בכל הכבוד, האמור לעיל מקובל על הח''מ וסבורני כי לדברים משנה תוקף בנסיבות מקרה דנן שכן, במועד תחילת הליך פירוק החברה וחתימת נתבעים 1-3 על תצהירי הפירעון, הדיון בתביעה הקודמת בבית הדין לעבודה היה בשלבי סיום של הגשת סיכומי טענות הצדדים והמועד הצפוי למתן פסק הדין היה קרוב.
21. לאור מכלול הנמיוקים לעיל, נחה דעתי כי תצהירי הפירעון עליהם חתמו נתבעים 1-3 חלים על החיוב הכספי שנקבע בפסק הדין, ובנדון אין נפקא מינא כי פסק הדין ניתן זמן קצר לאחר חתימתם.
22. נשאלת כעת השאלה, האם ניתן לחייב דירקטור אשר חתם על תצהיר פירעון במסגרת הליך פירוק חברה מרצון, באופן אישי ככל ויתברר כי חתימתו נעשתה בהעדר תום לב או ברשלנות.
הסוגייה לעיל לא הוסדרה באופן מפורש בחוק ועד כמה שדעתי מגעת, היא טרם הגיעה לפתחו של בית המשפט, ווודאי ווודאי טרם נקבעה בה הלכה פסוקה מחייבת. יחד עם זאת, אין בכך כדי למנוע הטלת אחריות אישית על דירקטור שפעל בהעדר תום לב וברשלנות בחתימתו על תצהיר פירעון.
בספרו של יוסף כהן, "דיני חברות", נאמר כדלקמן:
"בישראל אין חקיקה מפורשת לעניין חיובו באחריות של דירקטור שהגיש תצהיר כושר פירעון כוזב או מטעה, אך לדעתנו ניתן לתבוע דירקטור במסגרת העקרונות הרגילים. דירקטור שהגיש דו"ח כוזב במזיד יחשב כמפר חובות האמונים – החובה לנהוג בתום לב ולטובת החברה בכללותה. ואילו דירקטור שהגיש תצהיר בלתי נכון מתוך רשלנות יכול שייתבע ברשלנות מכוח דיני הנזיקין בגין הפרת חובת הזהירות" (שם, בעמ' 119)(ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).
גם פרופ' כהן בספרה לעיל הביעה עמדה דומה ביחס לאחריותם האישית של דירקטורים המתעלמים מנושים צפויים של החברה, ובהמשך לדבריה כמצוטט בסעיף 20, היא הוסיפה באומרה :
''דירקטורים שיתעלמו בנסיבות כאלה מהנפגעים הצפויים ויתנו את ההצהרה בדבר יכולת פירעון, עלולים להימצא אחראים. שונה המצב לגבי דירקטורים שנתנו את ההצהרה הנידונה בלי שידעו כי יש בשוק מוצרים פגומים של החברה שעלולים לגרום נזק לצדדים שלישיים. במקרה כזה, לא ניתן לדרוש מהדירקטורים להתייחס לחבויות עתידיות של החברה שלא היו בידיעתם בעת מתן ההצהרה, ועל כן, אין להטיל עליהם אחריות לנזק שנגרם לצד שלישי לאחר הפירוק (שם, עמ' 85).
בהמשך, לסיכום עמדת המחברת בנדון, נאמר כדלקמן:
"נראה לי כי ראוי היה לאמץ הסדר מפורש גם במשפט הישראלי. אולם, גם בהיעדרו ניתן, לדעתי, לבסס תביעה נגד דירקטורים שהצהירו על יכולת פירעון של החברה בהתעלם מנושים עתידיים שתביעתם, אמנם, טרם נעורה, אולם ידועות היו לדירקטורים עובדות שמהן עולה סיכוי לתביעות כאלה. במקרים אלה, יכול שהתביעה תהיה מבוססת הן על תרמית והן על רשלנות – בהתאם לנסיבות" (שם, בעמ' 86).
תאמר איפה מעתה, כי דירקטור אשר חתם על תצהיר פירעון במסגרת הליך פירוק חברה מרצון, אחראי באופן אישי ככל והוא פעל ברשלנות או בהעדר תום לב.
23. עוולת הרשלנות מעוגנת בסעיפים 35-36 לפקודת הניזיקין, ושלושה הם יסודותיה: קיום חובת זהירות ביחסים שבין המזיק לניזוק (מושגית וקונקרטית), הפרת חובת הזהירות וגרימת נזק לניזוק בעקבות אותה הפרה (ראה ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז (1), 113). ודוק, המבחן המקובל להטלת אחריות בנזיקין על אורגנים ונושאי תפקיד בחברה, אינו שונה מהמבחן הרגיל והמקובל בדיני הנזיקין (ראה רע"א 7875/06 זלץ נ' שירותי בריאות, פורסם בנבו, פסקה 12).
