אחוז תגרור ירידה במחיר האופציה ב 50%.
התנודתיות במחירי האופציות בשוק הינה גדולה מהתנודתיות במחירי נכסי הבסיס. כאמור, השקעה באופציות הינה השקעה הכרוכה בסיכון רב הן עקב התנודתיות הגדולה האפשרית במחירי האופציות והן עקב קיומו של מועד פקיעה. אדגים את הסיכון של משקיעים באופציה בהשוואה למשקיעים בנכס הבסיס: נניח כי קיימת אופציה המקנה זכות לרכוש מניה מסוימת חודש לאחר כתיבת במחיר 200. עוד נניח כי מחיר המניה כיום בשוק הינו 200 ומחיר האופציה הנ״ל כיום בשוק הינה 10. אם מחיר המניה יהי בעוד חודש 205 (ומי שרכש את המניה היום ירוויח במקרה כזה 2.5 אחוז) הרי משקיע אשר רכש היום את האופציה הפסיד 50 אחוז (הוא השקיע היום 10 והוא יקבל במועד הפקיעה סכום של 5). אם מחיר המניה יהיה בעוד חודש נמוך מ 200, נניח 199, הרי משקיע אשר רכש את המניה היום הפסיד במקרה זה 0.5 אחוז בעוד שמשקיע אשר רכש היום את האופציה הפסיד 100 אחוז.
מעבר לכך שאחוז ההפסד של המשקיע באופציה הינו גדול מאחוז ההפסד של המשקיע במניה, הרי המשקיע במניה אינו חייב לממש ולמכור את המניה והוא ימשיך להחזיק אותה אם הוא מעריך כי מחיר המניה יעלה בעתיד.
המשקיע באופציה הנ״ל אשר השקיע בה כיוון שהוא העריך כי מחיר המניה יעלה בעתיד לא יהנה גם אם הערכותיו יתממשו לאחר מועד הפקיעה של האופציה. ולכן; בהשקעה באופציה קיים סיכון נוסף והוא כי התרחיש שאליו מצפה המשקיע חייב להתרחש בתוך זמן מוגדר.
אדגים את הסיכון גם באופציה מסוג מכר. נניח כי קיימת אופציה המקנה זכות למכור מניה מסוימת בעוד חודש במחיר 200. עוד נניח כי מחיר המניה כיום בשוק הינו 200 ומחיר האופציה הנ״ל כיום בשוק הינה 10. אם מחיר המניה יהיה בעוד חודש 195 (ומי שרכש את המניה היום הפסיד במקרה כזה 2.5 אחוז) הרי משקיע אשר רכש היום את האופציה הפסיד 50 אחוז (הוא השקיע היום 10 והוא יקבל במועד הפקיעה סכום של 5). אם מחיר המניה יהיה בעוד חודש גבוה מ 200, נניח 201 הרי משקיע אשר רכש את המניה היום הרוויח במקרה זה 0.5 אחוז בעוד שמשקיע אשר רכש היום את האופציה הפסיד 100 אחוז.
גם בדוגמא הזו ניתן לראות כי שינוי באחוז קטנים במחיר המניה, עלולים לגרום להפסדים של עשרות אחוזים (ואפילו הפסד של 100 אחוז) למשקיע באופציה.
לאור הסיכון הטמון בפעילות באופציות והחשיפה הפוטנציאלית להפסדים לאבד פי כמה וכמה והכסף המושקע, חייב המשקיע להעמיד בטוחות אצל חבר הבורסה דרכו מבוצעת הפעולה (״מערכת בטחונות במסלקת המעו״ף״) בהיקף שיתאים לאופי והיקף פעילותו, ובכמות אשר תענה על דרישת הבטחונות המינימלית המחושבת על ידי חברת המסלקה.
ככלל, אופצית מעו״ף יכולה להיות באחד מתוך שני מצבים:
מחוץ לכסף - אם הפקיעה הייתה מיידית, כותב האופציה לא היה חייב דבר לקונה האופציה.
בתוך הכסף - אם הפקיעה היתה מיידית, התחייבות כותב האופציה הייתה באה לידי ביטוי. אם זו אופציה Call, הדבר קורה כאשר שער נכס הבסיס עולה על ערך הסף של האופציה. במקרה של אופציית Put, הדבר קורה כאשר שער נכס הבסיס הינו מתחת לערך הסף של האופציה.
בעת פקיעת אופציות בתוך הכסף, לא מתבצעת קניה/מכירה של נכס הבסיס.
במקום זה, מסלקת המעו״ף מחשבת את הערך הכספי של האופציות, וחשבון האופציות מחוייב/מזוכה על פי ערך האופציות בתוך הכסף שבחשבון. אצל רוב הברוקרים, פעולה זו מתבצעת ללא עמלה״.
הבאתי בהרחבה ציטוט מחוות דעתו, כדי להדגים את המורכבות שבמסחר שבוצעה בחשבון נשוא התובענה.
לעמדתו אחת הסיבות המשמעותיות לסיכון בפעילות בענף זה היא מכיון שעל המשקיע ללמוד להכיר ולהבין גורמים כלכליים, כמו: עליית ריבית במשק, סטיית תקן של מחירי נכסי הבסיס, שינוי במחיר נכסי הבסיס על ערך האופציות הנסחרות והיחס שבין מועד פקיעת האופציה לבין הערך שלה (שם עמ. 7,8).
מבדיקת תיק ההשקעות של הנתבעת עלה, לעדותו, כי (עמ. 9) שבשנת 2008 רמת הסיכון היתה הרבה מעבר לרמת הסיכון שהיתה בתיק בשנים שקדמו; זה כלל כתיבת אופציות מכר על מניות סאנדיסק וגילת לוויינים, דבר שגרם להפסדים של מליונים.
את חוה״ד מסיים המומחה (סעיף 86 שם) כי:
״בסוג ההשקעות אשר נכללו בתיק הנתבעת, נדרש ידע רב, מיומנות ומודעות לסיכון הרב הגלום בהרכב תיק השקעות כזה. משיחותי עם הנתבעת התרשמתי כי אין לה הידע המינימאלי הנדרש וממילא היא לא היתה מודעת לסיכון הרב בהשקעה".
