על נימוקים אלו נמתחה ביקורת רבה, שכן משמעות ההחרגה הינה הותרת הדין שהיה תקף ערב חקיקת חוק חוזה הביטוח ובמיוחד חוק הסחר הימי העותומני משנת 1863. החרגת ענף הביטוח הימי מתחולת החוק מותירה שאלות פרשנות רבות ובמיוחד נדרש להגדיר אלו סיכונים מבוטחים ייכללו בהגדרת "ביטוח ימי" במובן סעיף 72(א)(2) הנ"ל (השווה ע"א (חי') 2659/02 אבו שנב נ' אבו שנב (25/7/2004)).
22. לכאורה צפוי היה כי החרגת ענף הביטוח בנסיבות שכאלו מתחולת החוק תעורר דיונים רבים בבתי המשפט אולם לא כך הדבר, שכן במרבית חוזי הביטוח קובעים הצדדים הוראות בדבר ברירת הדין שיחול ומקובל להחיל על חוזי הביטוח את הדין האנגלי (ראו ש' ולר הנ"ל עמ' 446 וכן כ' חכם-אהרון לעיל בעמ' 10; י' אליאס לעיל בעמ' 46-47; ע"א (ת"א) 2333/09 פ.מ.ר. השרון בע"מ נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום 19/5/2011)).
23. סעיף 72(א)(2) לחוק חוזה הביטוח, המחריג את הביטוח הימי מתחולתו, מסייג הוראת החרגה זו ומורה כי הוראות סעיפים 62 ו – 69 לחוק יחולו גם על ביטוח ימי. סעיף 62 קובע את הוראות התחלוף, כלומר מסדיר את יחסי המבטח ששילם תגמולי ביטוח עם הצד השלישי. סעיף 69 לחוק קובע הוראות בדבר מתן עדיפות למי שניזוק באחריות המבוטח שנקלע לחדלות פירעון על פני נושיו האחרים ויצירת יריבות ישירה בין הניזוק למבטח. לענייננו רלבנטית הוראת התחלוף."
24. משמע, הוראת התחלוף שבסעיף 62 תחול גם על חוזי ביטוח ימי שאינם כפופים להוראות חוק חוזה הביטוח ולהוראת חוק הפיקוח. מכאן ברור כי המחוקק הכיר בכך שמבטח ימי זר, שאינו מחזיק ברישיון על פי חוק הפיקוח, עשוי ליהנות מזכות התחלוף על פי סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח. על כן ניתן למצוא שורה ארוכה של החלטות ופסקי דין שבהם קבעו בתי המשפט כי למבטח בביטוח ימי עומדת זכות התחלוף. (ראו למשל החלטתי בתיק 30100-10-10 מרכזי תעשיית ע.ע.ד סחר 2005 בע"מ נ. האנייה ELEFTHERIA (24/3/2013); ת.א. (שלום) 50944-03-16 ALMIN CORPORATE INSURANCA נ. חברת נמל אשדוד (3/9/2017), ת.א. (שלום) 66327-11-16 אוברסיז קומרס בע"מ נ. חתמי לוידס (7/3/2018)).
רק הכרה בזכות התחלוף של המבטחת בביטוח שמונה על זכויות כל הצדדים במשולש ניזוק מזיק ומבטח, תמנע כפל פיצוי לתובעות או התעשרות של הנמל. אין בהכרה בזכות המבטחת לתבוע מכוח הוראות התחלוף כל פגיעה בתובעות, כמבוטחות, ואף לא פגיעה בנמל.
25. מסקנתי זו מייתרת את הצורך לדון בטענות הנוספות שהועלו כגון הטענה כי "הדין" המסייג את הכלל שבסעיף 22 לפקודת הנזיקין, אינו חייב להיות רק הדין הישראלי או בטענה כי יש להכיר בתוקפה של המחאה חוזית של זכויות התביעה העומדות לתובעות.
לאור כל האמור, דין הבקשה לסילוק על הסף של תביעת המבטחת להידחות.
ערובה להוצאות
26. התובעות כולן הן חברות זרות ואין חולק כי אין להן נכסים כלשהם בישראל. לפיכך עותר הנמל לחייב את התובעת להפקיד ערובה להבטחת הוצאותיו בהליך. הנמל מבסס את בקשתו על הוראת תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ועל הוראת סעיף 353א' לחוק החברות, תשנ"ט-1999, שעניינו בהפקדת ערובה בתביעה של תאגיד.