להלן אבחן טענות הנתבעים השוללות, כביכול, את אחריותם הנטענת לאי פירעון פסק הדין, כמו גם הטענה בדבר הרשלנות התורמת של התובעת.
24. כזכור, הנחת היסוד לפירוק חברה מרצון היא שהחברה כשרת פירעון, והרי בחתימתם של נתבעים 1-3 על תצהירי הפירעון הם אישרו קיומה של הנחה זו גם ביחס לחברה. אין חולק כי נתבעים 1-3 היו מודעים לתביעה הקודמת ולהליכים שננקטו במסגרתה, לרבות החלטת בית הדין לעבודה לפיה נדחתה בקשת החברה לעיכוב הדיון בתביעה בעקבות הליך הפירוק, כמו גם בקשת התובעת לחייב את בעלי המניות בחברה להפקיד בקופת בית הדין את סכום התביעה. כן ידעו נתבעים 1-3 כי בהתאם לאותה החלטה התובעת קיבלה לידיה את תצהירי הפירעון ובעקבות זאת, ויש לומר בצדק, היא נמנעה מנקיטת הליכים נוספים ושמה את מבטחה ביכולת החברה לקיים את פסק הדין, לכשינתן וכלל והיא תזכה בדין. בנסיבות העניין, בניגוד לטענת נתבעים 1-3, מתקיים קשר סיבתי בין חתימתם על תצהירי הפירעון והסתמכות התובעת עליהם, לבין הנזק שנגרם לה בעקבות אי קיום פסק הדין.
לא זאת אלא זאת, נתבעים 1-3 נהגו בהעדר תום לב מובהק כאשר מחד גיסא הם בחרו בהליך של פירוק מרצון בשליטת בעלי המניות, ובהתאם לכך חתמו על תצהירי הפירעון, ומאדך גיסא, על אף ידיעתם כי התובעת הסתמכה על אותם תצהירים וכלכלה את צעדיה בהתאם, בפועל לא היה מאחורי המצג אשר הציגו בפניה, לפיו בכוונת החברה לפרוע את כלל חובותיה, ולא כלום.
לחומרת התנהלותם של נתבעים 1-3 כמתואר לעיל משנה תוקף במקרה דנן, שכן בחקירתו הנגדית תיאר נתבע 2 תמונה ורודה ביחס ליכולת החברה לפרוע את פסק הדין, וזאת באומרו:
"כשנתתי תצהיר כושר הפירעון מבחינתי זה לא היה חוב. אם היה כסף בחוב שלה אז החברה הייתה משלמת את החוב, היא לא דרשה סכום בשמים, היינו מקבלים הלוואה קצת יותר גדולה ומכסים, מדובר בסכומים קטנים ולכן הערכה הייתה שמה שלא חייבים אז לא חייבים, מה שחייבים משלמים ....." (שם, עמ' 35 שורה 20 לפרוטוקול הדיון).
25. מינויו, מעמדו וסמכויותיו של מפרק חברה בהליך של פירוק מרצון מוסדר בסימן ג' בפרק י"ג לפקודת החברות. בס"ק 330(2-5) לפקודה, הוא הרלוונטי לענייננו, נקבע כדלקמן:
"2. החברה באסיפה כללית תמנה מפרק אחד או יותר לשם פירוק עסקיה וחלוקת נכסיה, ורשאית היא לקבוע את שכרו או שכרם;
3. משנתמנה מפרק תחדל סמכותם של הדירקטורים, זולת אם החברה באסיפה כללית או המפרק החליטו שסמכותם תימשך ובמידה שיחלחיטו על כך;
4. למפרק יהיו כל הסמכויות הנתונות, לפי פקודה זו, למרפק בפירוק בידי בית המשפט, בלי שיהיה זקוק לאישורו של בית המשפט;
5. למרפק יהיו סמכויות בית המשפט לפי פקודה זו לעניין סידור רשימת משתתפים ודרישות תשלום, ועליו לשלם את החובות לחברה ולהתאים את זכויות המשתתפים בינם לבין עצמם".
26. כזכור, נתבעת 4 מונתה כמפרקת החברה בהחלטת האסיפה הכללית מיום 29.10.09 ובסעיף 6 להחלטה נקבע כדלקמן:
"הוחלט לקבוע את עו"ד אתי דואני כמפרק החברה. הודעה על כך תישלח לעו"ד אתי דואני לצורך דיווח לרשם החברות".
אין בהחלטת האסיפה הכללית כל הוראה המותירה בידי הדירקטורים של החברה סמכות כלשהי, ולפיכך, בהתאם לס"ק 330(3) לפקודת החברות, עם מינויה של נתבעת 4 כמפרקת החברה, ניטלה מהם כל סמכות בניהול החברה במהלך הפירוק.