אין זה נהוג שמומחה כלכלי מחווה דעתו בדבר כישוריו של משלם שכרו, אבל במקרה הנוכחי, זו גם ההתרשמות שלי מעדותה ופועליה של הנתבעת: הנושא לא מוכר לה בכלל. בשנים הרלבנטיות היא טיפלה במחלתה, ולא הקדישה תשומת לב ללימוד הענין. אין לי ספק שגם פקידי הבנק ביניהם אותם ידידיה מזה שנים רבות, היו מודעים למצב זה, ובעצם הבינו שמי שפועל בחשבון, בעצם לבד, זה רועי הבן כשאמו חותמת על כל מסמך רלבנטי לתפעול החשבון, לרבות בקשות שונות לאשראי. הנתבעת לא ניהלה את החשבון, אלא הובלה להשקעות באמצעות בנה כמו גם לחתימה על ניירות רלבנטיים, כדי שהפעילות תוכל להמשיך.
איך פעל רועי, בנה של הנתבעת בחשבון?
למרות עדותו שהמדובר בעצם באותה פעילות כמו בחשבון הישן, ״שרק הוסדרה״ (97), הוא היה מתייעץ ובמקרה של חילוקי דעות,- ההחלטה היתה שלו (99) (כן סעיף 8 לתצהירו). כמו-כן קיבל סקירות שוטפות מהבנק, לרבות המלצות בנושא (עמ. 101). הבנק גם התקשר אליו ושאל אותו מדוע הוא לא כותב אופציות (עמ. 103).
בעדותו הוא מחד גיסא מעיד שנאמר לו מהי המשמעות של כתיבת אופציות (עמ. 103), ומצד שני (עמ. 47) שרמת החשיפה והסיכון לא היו ברורים לו. מה שידע הוא, שבשוק ההון ניתן להרוויח ולהפסיד כספים. ״זה מתחיל בקטן, זה נראה כמו משהו נחמד... ברור לי היום שלא הבנתי את רמת הסיכונים״ (עמ. 117).
אומנם הוא ידע על ההפסדים בחשבון (עמ. 117), אבל הבנק אחראי לכך. הבנק זה ליאור מחדר העסקאות (עמ. 133). הוא לא היה מעורה בחריגות, אבל היה מעורה בהפסדים (עמ. 118). בתשובה לשאלת ביהמ״ש על מידת התענייננותו בחשבון השיב: "אם אני נשאל אם לא ענין אותי לדעת כמה יש בחשבון, אני משיב, שכל ענין החריגות והריביות לא חשבתי על זה אפילו. למה שאני אחשוב" (עמ. 122). הוא לא התענין בחשבון מכיוון שמעולם לא היה בחריגה (שם), לא הסתכל במצב החשבון באינטרנט (עמ. 123), וכשהחשבון צבר הפסד של מיליון דולר העיד: "לא ראיתי את זה כהפסד. אני ראיתי את זה כרווח פוטנציאלי"( עמ. 129). וזה היה אכן קורה אם הבנק לא היה
עוצר את הפעילות, מאחר ולא ניתנו לו יותר בטחונות. מדוע לא ניתנו הוא אינו יודע, זה לא התחום שלו.
מעדותו עלה שיעוץ היה הן לגבי החשבון הראשון ע״י אפרתי, והן לגבי החשבון השני עם אפרתי ואח״כ ליאור.
הצדדים הפרידו, כל איש מטעמיו, בין שני החשבונות לגבי היעוץ, כשהבנק טוען שרק החשבון הישן היה מיועץ, ואילו החשבון החדש לא היה מיועץ.
מבחינת הטופסולוגיה שהוגשה הדבר נכון, אבל בפועל עפ״י ההקלטות שהוגשו עולה שהיה קשר הדוק ידידותי ויעודי בין רועי לבין חדר העסקאות לגבי קניה מכירה וכתיבה של אופציות; רועי לא תמיד פעל לפי היעוץ, אבל בעקרון יעוץ היה קיים לאורך כל התקופה הרלבנטית. רועי, לפני עיסקה מסובכת, הודיע לליאור שהוא ישוחח עם אמו על כך, וחזר לליאור ואמר שהיא לא הבינה במה מדובר.
כשנשאל רועי אם עידכן את אימו על הפעילות ואיך השיבה (עמ. 97) :
"במשך שנתיים בחשבון הישן ובערך שלוש שנים בחשבון החדש היו מעת לעת מספר פעולות בודדות שאולי עדכנתי את אמי עליהן, אבל לא התקשרתי לבקש את אישורה, לא עדכנתי אותה לאחר מעשה, לא ראיתי בפעולות האלה שום דבר מיוחד שצריך אישור, כך באופן טבעי התנהגתי מול הבנק".
עדות קצת תמוהה לאור העובדה שמדובר בהפסדים מצטברים של כ -20 מליון ₪. לשאלת בית המשפט השיב העד:
״אם אני נשאל מדוע לא דיווחתי לאמי שיש בחשבון הפסד, בעוד שלא מדובר בכסף שלי, אני משיב שהמתח הזה שזה לא כסף שלי מעולם לה היה קיים אצלנו. אני משוכנע שגם הבנק נתן לי להרגיש שזה גם כסף שלי ולכן המתח הזה לא היה קיים אצלי.
לגבי ההפסדים והרווחים זה לא היה משהו מיוחד בשלב הזה של 2005,2006. בעת הזו כשברקע הדברים אמי עוברת טיפולים או שהיא חולה...או סתם אני לא משוחח איתה באופן תדיר.אני עובד מול יוסי, מתייעץ איתו שואל אותו על מניה כזו או
אחרת...״ (עמ. 98).
ודוק -
בתקופה הזו היו ההפסדים בבנק, לגבי חלק מהתקופה, בגובה של: לשנת 2005 - יתרת חובה של 708,388.29 דולר (נספח ג׳ ל-נ/6). לשנת 2006 - יתרת חובה של 1,639,186.32 דולר (נספח א׳ ל-נ/6).
