משכך, דווקא על אופטיקה הלפרין מוטל להוכיח כי אף שהפיקה רווחים ממכירת המסגרות החלופיות, היא זכאית לפיצוי מלא בגין אבדן המחזור העסקי ממכירת מסגרות RX – וזאת בשונה מקביעת חברי בעניין זה.
15. שנית, אין בידי להסכים לקביעת חברי המשנה לנשיאה מלצר לפיה ככל שאופטיקה הלפרין מכרה את המסגרות שנותרו במלאי החברה משנת 2010, הרי שהיא "היטיבה נזקיה". זאת, בין אם אניח כי יש בסיס לטענה בדבר אבדן המחזור העסקי ממכירת מסגרות RX ובין אם לאו.
אופטיקה הלפרין ביקשה לרכוש 15,000 מסגרות RX בשנת 2011, וזאת ללא תלות בספר המסגרות שנותרו במלאי החברה. נזקיה של אופטיקה הלפרין נגרמו כתוצאה מכך שלא מכרה מסגרות RX ברווח שולי גבוה יחסית בעקבות מחדלה של לוקסאוטיקה לספק לה מסגרות RX. אלא אם היה עולה בידי לוקסאוטיקה להוכיח כי כמות מסגרות ה-RX שאופטיקה הלפרין יכולה הייתה למכור מוגבלת, להיקף המסגרות שנותרו במלאי החברה אין בכדי להשליך על כך.
משכך, אין במכירת מסגרות ה-RX שנותרו במלאי אופטיקה הלפרין בשנת 2010 כדי להקטין את הנזק שנגרם לה כתוצאה מכך שבניגוד להסכמות הצדדים, בשנת 2011 לא סופקו לה 15,000 מסגרות RX נוספות.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
1. אני מצטרף בהסכמה למסקנתם של שני חברי להרכב (שאישרו בנקודה זו את קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד) כי המערערות ב-ע"א 5658/16 (להלן ביחד: לוקסאוטיקה) הפרו את הסכם הבלעדיות, שהתקיים בינן לבין המערערת ב-ע"א 5620/16 (להלן – אופטיקה הלפרין) – באשר לשיווק מותג המשקפיים: Ray Ban – הסכם שתחילת תוקפו היתה בתאריך 01.01.2010 וסופו אמור היה לחול בתאריך 31.12.2011. זאת ועוד – הנמקתו המקיפה ומאירת העיניים של חברי, השופט ג' קרא, בנושא ההפרה מקובלת עלי.
2. באשר למחלוקת שנפלה בין חברי בשאלת גובה הפיצוי – דרכי שונה מזו של חברי, והתוצאה נופלת (במקריות) במרחב שביניהם. להלן אפרט ואנמק את גישתי שלי.
3. אני סבור כי מעת שלוקסאוטיקה התיימרה לבטל, שלא כדין, את הבלעדיות אותה העניקה לאופטיקה הלפרין, היא נחשבת כמפרה, ולכן יש לפצות את אופטיקה הלפרין על הנזקים שנגרמו לאחרונה עקב כך, בכפוף לחובה שהיתה מוטלת על אופטיקה הלפרין לפעול להקטנת הנזק במשמעות סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה),תשל"א-1970 (להלן – חוק החוזים (תרופות)), והכל בהתחשב גם בדוקטרינות הרלבנטיות למצבים של איבוד בלעדיות בנכסים יחודיים. עיינו: פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן חוזים כרך ד' (2011) סעיפים 35.109 עד 35.119, ו-39.148 עד 39.164 (להלן – פרידמן וכהן); פרופ' גבריאלה שלו וד"ר יהודה אדר, דיני חוזים – התרופות (2009) סעיפים 7.97 עד 7.122.
בהקשר זה יש לשים אל לב שלוקסאוטיקה היתה אמורה לספק לאופטיקה הלפרין, ככזו, בשנת 2011 – 15,000 מסגרות (ועוד כ-5,000 מסגרות לחברות אחרות בקבוצת אופטיקה הלפרין, שלא היו צד להליכים), ואולם מאחר שלאופטיקה הלפרין נשארו ממילא במלאי בתחילת שנת 2011 עוד 8,439 יחידות משנת 2010, כי אז (בהתייחס לעיקרון הקטנת הנזק, כפי שיש ליישמו כאן ויבואר להלן) – נזקה של אופטיקה הלפרין אמור להיות מחושב, לשיטתי, על בסיס של 6,561 מסגרות בלבד (15,000-8,439) מתוך 15,000 המסגרות שלא סופקו. בכך באה לידי ביטוי גם הדוקטרינה האמריקאית בדבר "אובדן היקף העסקים" (Lost Volume), כפי שפותחה והותאמה לדין הישראלי אצל פרידמן וכהן, שם בסעיפים 39.49 עד 39.51. עיינו גם:-Allan Farnsworth, CONTRACTS 772-774, 778 (4th ed., 2003); RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 349. על פי דוקטרינה זו, הנפגע זכאי במקרים מסוימים להפסד הרווח שנגרם לו, ללא ניכוי, אפילו זכה בינתיים בהכנסה חילופית, או דומה נוספת. טענה זו עומדת לנפגע רק אם לא פעל במלוא תפוקתו, ואם לא היתה לו דרך אחרת (לאחר אובדן העיסקה עם המפר) למצות את התפוקה בנכס הייחודי. עיינו: פרידמן וכהן, עמ' 592-558, וכן בדוגמאות המובאות שם. השוו עוד: ע"א 8854/06 קורפו נ' סורוצקין [פורסם בנבו] (20.03.2008).