27. על אף האמור לעיל, דומה כי נתבעת 4 פעלה מתוך הנחה מוטעית כאילו תפקידה כמפרקת החברה כלפי התובעת מתמצא במתן הודעות ודיווחים על הליך הפירוק, וזאת מבלי שנטלה לידיה את השרביט והפעילה את הסמכויות הניתנות לה בדין. מחדלה של נתבעת 4 כלפי התובעת מתבטא אפוא בכך כי היא לא נקטה בצעד כלשהו על מנת לייחד כספים לקיום פסק הדין, לכשיינתן, וככל והתובעת תזכה בתביעה הקודמת ולא פעלה לביצוע פסק הדין לאחר שניתן. אדרבא, מחקירתה הנגדית עולה תמונה עגומה באשר להיעדר מעורבתה של נתבעת 4 בתשלום חובות החברה לנושיה השונים, ובנדון היא העידה באומרה:
"ש. מי מחליט איזה חוב מגיע ואיזה לא? מי מחליט שהחוב חלוט את הוא החברה?
ת. למיטב ידיעתי ברגע שנתנו שירות, אין מחלוקת שמגיע שירות עבור הסכום. לאחר שבית המשפט מבהיר לי את השאלה, משיבה: ברגע שאין פס"ד אז אין חוב חלוט. לאחר שבית המשפט מבהיר שנית, משיבה: הרשימה הגיעה אליי על ידי החברה עצמה, כך שלא היו תביעות חוב שאבדוק אם יש או אין חוב ואם נכון או לא. החברה העבירה רשימה בו החובות שמגיעים לספקים, ושם לא נכנס העניין של הבדיקה מאחר ולא
היו תביעות חוב". (שם, עמ' 47, שורה 17 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).
ביטוי נוסף, חמור אף יותר, להיעדר מעורבותה של נתבעת 4 בהליך פירוק החברה, וזאת בניגוד להוראות הדין ועל אף הסמכויות שניתנו לה בנדון, נמצא בעדותה כמצוטט להלן:
"ש. מפנה לדו"ח פירוק סופי – נספח י' לתצהירך, תוכלי לומר מכל הגורמים שרשומים פה, איך שולמו הכספים ומהיכן?
ת. מעיינת. לא.
ש. למה לא? את המפרקת של החברה.
ת. נכון, אבל לא הוגשו כאן תביעות חוב לכן התשלומים בוצעו על ידי החברה עצמה. לי לא הייתה חובה בכלל לבצע חלוקה של כספים בגלל שאין תביעות חוב, לכאורה אין חובות מבחינתי. אף אחד לא הגיש תביעת חוב כקבוע בחוק תוך 21 יום מאז שפורסם" (שם, עמ' 45-46 החל משורה 22 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה אינה במקור).
למותר לציין כי משניטלו סמכויות נתבעים 1-3 כדיררטורים של החברה עם מינויה של נתבעת 4 כמפרקת החברה והופקדו בידיה סמכויות רחבות ביותר, אף ללא צורך באישור בית המשפט, אזי הטענה ולפיה לא הוגשו תביעות חוב במסגרת הליך הפירוק, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין חובתה להפעיל את הסמכויות המוקנות לה בדין ולא להותיר זאת בידי בעלי התפקיד בחברה.
28. מחדליה של נתבעת 4, כאמור לעיל, חמורים במיוחד לאור עדותו של נתבע 2 ביחס ליכולתה של החברה לפרוע את פסק הדין, כמצוטט בסע' 24 לעיל. ודוק, נתבעת 4 שותפה לאותה עמדה, שכן משנשאלה לעניין הכספים שהיו בקופת החברה בעת הליך הכינוס, היא העידה באומרה:
"לא נשכח שיש תצהירי כושר פירעון, הייתה דרך לפרוע את החובות גם אם לא היו כספים באותו זמן בקופת החברה. אין מחלוקת שבהתאם לאותו תצהיר שנחתם לפני שנכנסתי לתמונה, אפשר היה לסלק את החובות". (שם, עמ' 47, שורה 30 לפרוטוקול הדיון).
29. בהתאם לסעיף 68(א) לפקודת הנזיקין בית המשפט מוסמך להפחית מהפיצוי שייפסק לניזוק בשל אשמו באירוע הנזק, וזאת ".....בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק....". מהנוסח הנ"ל, כמו גם בהתאם להלכה הפסוקה, עולה כי הקביעה באם להטיל אשם תורם על הניזוק, אם לאו, ובאיזה שיעור נתונה להכרעת בית המשפט בהתאם לראיות ולעדויות המוצגות בפניו (ר' ע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עיריית ירושלים ואח', פורסם בנבו).