לצורך שלימות התמונה נוסיף גם את השנים הבאות, בהם הגיעה יתרת החוב בחלק מהתקופה לסכום של: לשנת 2007 - יתרת החובה היתה 1,886,646.98 דולר. (נספח א' ל-נ/6). לשנת 2008 היתה יתרת החובה 3,961,239.87 דולר. (נספח א' ל-נ/6). במסגרת השיחות (עמ. 6 ואילך) גם מדווח לרועי שיש חריגה ממסגרת הבטחונות. בעוד שבתצהירו גרס רועי כי יוסי אפרתי (סעיף 5) עדכן את אמו במה שקורה בחשבון, אזי בעדותו (עמ. 100) הוא מעיד שלא ידוע לו אם אפרתי נתן לאמו יעוץ עדכני אם לאו. עד כאן דרך הפעילות בחשבון.
מסקגת !יגייס
הנתבעת לא היתה מעורבת בחשבון החדש, למעט חתימה על טפסים. הבן רועי ניהל אותו. הוא נהג להתייעץ עם אפרתי ועם חדר המסחר בקשר לפעולות שעמד לבצע. הוא ידע שאימו לא מבינה בנושא, וכי העסקאות ברמת סיכון גבוהה, אם כי נראה לי שהוא לא הפנים שהוא מסוגל לאבד את כספי המשפחה, או חלקם, ונראה כי הדבר גם לא ענין אותו. התרשמתי כי המדובר באדם שהיה בדעה שיש לו יד חופשית לעשות בחשבון הנתבעת ככל העולה על רוחו בלי לתת דין וחשבון לאף אחד, בלי להתחשב ״בהפסדים על הנייר״ או בעלויות החשבון, ובנסיון למקסם רווחים, ניסיון שברוב התקופה לא עלה יפה.
ו. האס הבגק הסביר את מהות החשבון
העובדות מערך החבויות
הנתבעת היא הבעלים הרשום של החשבון, וכל ההסברים לגבי דרך הפעילות של החשבון, הסיכונים בו ודרך התנהלותו, היו אמורים להיות כלפיה, במעמד פתיחת החשבון. חבות זו קמה הן מכח דיני נזיקין, הן מכח דיני חוזים והן מכח חוק הבנקאות (שירות ללקוח). שאלה היא האם מכיוון שבפועל הבן רועי נתן הוראות בחשבון וגם כתב אופציות, קיימת חובת הסבר גם לגביו, במיוחד לאור גילו הצעיר וחוסר נסיונו בעבר. תת-שאלה היא מתי היה על הבנק להפעיל חובה כזו.
החובה של הנתבעת היתה לעקוב אחרי הנעשה בחשבונה, ובמידת האפשר, לאחר יעוץ, להגיע להחלטות מושכלות.
החובה של רועי היתה לא ליטול על עצמו פעילות בחשבון כשהוא אינו מודע לסיכוניה ולתוצאותיה; כשאינו מתענין בעלויות ריבית, חריגה וכיו״ב.
חובת הבנק
מה הסביר הבנק לנתבעת לענין החשבון השני?
מהראיות עלה כי הבנק הסביר לנתבעת את מהלכי החשבון בשני סוגים של מצבים: הראשון - עם פתיחת החשבון השני, הופיעה הודעה על סיכונים ואזהרות בכל הטפסים, וכן כי היא יכולה לסבול הפסדים בבורסה ומנטילת אשראי.
השני - העיד מר אפרתי מהבנק כי בנוסף לטפסים בדבר גובה הסיכון עליהן חתמה הנתבעת, הוא גם עדכן אותה: "אם יש חריגוה למחרת יוצאים טלפונים לאורלי ולרועי שיטפלו בחריגה... הפניות הן יומיומיות (עמ 75)... אני כל הזמן דיברתי עם אורלי ועם רועי. כשאני מדבר עם אורלי היא אומרת. רועי דיבר איתי, הוא יטפל בזה, תדבר עם רועי, רועי יודע מה לעשות״ (עמ. 75,80, 81). לעומתו העידה הנתבעת (עמ. 232) כי לא היו שיחות טלפון בינה לבין הבנק, וכי היא גם לא פתחה דברי דואר שהגיעו אליה.
ב-9.8.2005 זימן אותה מר אפרתי לשיחה, שם דיבר עמה על הפסדים גבוהים מאוד שזה היה לה כ״רעם ביום בהיר״ (עמ. 230 וכן עמ. 69, 71). משיחה זו היא זוכרת שניים: אפרתי אמר לה שבנה רועי הוא ממש גאון; וכי יש צורך בבטחונות נוספים;
ניחא, שאלה שני נושאים שלא כ״כ מתחברים; אבל היא גם העידה (עמ.23) שלא זכור לה גובה סכום החוב עליו דיברו, וייתכן שזה בא בעקבות כתבה בעתון דה מרקר (ללא ציון שמות) שם נאמר כי בן הפסיד כ-מליון דולר מרכוש המשפחה, ע״י השקעה בניירות ערך שונים;
כשדווח לה גובה החוב תגובת הנתבעת היתה: "היא אמרה שהם רוצים להמשיך פעילות בחשבון. שהם לא רוצים להפסיק, שהם מוכנים להביא בטחונות..." (עמ. 90).
אשר להסבר שניתן לרועי -
ברור שהוא לא ניתן במעמד פתיחת החשבון על גיווני השקעותיו; רועי לא נכח באותה פגישה, אלא רק בזאת שהתקיימה ימים מספר לאחר מכן, שאז ניתן לו יפוי הכח. באותו שלב ״נפתחו״ בפניו כל החשבונות וצוין נושא הפסדים אפשריים בבורסה.
אני נכונה לצאת מנקודת ההנחה שבשלב זה לא נאמר לו מאומה על סיכונים מיוחדים של הנגזרות מכיוון שפעילותו בנושא טרם התחילה. תוך כדי הפעילות הוא למד זאת בעצמו, הן כתוצאה משיחות עם חדר העסקאות, והן מהתוצאות השליליות של פעולתו.