27. כמפורט להלן הגעתי למסקנה כי הדין עם הנמל וכי יש לחייב את התובעות להפקיד ערובה להבטחת הוצאותיו של הנמל. תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כדלקמן:
(א) בית המשפט או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע.
(ב) לא ניתנה ערובה תוך המועד שנקבע, תידחה התובענה, אלא אם כן הורשה התובע להפסיקה; נדחתה תובענה לפי תקנה זו, רשאי התובע לבקש ביטול הדחייה, ואם נוכח בית המשפט או הרשם שסיבה מספקת מנעה את התובע מליתן את הערובה תוך המועד שנקבע, יבטל את הדחייה בתנאים שייראו לו, לרבות לענין ערובה והוצאות.
תכליתה של התקנה היא לאזן בין אינטרסים מנוגדים; מחד גיסא, זכות הגישה לערכאות של התובע והרצון שלא להציב מכשול שיימנע ממנו לממש את זכותו; ומאידך גיסא, זכותו של הנתבע לקניין, כלומר זכותו שלא יידרש להוציא הוצאות מבלי יכולת לקבל החזר, ובצדה זכותו של הנתבע והאינטרס הציבורי במניעת הגשתן של תביעות סרק (ראו: רע"א 544/89 אויקל תעשיות בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד(1) 647, 650 (1990); רע"א 4128/17 LAUDERBAIE YACHTS LTD (חברה זרה) נ' יצחק טאוב (29.6.2017); רע"א 7543/04 ליסטר נ' ליסטר (3.10.2004); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי 899 (מהדורה שביעית, 1995)).
28. ניתן לסווג את השיקולים הנוגעים להטלת ערובה לפי תקנה 519 לתקנות לשניים: שיקולים הנוגעים להיעדר מען בארץ; דהיינו - היותו של אדם תושב חוץ או שלא מסר כתובת כנדרש לפי התקנות, ושיקולים הנוגעים לסיכויי ההליך או למצבו הכלכלי של התובע (רע"א 1120/17 קסיקבייב נ' בלובבנד (27.2.2017); רע"א 2142/13 נעמאת נ' קרמין (13.11.2014)). ברע"א 4128/17 הנ"ל מבהיר בית המשפט כי השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בבואו לצוות על הפקדת ערובה יכללו בין היתר: מצבו הכלכלי של התובע, סיכויי התביעה, בשים לב למועד הדיון בסוגיה, מורכבות ההליך, זהות הצדדים, התנהלותם ותום ליבם, תושבות חוץ ואי ציון מען עדכני בכתב התביעה (ראו גם: רע"א 8575/14 חאמד נ' חברת אלוואטן בע"מ, פס' 10 והאסמכתאות שם (30.12.2014)).
29. היעדר מען בארץ מקים חזקה כי יקשה על הנתבע לגבות את הוצאות המשפט (ככל שיוטלו על התובע, יחד עם דחיית תביעתו). בהקשר זה נקבע בפסיקה, כי ניתן לחייב בערובה מקום בו קיים "חשש ממשי שמנגנוני ההוצאה לפועל של המדינה לא יעמדו לרשות הנתבע לצורך מימוש ההוצאות שנפסקו לזכותו, ככל שנפסקו" (רע"א 5738/13 אבו סעלוק נ' שירותי בריאות כללית (14.11.2013); ראו גם: רע"א 8575/14 הנ"ל).
מחסום טכני זה, אשר מביא עמו התובע, שהוא הגורם שפותח את ההליך - דורש איזון שיבטיח את זכויות הנתבע (רע"א 2142/13 הנ"ל, פסקה 7 לפסק הדין).
30. באשר לשיקול של סיכויי התביעה נפסק, כי במסגרת בקשה לחיוב בערובה נדרש בית המשפט לבחון על פניו את סיכויי התביעה, ואינו נדרש לניתוח מעמיק שלהם. כן נפסק, כי שיקול זה אינו מצדיק לבדו חיוב בערובה, אלא אם מדובר בהליך סרק מובהק. במקרה האחרון, יגבר אינטרס הנתבע שלא להיות מוטרד מההליך, כמו גם האינטרס הציבורי שלא לבזבז את זמנו של בית המשפט לריק.