אבחן אפוא להלן האם בנסיבות מקרה דנן יש מקום להטיל אשם תורם על התובעת, ובאם כן באיזה שיעור.
30. הטענה ולפיה התובעת לא הגישה תביעת חוב למפרקת ולפיכך יש להטיל עליה את האשם בגין אי ביצוע פסק הדין, אינה משכנעת בעיניי כלל ועיקר.
אין חולק כי במקרה דנן החברה סילקה את חובותיה לספקים השונים אף מבלי שמי מהם הגיש תביעת חוב במסגרת הליך הפירוק (ר' עדותו של נתבע 2, שם, עמ' 33, שורה 29 לפרוטוקול הדיון). יתירה מכך, לאור העובדה כי התובעת אחזה בידייה פסק דין, וזאת בניגוד לאותם ספקים שהחברה שילמה את החוב המגיע להם, מחייבת את המסקנה כי לכל הפחות מעמדה כנושה החברה הזכאי לסילוק החוב, משתווה למעמד אותם ספקים, אם לא עולה עליו.
יתרה מכך, בניגוד לטענה כאילו הימנעות התובעת מהגשת תביעת חוב, שוללת את זכותה לגביית החוב הפסוק, הרי מחקירתה הנגדית של נתבעת 1 עולה כי פסק הדין לא נפרע אך מהטעם כי הוא ניתן לאחר חתימת תצהירי הפירעון, זאת ותו לו. להלן אצטט:
"ש. את יודעת להגיד לי מי מהגופים האלה הגיש תביעת חוב מהמפרקת?
ת. לא הובא לידיעתי שמישהו מהגורמים האלה הגיש תביעת חוב למפרקת.
ש. אז מה ההבדל בעצם בין הגופים האלה שלא הגישו תביעת חוב ושולם להם כסף לבין התובעת שלא הגישה תביעת חוב ולא שולם לה כסף?
ת. אלה הגופים שהיו בתצהיר הזה, שהחברה הייתה חייבת להם כסף וזהו, אני לא יודעת.
ש. אתם מעלים טענה נגד התובעת שהיא לא הגישה תביעת חוב נגד המפרקת.
ת. לא הוגש במהלך 12 החודשים שהיה צריך להחזיר להם את הכסף, לא הוגשה שום תביעת חוב.
ש. גם התובעת לא הגישה תביעת חוב ולא שולם לה כסף למרות שיש לה פסק דין ביד. מה ההבדל ביניהם?
ת. בתביעה שלה, כשהוגש הדבר הזה, עוד לא הייתה פסיקה, לא היה חוב באותו זמן". (שם, עמ' 42-43 החל משורה 31 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשה אינה במקור – ר.ח.)
31. גם הטרוניה המועלית כנגד התובעת, ולפיה היה עליה להגיש התנגדות לפירוק החברה, אין בה ממש.
כאמור, מדובר היה בפירוק מרצון שהנחת היסוד בו היא כי החברה תפרע את כלל התחייבויותיה, וכך אף הוצהר על ידי נתבעים 1-3 בתצהירי הפירעון. לא זאת אלא זאת, כאשר החל הליך הפירוק, התביעה הקודמת הייתה בשלביה האחרונים ופסק הדין היה צפוי להינתן תוך זמן קצר, כפי שאכן אירע בפועל. בנסיבות העניין, לא היה לתובעת כל טעם מוצדק להתנגד לפירוק החברה, ולפיכך הטענה בנדון נדחית.
32. בהתאם לסעיף 341 לפקודת החברות, התובעת היתה רשאית לפנות לבית המשפט ולבקש כי פירוק החברה מרצון יהפוך לפירוק בידי בית המשפט. כמו כן, בהתאם לסעיף 367 לפקודה, התובעת היתה רשאית לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול חיסול החברה, וזאת תוך שנתיים ימים ממועד החיסול.
באשר לטענה ולפיה היה על התובעת לבקש להפוך את הפירוק מרצון לפירוק על ידי בית המשפט, הרי, בדיוק מאותם טעמים כמפורט בסעיף 31 לעיל, לתובעת לא הייתה כל סיבה מוצדקת לפנות לבית המשפט בבקשה כאמור.
יתרה מכך, הנתבעים לא טענו, מקל וחומר לא הוכיחו, מהי עלות וסיכויי הבקשה להפוך את פירוק החברה מרצון לפירוק בידי בית המשפט, או לבטל את חיסול החברה, לו הגישה התובעת לבית המשפט אחת מאותן בקשות. ודוק, שיקולים אלה רלוונטים ביותר על מנת לקבוע האם "נכון וצודק" בנסיבות העניין להטיל אשם תורם על התובעת, הם הם המבחנים אשר נקבעו בסעיף 68(א) לפקודת הנזיקין כמצוטט לעיל.