במובן זה, אפילו אם המדובר היה בחשבון לא מיועץ חובת הזהירות של הבנק היתה להזהירו מפני תוצאות אפשריות של ניהול חשבון בצורה כזו, בראותו את אפיק ההשקעות בחשבון. כאן סוף מעשה עשוי להעיד על מחשבה תחילה:
כשהחשבון מראה על מינוס של מיליון דולר והבנק מוכן להמשיך לנהלו בתנאי שמערך הבטחונות יתוגבר,- נראה לי שדעת הבנק היתה נתונה יותר לעצמו, ולא ללקוח, הן אז והן במהלך התקופה. רק
ב- 2.11 או בסמוך לכך, כשהנתבעת לא הגדילה את הבטחונות, הפסיק הבנק מיוזמתו את הפעילות בחשבון.
חובת ההסבר, עפ״י פס״ד פרוסט (להלן) אמורה להתקיים תוך התחשבות במיהות החשבון והלקוח. כאן החובה היתה מינימלית, באשר הקלטות גילו הבנה של הבן רועי במאטריה, אם כי הוא התכחש לכך בעדויות.
מסקגת ביגיים
הבנק החתים את הנתבעת על כל הטפסים הרלבנטיים המסבירים כי המדובר בעסקאות שאלמנט הסיכון בהן רב. הוא גם התקשר לנתבעת מפעם לפעם לעדכנה במצב החשבון. הנתבעת קיבלה בקשות להגדלת הבטחונות בחשבון, ואף נעתה להם. היא הוחתמה על טפסים למתן אשראי בחשבון, כשהיא יודעת כי חשבון זה כבר אינו סולידי כמו החשבון הראשון שלה, אלא מסוכן יותר. אני נכונה לצאת מנקודת ההנחה שהיא לא התעמקה בנושא של מעו״ף ונגזרות ומניות, ולא התמצאה בסוגי המניות שנרכשו ונמכרו בחשבון ע״י מיופה הכח שלה. היא הן האמינה בבנה שרוצה את טובתה, הן האמינה בבנק, והתמקדה בטיפולים הרפואיים להם נזקקה באותה תקופה. הבן רועי - מבין את המאטריה אבל אינו מקצוען. לא לומד משגיאות ומצדיק את ההפסדים המצטברים למיליונים שבחשבון כפוטנציאל ציפיה לרווחים. הוא מודע למצב הן מכח אזהרה כללית של הבנק (שלא ידע באיזה תחום ועסוק) והן משיחות שהתקבלו אודות חריגות בחשבון ודרישה לכסותם לרבות ע״י הגדלת בטחונות.
התעסקותו בחשבון מתאימה יותר למשחק מאשר לניהול מוקפד של כספים. הוא אינו מתענין ביתרות זכות וחובה. אינו מתענין בריביות חריגות, והפסדים מסווגים אצלו, כאמור, כרווחים פוטנציאלים.
איני מאמינה למילה אחת מעדותו, ונראה לי כי היתה בו אדישות לניהול פעולות כספיות ע״ח אמו, בהנחה שיש מספיק ממון להרפתקה זו מצידו.
ה ד י ן
כאמור, אין מחלוקת שהבנק חב לנתבעת חובת זהירות מושגית וקונקרטית, מכח דיני הנזיקין, חובת זהירות ותום לב חוזיים מכח הסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי) וחובת נאמנות ומהימנות לפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח).
בפסה״ד דנ״א 1740/91 בגק ברקליס דיסקוגט בע״מ ג׳ שרגא פרוסט קוסטמן ואח׳ (פ״ד מז(5) 40) נקבעה התשתית לחובת האמון של הבנק בעוסקו בפעולות מיוחדות של הלקוח; מחמת חשיבות אבני דרך שנקבעו, אביאן בלשונו הציורית של השופט חשין ובפרוטרוט:
״חובתו הכל-כוללת של בגק כלפי לקוחו - בגידרי החוזה שבין השגיים - תיבחן על-פי הילכת הרשלגות הרגילה. ובמקום שאותה הלכה אמורה להשתלט על מערכת בה משמש בגק ^Paying Bank - כמי שאמור לכבד שיקים שגמשכו עליו - מצאגו שתי גוסחות לחובתו של הבגק: יש אומרים שחובתו של בגק תוגדר על-פי התנהגותו של ״הקופאי המפקפק״ או ״הבגקאי הזהיר״, ויש מוסיפים ואומרים כי קופאי סביר ״יפקפק״ - או ראוי לו שיפקפק - ובנקאי סביר יועמד על המשמר ויקמט מיצחו - או ראוי לו שיועמד על המישמר וראוי לו שיקמט מיצחו ויהסס - רק במקום בו תעלה אפשרות רצינית וממשית כי מיופה הכוח עומד לרמות את מרשהו. בחינה זהירה של שתי נוסחות אלו תלמדנו כי שונות הן מזו מזו בנעימה אך לא במהות.
ואמנם: האם קופאי סביר ורציני ״יפקפק״ כאשר יש אך ״אפשרות״ כי מורשה ירמה את מרשהו, והרי ״אפשרות״ יש תמיד? אף אתה אמור: קופאי סביר ״יפקפק״ מקום שאותה אפשרות לרמייה היא ממשית - מטעמים אלה ואחרים הניגלים לפניו - והרי לפנינו הצומת בו נפגשות שתי הנוסחות...
חובתו העיקרית של בנק כלפי לקוחו היא למלא אחרי הוראות הלקוח כפי שהן מעת לעת. במסגרת זו תימצא החובה לכבד שיקים שמשך הלקוח לזכותו של צד שלישי, וחובה זו על הבנק למלא במהירות, ביעילות ובשלמות (הנחתנו היא, כמובן, שהלקוח מצידו מילא כל חובותיו כלפי הבנק, כגון שבחשבונו יתרת זכות המצדיקה משיכת אותו שיק שמשך וכיו״ב). למותר לומר כי הפרתה של חובה זו - אי כיבודו של שיק - עלולה לגרום ללקוח נזקים שקשה לשערם מראש - הן נזקים כספיים הן נזקים לשמו הטוב - וממילא עלולה היא לחשוף את הבנק לתביעה מצד הלקוח בעילה של הפרת חוזה. בצד חובה זו, ואף בגדריה, מוצאת את מקומה חובתו של הבנק כלפי לקוחו לנקוט באמצעי זהירות ראויים, ולעשות ככל הניתן והראוי כדי למנוע אפשרות שפלוני ירמה את לקוחו ויגזול את רכושו.