הנה כי כן, על פי התורה של ה-Lost Volume"", כפי שראוי ליישמה פה בהתחשב בחוק החוזים (תרופות) – יש לקחת כאן בחשבון את 15,000 המסגרות שהיו אמורות להגיע לאופטיקה הלפרין, ככזו, בשנת 2011 (ראו את הסברו של חברי, השופט י' אלרון, בפסקה 5 לחוות דעתו לגבי: 15,000 המסגרות (חלף 20,000 המסגרות שאותן כלל בתחשיב חברי, השופט ג' קרא)), ולהפחית מכמות זו את המסגרות שנשארו במלאי של אופטיקה הלפרין (שהרי מכירתן האפשרית באה בגדר הקטנת הנזק הלגיטימית). עם זאת, על פי תורת ה- Lost Volume – אין לגרוע מהתוצאה את המכירות החלופיות שבוצעו (אם בכלל) על ידי אופטיקה הלפרין באמצעות מסגרות שונות נחותות, שחברי, השופט י' אלרון, העמיד אותן – על דרך האומדנה (אשר לשיטתי – לא ראוי להפעילה כאן) על 50% ממכירת המסגרות שהיתה צפויה.
מעבר לכך – אובדן הרווח ליחידה צריך להיות מחושב על פי סכום של 580 ש"ח לזוג משקפיים (355.40 ש"ח עבור כל מסגרת RX + 224.60 ש"ח עבור כל זוג עדשות), כנגזר מהחישוב שהוצע על ידי חברי, השופט י' אלרון, בפיסקה 6 לחוות דעתו. בנושא זה אינני מקבל איפוא את שיטתו של חברי, השופט ג' קרא, שדחה את מרכיב אובדן הרווחים העקיפים בגין מכירת העדשות (שם בפיסקה 40 לחוות דעתו).
הנה כי כן, לתפיסתי יש לכלול בנזק של אובדן הרווח, על בסיס ההנחות הנ"ל, רק את המסגרות "החסרות" (6,561 מסגרות) – ולתחשב אותן כאילו הן היו ראויות עדיין לשיווק בשנת 2011 תחת הבלעדיות, ומכאן שהן היו נמכרות בשולי רווח של 580 ש"ח לכל זוג של משקפי RX.
4. באשר לחישוב הפיצויים הנ"ל אדגיש עוד כי הנטל להוכחת הטענה כי הנפגע לא עמד בנטל הקטנת הנזק – מונח על כתפי המפר (ראו: פרידמן וכהן, עמ' 725 והאסמכתאות הנזכרות בה"ש 678 שם, לרבות ע"א 571/80 אילן רחמים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' טריק, פ"ד ל"ז(2), 77 (1983)). לוקסאוטיקה עמדה בנטל זה לגבי 8,439 היחידות שנשארו במלאי, ואופטיקה הלפרין יכולה היתה להיטיב נזקיה ולהקטינם באמצעותן (ולכן ראיתי לנכות אותן מהפיצוי לו היא זכאית), אך לוקסאוטיקה לא עשתה כן לגבי המכירות החלופיות שבוצעו (אם בכלל) בדגמים אחרים נחותים, על נסיבותיהם; זאת אני קובע אף שמובן כי המידע בנושא האמור היה מרוכז בידיה של אופטיקה הלפרין, ואולם ללוקסאוטיקה עמדו אמצעים דיוניים להגיע למידע זה, והיא לא פעלה כנדרש על מנת להשיגו כדי שתוכל לטעון אף להפחתה של מרכיב זה.
5. הנה כי כן, לשיטתי, הנזק בר-הפיצוי, בו נשאה אופטיקה הלפרין, ואשר חובה על לוקסאוטיקה לפצותה בגינו עומד על סך של 3,805,380 ש"ח (6,561 מסגרות X 580 ש"ח לזוג משקפיים), בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 מתאריך 06.02.2014 (מועד הגשת כתב התביעה המתוקן) ועד ליום בו בוצע, או יבוצע התשלום בפועל. הצדדים יערכו ביניהם לפיכך התחשבנות ויעשו, במידת הצורך, החזרים בהתאמה.
6. לנוכח כל האמור לעיל – אני מציע כי חברי יקבלו את התוצאה שהוצגה על ידי כאן, וכי זו תבוא במקום הפיצוי שנפסק בבית המשפט המחוזי הנכבד וחלף החישובים והאומדנות שנערכו על ידי חברי במסגרת חוות הדעת שלהם. כן מקובל עלי שפסיקת ההוצאות תהיה על פי המתווה שפורט בפיסקה 48 לחוות דעתו של חברי, השופט ג' קרא.
המשנה לנשיאה
סוף דבר:
הוחלט פה אחד, כי ערעורה של לוקסאוטיקה יתקבל בחלקו וערעורה של אופטיקה הלפרין יידחה.
סכום הפיצוי וההוצאות בהם תישא לוקסאוטיקה יהיו כאמור בפיסקאות 5 ו- 6 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה, וזאת מכוח סעיף 80(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984.
ניתן היום, כ"ד בטבת התש"פ (21.1.2020).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט