ביטול מכרז – הגבול הדק בין לגיטימי ללא סביר

חברה ניגשה למכרז לאחר שמילאה בשקידה את כל טפסי המכרז, לאחר שלב פתיחת ההצעות התברר כי עמדה בכל תנאי הסף. עורך המכרז סבר כי ההצעה הכספית אינה אטרקטיבית מספיק וניצל הוראה במכרז הקובעת כי ועדת המכרזים "אינה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה או הנמוכה ביותר או כל הצעה שהיא" כדי להודיע על ביטול המכרז ויציאה למכרז חדש. האם מדובר בצעד קיצוני או מימוש זכות לגיטימית של עורך המכרז?

תקנות חובת המכרזים קובעות כי ועדת המכרזים רשאית להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר או להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא, והכל במטרה להבטיח את "מירב היתרונות" לעורך המכרז. כמו כן, מציע שהגיש הצעה במכרז כפוף להוראות המכרז ולא יכול מאוחר יותר להעלות טענות בדיעבד. לכאורה, על פי עקרון זה, ככל שעורך מכרז קובע מבעוד מועד כי יהיה רשאי להפעיל שיקול דעתו באם לקבל "כל הצעה שהיא", לרבות ביטול המכרז, יוצא עורך המכרז ידי חובתו והמציע אינו רשאי לטעון כנגד כך ככל שעורך המכרז בחר לממש סמכות זו.

עם זאת, אחד מעקרונות העל של דיני המכרזים הוא עקרון השוויון. אמנם, המכרז מגשים תכליות נוספות ובהן, בין היתר, מיקסום האינטרס העסקי וזכותו של עורך המכרז לקבל הצעה מעולה באמצעות הגברת התחרות בין המציעים, אולם עקרונות אלה עשויים להתנגש מעת לעת. בהתנגשות שבין האינטרס העסקי לבין עקרון השוויון, גובר עקרון השוויון בהיותו תורם רבות לאמון הציבור בהליך המכרזי ובהיותו משרת את הכלל בטווח הרחוק, שכן מתן האפשרות לביטול המכרז על ידי עורכו, גם אם מטעמים מסחריים לגיטימיים, עלולה להוות פתח למעשי שחיתות או העדפת מציעים פסולה. כך, למשל, עורך מכרז עלול להורות על ביטול המכרז לאחר שנודע לו אודות זהות המציעים, בין אם מתוך רצון לבחור בגורם שכלל לא ניגש למכרז ובין אם כדי למנוע התקשרות עם מציע פלוני שדווקא הגיש הצעה למכרז. אפשרות זו פוגעת אנושות באינטרס ההסתמכות והוודאות של המציעים על הליכי מכרז וגם עשויה למנוע הגשת הצעות על ידי מתחרים פוטנציאליים.

קושי נוסף עולה כאשר עורך המכרז מחליט לבטל את המכרז לאחר פתיחת ההצעות וחשיפתן, אך מחליט לפרסם מכרז או הליך תחרותי אחר באותו עניין בדיוק זמן סמוך לאחר מכן. כך, גם אם המניעים לביטול המכרז נעשו משיקולים לגיטימיים לכאורה, כגון היעדר הגיון כלכלי בתוצאת המכרז, הרי שלאחר שההצעות כבר נפתחו ותוכנן נודע גובר החשש לפגיעה בעקרון הסודיות והתחרות ההוגנת שכן המידע המסחרי כבר נחשף, גלוי וידוע ובכך אף מתעצמת הפגיעה בשוויון בהיותה מאפשרת למציעים לבצע מקצה שיפורים בהצעותיהם.
לכן, קיימת משמעות רבה למועד שבו החליטה ועדת המכרזים להורות על פסילת המכרז. ככל שההחלטה על ביטול המכרז התקבלה בטרם חלף המועד האחרון להגשת הצעות, נהוג להעניק לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב יחסית. כך גם כאשר החלטה על ביטול המכרז מתקבלת לאחר הגשת ההצעות, אך טרם פתיחתן אך כאן עורך המכרז עשוי לחוב בפיצויים בשל הפגיעה באינטרס ההסתמכות והציפייה של המשתתפים אשר טרחו ועמלו על הכנת הצעותיהם ואף נשאו בהוצאות לצורך כך. עם זאת, ככל שההליך המכרזי מתקדם יותר כך תגבר הביקורת השיפוטית על החלטת ועדת המכרזים, גם אם נוסח המכרז מאפשר לכאורה את ביטול המכרז.

כך, למשל, באוקטובר, 2020, ביטל בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע החלטה של ועדת המכרזים של חברת חשמל שהחליטה לצאת בהליך תחרותי חדש (באמצעות פנייה לקבלת הצעות מחיר), על אף שנותרו שתי הצעות כשירות במכרז ואחת מהן אף נבחרה כזוכה. באותו מקרה חברת החשמל ניסתה לנצל את ההליך כדי לשפר את ההצעות הכספיות שהתקבלו במכרז ובית המשפט לא ראה זאת בעין יפה.
אשר על כן, מומלץ לא לקבל כגזירת גורל החלטות של ועדת המכרזים באשר הן כפופות לביקורת ובמקרים המתאימים אשר חורגים ממתחם הסבירות בית המשפט אינו מהסס להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים כל עוד הפניה אליו נעשתה במועד. חשוב להסתייע בעורך דין בעל ניסיון בתחום המכרזים לכל אורך שלבי המכרז על מנת להבטיח כי החלטות המתקבלות בעניין ניהול המכרז נעשות על פי הדין.