שתי חובות אלו - אם נדחק כל אחת מהן לקצה - עשויות להתנגש זו בזו: החובה הראשונה מחייבת כיבוד רצונו (הנחזה) של הלקוח - למשל, כיבוד אותו שיק שמשך מנהל חברה על חשבון החברה - במהירות וביעילות, ואילו החובה השניה, חובת הזהירות כלפי החברה, עלולה להביא מאליה להפרת החובה הראשונה, בין על דרך השהיית כיבודו של השיק ובין באי-כיבודו מכל וכל. כך עלול הבנק למצוא עצמו נמשך לשני כיוונים נוגדים, והוא בין יוצרו לבין יצרו. החלטתו של הבנק אם ינהג כך ואם ינהג אחרת חייבת להיעשות בנסיבות שהאמת בשלמותה אינה ידועה לו, וכל מעשה שיעשה עלול לגרור בעקבותיו סיכון; שאם לא יכבד את השיק (או אם ישתהה בבירורים) עלול הוא להתחייב בהפרת ההסכם עם הלקוח, ואילו אם יכבד את השיק ולאחר מכן יתברר כי השיק נמשך ברמיה (כגון בידי מנהלי חברה שביקשו לגזול מכספי החברה), עלול הוא להתחייב ברשלנות - שאף היא הפרת הסכם - כלפי הלקוח. בסבך זה חייבת ההלכה לפרוץ לעצמה דרך-מלך, והיא בפשרה ובאיזון ראוי בין אותם שיקולים סותרים: לאפשר פעילות שוטפת ובלתי-מופרעת של הבנק, ובעת ובעונה אחת ליצור כלי שיגן ככל הניתן על הלקוח מפני רמאות...
כשם שהצורך במהירות פעולה מכתיב כללי התנהגות בעיסקי פירעון שיקים, כן היעדרו של אותו צורך חייב מעצמו להשפיע על קביעת כללי התנהגות בעיסקי בנק שאין בהם אותו יסוד של מהירות. מדברים אנו, בתורת משל, באותן פעולות שהן ״מיוחדות״ או ״חד פעמיות״ על-פי טיבן, פעולות שאינן מתמצות בהן-עצמן - כפרעונו של שיק - אלא בפעולות שנועדו, מעיקרן, ליצור לבנק וללקוחו נורמות התנהגות מסויימת לעתיד, או להוליד פעילויות אחרות ביחסי בנק ולקוחו. פעילויות אלו של בנק מהוות מעין צמתים ביחסיו [60] עם לקוחו - צמתים גדולים או אף קטנים - על-פי אופיין אין הכרח לבצען במהירות, ולרשות הבנק פנאי (באורח יחסי) לבדיקה, לחקירה ולבירור - פנאי שאין לו בפעילות של פירעון שיקים...
עמדנו על ההבחנה הנדרשת בין פעילות פירעונם של שיקים לבין פעילויות אחרות ביחסים שבין בנק ולקוחו, בייחוד פעילויות שהמהירות בביצוען אינה תנאי הכרחי בהן. הגורם המייחד אותן פעילויות אחרות הינו, בעיקרם של דברים, ה״חד-פעמיות״ שבהן (גם אם חוזרות הן ונישנות), אם תרצה, היותן חורגות ממיסגרת היחסים השיגרתיים שבין בנק לבין לקוחו. בצד פעילויות אלו ניתן למנות פעילויות בלתי שיגרתיות אחרות ביחסים שבין בנק לבין לקוח פלוני, ולעניין זה נאמר כי השאלה אם פעילות מסויימת נראה בה פעילות ״שיגרתית״, אם לאו, תיבחן על רקע מערכת היחסים הקודמת שבין הבנק לבין לקוחו. החריגה יכולה שתהיה בנושאים מנושאים שונים, כגון בסוג הפעולה (אותן פעילויות ״חד פעמיות״ שדיברנו בהן לעיל), בגובה הסכום שהוא נושא לעיסקה וכיו״ב, וככל שהחריגה תגדל ותלך כן תרבה חובת הזהירות המוטלת על הבנק...
בדברינו למעלה הצבענו על נושאים אלה ואחרים - ועל שיקולים אלה ואחרים - העשויים להתוות את גבולי חובתו של בנק כלפי לקוחו, מי המרבה חובה ומי הממעיט חובה. עיקר דברינו אינו מניין השיקולים כשהוא לעצמו, אלא ההכרה כי חובתו של בנק כלפי לקוחו - ושמא נאמר: אמצעים שעל בנק לנקוט בהם כדי להגן על לקוחו, שאם לא נקט בהם יחוייב ברשלנות - אינה מתמצית בנוסחה זו או אחרת, כמו המדובר במפתח-אב (Master-Key) שבכוחו לפתוח כל דלת; נהפוך הוא: אותה חובה עשויה להשתנות בהתאם לתחום עיסוקו של הבנק בו מדברים, ועל-פי הגורמים הספציפיים המאפיינים כל תחום ותחום. היקף חובתו של בנק כלפי לקוחו עשוי להשתנות עם הזמנים, ואמצעים שנקט בהם בנק לפני כמה עשרות שנים לא יהיה די בהם כיום; עם השתנות העיתים ישתנו אף האמצעים, וממילא ישתנה היקפה של החובה...
