אימתי ניתן להכשיר פגם שנפל בערבות המכרז?

במכרזים רבים נוסח הערבות הינו חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז והדרישה לצירוף ערבות להצעה במכרז היא לרוב חלק בלתי נפרד מתנאי הסף. המשמעות לכך, היא שכמעט כל פגם אשר נפל בערבות ייחשב כפגם מהותי המצדיק פסילת ההצעה על הסף. קיימים מקרים חריגים ביותר בהם ניתן לחרוג מכלל זה ובמאמר זה ננסה להצביע על חלק מהם.
הערבות נועדה להבטיח, בין היתר, את איתנותו הכלכלית של המציע, להרתיע מציעים מפני הגשת הצעות פיקטיביות, להבטיח רצינות המציע בנוגע להשתתפותו במכרז וגם לאפשר לעורך המכרז להיפרע מהערבות ככל שהמציע יפר את הצעתו. לכן, בתי המשפט קבעו כי סטייה, ולו הקטנה ביותר, מהוראות המכרז הנוגעות לערבות הנדרשת, עלולה להיחשב כפגם מהותי אשר יש בו כדי לפסול את ההצעה, אף אם הסטייה נעשתה בתום לב ואפילו כשמדובר בטעות של הבנק מוציא הערבות. כך, כאשר מציע מצרף להצעתו נוסח ערבות אשר אינו תואם את הנוסח הנדרש במכרז או כאשר קיימת טעות בציון תוקף הערבות או בהיקפה, תיפסל הערבות וההצעה, וזאת אפילו כשנראה שהטעות מטיבה עם עורך המכרז.
הסיבה לגישה קפדנית זו נובעת מטעמים של שמירה על שוויון בין המציעים ואי מתן יתרון למציע אשר סטה מהוראות המכרז הנוגעות לערבות על פני מציע אחר, שיקולי יעילות וחיזוק וודאות. אולם, קיימים מקרים נדירים בהם רשאית ועדת המכרזים להכשיר ערבות אשר נפל בה פגם טכני וזאת כשתיקון הפגם אינו מסכל את מטרת הערבות או אינו עומד בסתירה לעקרון השוויון.
בתי המשפט, נוטים לפרש חריג זה בצמצום ומאפשרים הכשרת פגמים 'טכניים' שנפלו בערבות רק בהתקיימות מספר תנאים מצטברים. תנאי ראשון, הטעות נלמדת מהערבות עצמה - למשל, טעות סופר בולטת. תנאי שני, ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים - למשל, ציון תוספת המילה בע"מ לשם המציע כשבהצעה המציע כלל לא הציג עצמו כחברה. תנאי שלישי, נראה כי הטעות נעשתה בתום לב ולא נועדה להשיג יתרון כלשהו. תנאי רביעי, הטעות ותיקונה אינה מקנה למציע יתרון על פני מציעים אחרים הפוגע בעקרון השוויון וביתר עקרונות דיני המכרזים.
ככל וקיימת טעות בנוסח הערבות נדרשת ועדת המכרזים להפעיל שיקול דעת, להבדיל מפסילה אוטומטית, ולברר מה מקור הטעות והאם מדובר בפגם מהותי המצדיק פסילת ההצעה או בפגם קל שבקלים המצדיק חריגה מהכלל. אולם, אין בסמכותה זו של ועדת המכרזים כדי לפטור את המציע מאחריותו הראשונית והיא בדיקה מדוקדקת של נוסח הערבות בטרם הגשתה למכרז.
יודגש, כי תחום המכרזים הינו תחום מורכב ואלמנט הזמן עשוי להיות מהותי כמו גם לאופן בו התנהל המציע למול ועדת המכרזים, כבר בשלב הליך ההבהרות. לכן, מומלץ להיוועץ בעורך דין המתמחה בתחום המכרזים בטרם הגשת ההצעה למכרז ובוודאי שמייד עם קבלת הודעה על אי זכייה בשל פגם כלשהו. בעיקר חשוב להיוועץ בטרם השבת הערבות שהופקדה לידי המציע, גם אם ועדת המכרזים דרשה להחזירה למציע, כדי לא ליצור מצב בלתי הפיך המונע תקיפת החלטת ועדת המכרזים.