חשוב להבהיר כי ההתחשבות במצב כלכלי ירוד של התובע מעוררת קושי מסוים, שכן יש בה לחסום זכות הגישה לערכאות של מי שאולי זקוקים לה מכל. בהתאם לכך, נקבע בפסיקה לא אחת, כי לא מטילים על תובע חיוב בהפקדת ערובה רק מחמת עוניו (שם). "
31. במקרה הנוכחי, מדובר בתובעות שאינן תושבות ישראל ואין להן כל נכסים בישראל. האמנה אינה חלה בין ישראל לתורכיה, דבר שיקשה על גביית ההוצאות אם ייפסקו לטובת הנמל.
בחינת טענות התובעות בכתב התביעה אינה מצביעה באופן מובהק על סיכויי התביעה. הנמל נתבע בשל אחריותו לניתוב ואחריותו לסדרי ונהלי השייט בנמל. עם זאת, נטען גם כי התאונה אירעה בשל תקלה במערכות ההיגוי של האנייה. על כן, קשה לומר בשלב זה, כי סיכויי התביעה הם כה גדולים עד כי אין מקום לחייב את התובעות בהפקדת ערובה.
32. על כן אלו נוסיף את הוראת החזקה הקבועה בסעיף 353א לחוק החברות המורה:
הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין.
בתי המשפט פסקו כי כאשר שוקל בית המשפט הטלת ערובה להוצאות על תובע שהוא חברה בערבון מוגבל, עליו לבחון מספר תנאים. וכך מציין בית המשפט ברע"א 10376/07 ל. נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11/02/2009)
הנ"ל (סעיף 12):
בניגוד ללשון תקנה 519 לתקסד"א ולאופן פרשנותה בבתי המשפט, כפי שהובאו לעיל, סעיף 353א לחוק מגדיר מספר תנאים שבהתקיימם רשאי בית המשפט להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע, במידה ויזכה בדין:
(א) מדובר בחברה שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת.
(ב) הדבר ייעשה לבקשת הנתבע.
אלא אם כן
(ג) סבר בית המשפט שנסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה.
או
(ד) אם החברה הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע.
באותו עניין מציין בית המשפט כי הבדיקה תעשה בשלושה שלבים (פסקה 13); הראשון, מצבה הכלכלי של החברה; השני, האם נסיבות העניין מצדיקות הימנעות מחיוב. במסגרת זו ייבחנו הזכויות החוקתיות של הצדדים וכן תערך בדיקה כללית של סיכוי ההצלחה; השלישי, בחינת גובה הערובה (ראו גם רע"א 857/11 מועצה מקומית באר טוביה נ. נוריס פיתוח והובלות בע"מ (23/5/2011); רע"א 4128/17 רע"א 4128/17 - LAUDERBAIE YACHTS LTD נ. טאוב (29/6/2012).
33. חשוב לציין כי נפסק שנטל ההוכחה הן לעניין מצבה הכלכלי של החברה והן לעניין הנסיבות המיוחדות המצדיקות הימנעות מהטלת החיוב, מוטל על שכמי התובע (ראו רע"א 10376/07 הנ"ל פסקה 13). עוד נציין כי נפסק שבחינת סיכויי ההצלחה של הליך תעשה רק באופן כללי ורק מקום שבו ברור כי סיכויי הצלחת התובע גבוהים במיוחד, יימנע בית המשפט מחיוב בערובה (שם).
34. שילוב כל השיקולים האמורים מחייב את המסקנה כי יש להטיל על התובעות כולן להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנמל.
סוף דבר
35. לאור כל האמור אני דוחה את הבקשה לסילוק התביעה כנגד הנמל על הסף. אני מקבל את הבקשה לחייב התובעות להפקיד ערובה להוצאות. התובעות יפקידו עד ליום 20/12/2019 פיקדון כספי או ערבות בנקאית על סך של 75,000 ₪ להבטחת הוצאות הנמל. אם לא תופקד הערובה במועד, תמחק התביעה כנגד הנמל.
בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
ניתנה היום, א' כסלו תש"פ, 29 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.
רון סוקול