גורם אחד העשוי להיות לעניין הוא אישיותו של הלקוח (גיל, רמת השכלה, הבנה). אשר לחברה - הפועלת ברגיל באמצעות מיופי-כוח - עשויה להישאל שאלה על דבר גודלה (חברה ״קטנה״ נדמית יותר לאדם). גורם נוסף יימצא ברמת הפעילות העיסקית המקובלת של הלקוח. עשוייה להישאל שאלה אם הלקוח מוכר לבנק (למנהל הסניף, לסגנו וכד), ומה מסכת היחסים שהתפתחה ביניהם. האם סניף הבנק הוא גדול או קטן, ומה דרך הטיפול המקובלת בו בלקוחות. גורמים נוספים שלעניין עשויים להימצא במקרה ספציפי זה או אחר, כגון בענייננו, שכחולי נהג לבקר בבנק מעת לעת ולשוחח עם הפקידים בו. נשלים דבר בהזכירנו כי בסוגי פעילויות אחדים - כגון בייעוץ בנושאי השקעות וכיו״ב - קבעו בתי המשפט חובות ספציפיות אלו ואחרות המוטלות על בנקים (ראה, למשל, אלינגר, לעיל, שם, 85 ואילך; פג׳ט, לעיל, שם, 383 ואילך). ובאותו הקשר נזכיר את חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ״א1981-. וכשם שבאותם עניינים עשויה חובתו של בנק ללבוש צורה ולפשוט צורה - מעניין לעניין - כך אף בענייננו, לפי הגורמים שראוי להם כי יקבעו את היקפה של החובה.
אחת מאמות-המידה לבחינת חובתו של בנק כלפי לקוחו תימצא במינהג הבנקאים (Practice Of Bankers); אשם נהג הבנק כמינהג הבנקאים חזקה עליו שנהג כהלכה ומילא את החובה המוטלת עליו, ואילו אם לא נהג כמינהג הבנקאים אות וסימן הוא כי התרשל וממילא ראוי הוא כי ישא בתוצאות מעשיו או מחדליו...
אכן, כיצד ניישם את מיבחן ״הקופאי המפקפק״ אם לא נדע את מינהג הבנקאים, לאמור, אימתיי ״מפקפק״ קופאי (סביר) במהלכם הרגיל של עיסקי הבנק?...
קביעתו של מינהג הבנקאים כאמת-מידה לבחינת מעשיו ומחדליו של בנק, מחייבת מעצמה הוכחות על דבר מינהג הבנקאים. פירוש הדברים הוא, העלאתם של עדים מומחים על הדוכן. כך נוהגים אמנם בעלי דין, שנדרשים הם לשירותיהם של מומחים...
בנק חייב חובת זהירות כלפי לקוחו, אך גם לקוח חב חובת זהירות כלפי הבנק, וחובתו זו מוכרת מזה זמן. החובות הן איפוא הדדיות, ומקורן בראש ובראשונה בחוזה שבין השניים (ראה, למשל, פג׳ט, לעיל, שם, בעמ׳ 161 ואילך 221 ואילך). ואולם גם בלא קשר לחובתו זו של לקוח כלפי בנק, אם באחת היכרנו בחובת זהירות של בנק כלפי לקוחו - חובת זהירות השתולה, אמנם, בחוזה שבין השניים אך שורשיה בדיני הנזיקין הכלליים - לכאורה חייבים אנו להוסיף ולומר כי באותו הקשר נכיר אף בדוקטרינת האשם התורם. דומה עליי, כי הכרה בחובת זהירות בלא לרככה בדוקטרינת האשם התורם תסיג אותנו מאה שנים לאחור, וכזאת לא יעלה על הדעת. על פי גישה זו, בדין שבמקומנו ובזמננו דוקטרינת האשם התורם בנויה אל-תוך חובת הזהירות והרשלנות, ואל אשר תלך זו אף זו תלך. אכן, אף במשפט ליפקין הועלתה טענה זו של אשם תורם, ובית המשפט היה נכון עקרונית להכיר בה (לעיל, שם, בעמ׳ 1360 מפי השופט מיי)...״
מסקנת ביניים
בין הבנק ללקוחו חובת זהירות ותום לב. החבות היא דו-צדדית.
חובת הזהירות של הבנק כלפי הלקוח היא מוגברת, באשר הוא בעל המקצוע המיומן, במיוחד בעסקאות שאינן יום-יומיות לפעילות שגרתית של לקוח רגיל; על אחת כמה וכמה חבותו תתגבר בעסקאות שאולי אינן חריגות עפ״י אופי החשבון המנוהל, אבל בהחלט חריגות בתוצאתן הכספית הסופית, וחריגות מבחינת התנהלותו הרב-שנתית של לקוח מוכר.
פסה״ד פרוסט עוסק במיופה כח, הפועל בהרשאה קיימת, אבל פועל פעולה חריגה שלא במסגרת ההרשעה, שעלולה לגרום לתרמית של הלקוח. במקרה כזה על הבנק לשמור על הלקוח מפני מעשי תרמית של צד ג׳, לרבות מיופה כח. התוצאה של התרמית זה למעשה גרימת נזק ללקוח. פסה״ד התמקד בנושא התרמית, שזה היה עניינה של הסוגיה שבאה לפתחו. אבל העקרון שיש לקרוא להלכה זו רחב יותר.
משמעו: הבנק אמור לשמור על הלקוח מפעולות חריגות במהותן או בתוצאתן, שבסיומו של יום יביאו לנזק כלכלי ללקוח בין אם הלקוח פועל בעצמו בחשבון ובין אם הוא פועל באמצעות מיופה כח, בין אם הדבר נעשה בתרמית ובין אם נעשה תוך אדישות.
זה מביאנו לסוגיה: מה דין מתאבד כלכלית
ברשימה שפרסמתי: ״30 שנה לחוק הבנקאות (שירות כללי( בעיני הפסיקה״ (פורסם ברבעון לבנקאות תשע״מ, כרך מ״ו, 99), נדונה סיטואציה דומה, אותה כיניתי בשם התאבדות כלכלית.
האם יכול וצריך הבנקאי להתערב, ומתי?
האם יש חשיבות לכך שהבנקאי יודע מיהו הפועל בחשבון, מהיכן נצבר ההון, מהי הדרך של התנהלות חשבון זה במסגרת ההתנהלות הכללית של הלקוח, גילו של הלקוח? השכלתו? מצבו הרפואי?
התשובה שניתנה בפס״ד פרוסט לעיל, היתה בחיוב, ולכך עשויה להיות השפעה על היקף חובת הזהירות של הבנק בדיני חוזים ובנזיקין כלפי הלקוח.
אין מחלוקת שהבנק ככלל אינו אפוטרופוס על כספי לקוחותיו, ולא יכול לפגוע באוטונומיה הכלכלית שלהם (ת״א (ת״א)2759/98 מזל ושלמה יעקבי נ׳ בנק דיסקונט לישראל בע״מ (פורסם בנבו ב-16.12.08).
הבנק קשור בחוזה עם הלקוח, במסגרת החוזה הבנק נותן שירות, מקבל הוראות וממלא אותן. הדרך בה אדם מנהל את חשבונו היא עניינו: אפילו המדובר בהשקעות ספקולטיביות, ואפילו המדובר בפעולה המנוגדת לעמדת יועצי ההשקעות. וזאת אם הלקוח ביצע הפעולות בעצמו ובין אם עשה כן באמצעות ב״כ.
זכותו של אדם לבזבז את הון משפחתו לבד או באמצעות מיופה כח. כשם שזכותו לרכוש חפצים שאינם חיוניים לניהול שוטף של החיים או בכלל.
ברמה העקרונית הבנקאי חייב רק לוודא שהלקוח מכיר את הפעולות, מבין את הייעוץ ומחליט אחרת.
האם בנסיבות של ישום עקרונות אלה קמה חובה איזושהי של הבנקאי כלפי לקוח מעין זה? ואקדים תשובה לנימוקים. אני סבורה שהתשובה חיובית ולהלן נימוקיי:
המחוקק נותן לעיתים ״סמכויות אפוטרופסיות״ בתחומים מגוונים ביחסים שבין אדם לאדם, וגם ביחסים שבין לקוח לבנקאי.
במשפט הפלילי נקבע בחוק:
לא תעמוד על דם רעך התשנ״ח-1998 כי:
״חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו, כאשר לאל-ידו להושיט את העזרה, מבלי להסתכן או לסכן את זולתו״.
חוק שיקים ללא כיסוי, התשמ״א-1981 מאפשר לבנקאי להגביל את לקוחו, כלומר לא לפרוע שיקים שלו על החשבון, אם סורבו במשך 12 חודשים, עשרה שיקים או יותר שנמשכו על החשבון ובלבד שעברו לפחות 15 ימים בין הסירוב הראשון לסירוב האחרון (סעיף 2 לחוק). סירוב מעין זה ייעשה אם הבנק הגיע למסקנה שהלקוח לא יהיה מסוגל ״להתגבר״ על יתרת חובה שבחשבונו תוך זמן.
לחוק אפקט פלילי, וגם הגיון אזרחי, במובן זה, שהבנק יכול לשלוט על דרך התנהלות כלכלית נאותה ולא אובדנית של הלקוח.
ובתחום האזרחי, מהבחינה הפילוסופית של ״מעין אפוטרופסות״, - המצב דומה: סעיף 13 לפקודת הבנקאות, שהגדיר את המשמעות של פקדונות ללא תנועה חייב את הבנקאי להשקיע כספים שנמצאים בחשבון במידה וחודשיים ימים לאחר פרעון פקדון, לא ניתנה לגביהם הוראה, ולא ניתן היה ליצור קשר עם הלקוח.
בצו הבנקאות (פקדונות ללא תנועה) התש״ס-2000 נקבעה דרך ההשקעה, שכללה סוגים שונים של פקדונות שנפרעו ומשך הזמן שבו ניתן להשקיע.
הוראה 413 להוראות המפקח על הבנקים (4), דנה בניתוק קשר עם שוכרי כספות. היא מאפשרת לבנקאי, לאחר התייעצות עם האפוטרופוס הכללי לפתוח כספת שהקשר עם בעליה ניתק וכן מורה לו על דרכי הטיפול בתכולה.
בהתייחסו לנושא של מתן אשראי, שיכול להשיק לנושא שלנו,- כותב ר׳ בן אוליאל את הדברים הבאים:
״ידוע כי אחת החובות המרכזיות הנגזרות מחובת הנאמנות היא חובת הגילוי... לאור העובדה שחובת הנאמנות דורשת מן הבנק רמה גבוהה ביותר של הגינות כלפי לקוחו, סביר להניח כי תוכנה של חובה זו אינו מתבטא רק על ידי הגילוי וכי הקונקרטיזציה שלה מטילה על הבנק את החובה לסרב ליתן השירות. כתוצאה מכך תתעורר השאלה באשר לאחריות הבנק אם בניגוד לחובתו הוא ייתן את האשראי המבוקש... הסוגיה כרוכה בהנחה הבסיסית שלפיה בביצוע השירות של מתן אשראי הבנק נדרש לא רק להגן על עניינו הלגיטימי אלא גם לשמור על האינטרס של הלקוח, שבמצב מסוים עשוי להתבטא באי קבלת השירות. על פי תפיסה זו בנסיבות כאלה בנק נאמן לא יבצע עסקה מסוכנת יתר על המידה עבור לקוחו, אלא יעדיף את עניינו האמיתי של הלקוח על זה שלו״ (ר׳ בן-אוליאל, ״משכנתא בנקאית בכלל ומשכנתא על בית מגורים בפרט - סקירה ביקורתית״, דין ודברים תש״ע עמ.
175, 119.
בעסקה של מתן אשראי, שיקוליו של הבנק משולבים:
במידה וייתן אשראי ללקוח שרמת ההחזר הכספי שלו מפוקפקת, גם הלקוח יפסיד וגם הוא עלול להפסיד את האשראי אם הלקוח ייכנס לחדלות פרעון.
במקרה של השקעות ספקולנטיות - הן בדר״כ מובטחות בבטחונות שונים בבנק, אם כי תיתכן קונסטלציה שבה היקף ההפסד, יעלה על הבטחון, מאחר ובזמן אמת,- איש מהצדדים אינו יכול לדעת מה יהיה גובה ההפסד.
לכן כבר בשלב ההשקעה יש לבדוק את חובת האמון והנאמנות של הבנק.
ניגוד עניינים אפשרי ומה גובר על מה בקשרי בנק - לקוח, עלה בפסיקה בענין ע״א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע״מ נ׳ נתן צבאח ואח׳ (פ״ד מח(2) 573).
שם בנק נתן הלוואה מסוג משכנתא ללקוח, כשהבנק יודע כי הקבלן שאמור לקבל את כספי המשכנתא לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו.
הבנק היה בעל אינטרס להזרמת כספים לאותו קבלן. הן נוטל המשכנתא והן הקבלן היו לקוחות של הבנק.
כאן מתמודדות זו לעומת זו, חובת הזהירות של הבנק כלפי נוטל המשכנתא, וחובת הסודיות של הבנק כלפי הקבלן.
קבע בית המשפט העליון, לענין זה כי האיזון שבין שתי חובות אלה, מחייב את הבנק ליידע את הלקוח בדבר ניגוד האינטרסים שבו הוא מצוי. אי מילוי חובה זו מקים עילת תביעה לנוטל המשכנתא מכח רשלנות ודיני נזיקין, ומכח הפרת סעיף תום הלב נשוא הסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי).
במילים אחרות - הבנק אמור להזהיר את הלקוח למרות שזה בניגוד לאינטרס שלו לקבלת כספים מיידית מלקוח, וכדי שלא לגרום לאותו לקוח נזק.
וכאן אנו מגיעים לישום אבני הדרך הללו לענייננו; הבנק אמור לשמש אפוטרופוס למתאבד הכלכלי:
כשם שבדין הפלילי יש חובה מכח הדין למנוע התאבדות פיסית, אזי מכח חובת האמון והנאמנות המוגברת שבין הבנק לבין לקוחו, מכח חובת תום הלב והדרך המקובלת, בשלב שהבנק מגיע למסקנה כי התנהלות הלקוח בין בעצמו ובין באמצעות בא-כוחו, לא רק שמסיימת את כל הבטחונות בבנק (שזה אינטרס של הבנק) אלא עוד לפני כן, עלולה לגרום בזמן קצר להתאבדות כלכלית של הלקוח, יש לעצור את פעילותו של הלקוח בחשבון.
אגב, הבנק ברמה נורמטיבית נראה ששקל התנהלות ברוח זו, מאחר וב-ת/7 (עליו חתום רועי) נקבע בסעיף 3.4 :
״הבנק יהיה רשאי, מעת לעת, לשנות או לבטל כל מסגרת לפי שיקול דעתו, וימסור על כך הודעה למיופה הכח וללקוח״
אין לאמר במקרה זה ישלוט עקרון ה- LAISSEZ FAIRE כשלכל אחד זכות לישון תחת הגשר. כמובן שיש להפעיל אמת מידה זו של סירוב לבצע פעולה חריגה בחשבון, אך ורק בנסיבות מיוחדות כמו נסיבות המקרה שבפנינו:
הנתבעת נשאלה ע״י ביהמ״ש את מי היא מאשימה ביצירת חוב בסדר גודל כזה:
״נניח שאת הפסדת מאה שקל בחשבון של הבנק ואנחנו אומרים ששניהם אשמים - גם הבנק וגם הבן שלך רועי, כמה אחוזים הבנק אשם בהפסד זה וכמה אחוזים רועי?
ת: 30־70.
ש: מי 30 ומי 70?
ת: רועי צעיר ובקושי 30 אחוז...
ש: וכמה את?
ת: תוסיפי אותי ב- 5 אחוז״ (עמ. 187, 188).
כלומר גם הנתבעת עצמה הבינה, שלמרות מגוון טענותיה כנגד הבנק, אין היא יכולה לצאת פטורה בלא כלום.
הרעיון נכון, השקלול שונה.
כאן ״נדחפה״ הנתבעת ע״י בנה לפתוח חשבון במיוחד למטרות מאוד מסוכנות. היא לא הפכה את עורה השמרני, היא לא התערבה בניהול החשבון, ולמעשה שימשה מעין כסות רישומית בלבד. פקידי הבנק הבינו זאת. הם ידעו את מצבה הרפואי, הם ראו את התנהלותה. הם היו אדישים לכך. הם נעורו מאדישותם לראשונה, כשאזל מלאי הבטחונות, שאז עצרו את הפעילות בחשבון. כאמור, חובת האמון ותום הלב ביחסי בנק-לקוח, הם דו צדדיים.
במסגרתם חייבת היתה הנתבעת להתענין קצת יותר בחשבון. היתה חייבת לשאול שאלות כשנדרשה להגדיל בטחונות מהם היתה חריגה לפרקים. אומר פתגם ידוע: ״אמון זה טוב, פיקוח עוד יותר טוב״.
תפקידו של הבנק היה, כשהוא רואה לפניו בחור צעיר שעוסק במכשירים בנקאיים מאוד מסוכנים, שיוצר ״בזריזות״ במשך תקופה הפסדים להון משפחתי שלא הוא זה שעמל עליו, זה לא להרגיע את הסביבה באמירה ש: ״מה שיורד הוא גם מה שעולה״, אלא לנקוט בפעולות, לרבות עצירת פעילות בחשבון, במידה והדבר עלול להוביל לקראת התאבדות כלכלית, של בעל החשבון-הלקוח.
המסקנה היא שהצדדים הן מכח דיני הנזיקין (רשלנות תורמת) והן מכח חלוקת אחריות בחוזים (ע״א 3912/90 .^8 EXIMIN תאגיד בלגי נ׳ טקסטיל והנעלה איטל סטייל פרארי בע״מ (פ״ד מז(4) 64) אחראים בגובה של 50% לכל אחד מהם ביצירת חוב זה. במילים אחרות - על הנתבעת לשלם לתובעת 50% מסה״כ החוב המופיע בחשבון נכון ליום הגשת התביעה. ברור שאם שולמו בינתיים סכומים ע״ח זה יש להביא זאת בחשבון לענין התוצאה הנכונה.
בנוסף, הנתבעת תשלם לתובעת שכ״ט עו״ד בסכום כולל של 40,000 ₪ + מע״מ. כמו כן זכאית התובעת להוצאות המשפט, אותן ישום הרשם.
ניתן היום 8.7.2013, בהיעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתק פסק-דין, בהמצאה כדין, לבאי-כח הצדדים.
ד"ר דרורה פלפל, שופטת
ס/נשיאה