"כל המהות של לקבל את הבלעדיות זה היה רצון של לוקסאוטיקה אליי, לא אני אליהם, הם אליי, אבל המחירים שנתנו לי, אני אומר לך שאין כאלה דברים בעולם, לא אז ולא היום" (עמ' 90 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי).
בנסיבות אלו, איני סבור כי יש מקום להעניק לאופטיקה הלפרין פיצוי כלשהו בגין הפרת תנאי הבלעדיות.
4. מטעמים דומים אף איני סבור כי יש להורות על נטילת רווחיה של לוקסאוטיקה כתוצאה מהפרת תנאי הבלעדיות ועל העברתם לאופטיקה הלפרין.
כידוע תנאי מרכזי לסעד של נטילת רווחי המפר הוא כי התעשרותו באה על חשבון הצד השני לחוזה. אולם בענייננו לא הוכח כי אופטיקה הלפרין נהנתה מתועלת כלכלית כלשהי כתוצאה מתנאי הבלעדיות; ואף נדמה כי מנכ"ל החברה לא ציפה להפיק תועלת כלכלית משמעותית מכך. ניתן אמנם להקל בדרישה זו בנסיבות מסוימות, אולם משאופטיקה הלפרין לא מצאה ערך משמעותי בתנאי הבלעדיות איני סבור כי קיימת בנסיבות הענין הצדקה לכך (ראו והשוו: ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, [פורסם בנבו] בפסקאות 42-38 (15.7.2010)).
5. לצד זאת החלטתה של לוקסאוטיקה להפסיק למכור לאופטיקה הלפרין מסגרות RX במחיר מוזל גרמה לכך שלא סופקו לה ולשתי חברות נוספות בקבוצת הלפרין 20,000 מסגרות RX במהלך שנת 2011 אשר היו אמורות להימכר על ידי קבוצת הלפרין בשנה זו או בשנים שלאחר מכן.
אבדן הרווח שאופטיקה הלפרין עשויה הייתה להפיק ממכירת המסגרות שהוסכם כי תרכוש במחיר מוזל הוא כמובן נזק בר-פיצוי.
בעניין זה לוקסאוטיקה שבה בכתב הערעור על טענתה, כפי שהוצגה בפני בית המשפט המחוזי, כי מתוך 20,000 המסגרות שהיו עתידות להימכר לחברות שבקבוצת הלפרין, 15,000 מסגרות RX בלבד היו אמורות להימכר לאופטיקה הלפרין עצמה. לטענתה משצוין בתצהירו של מנכ"ל אופטיקה הלפרין כי התביעה עוסקת רק בנזקיה של אופטיקה הלפרין, ומשיתר החברות שבקבוצת הלפרין אינן צד להליך זה, יש לאמוד את הפיצוי על בסיס 15,000 המסגרות שלא נמכרו לה – ולא על בסיס 20,000 המסגרות שלא נמכרו לקבוצת הלפרין כולה.
טענה זו לא נבחנה על ידי בית המשפט המחוזי ולא זכתה להתייחסות כלשהי מצד אופטיקה הלפרין – לא במסגרת סיכומיה שהוגשו לבית המשפט המחוזי ולא בכתב התשובה על ערעורה של לוקסאוטיקה. משכך אני סבור כי יש לקבל את טענתה של לוקסאוטיקה בעניין זה ולאמוד את הנזק שנגרם לאופטיקה הלפרין בגין הפרת תנאי מכירתן של 15,000 מסגרות RX בלבד.
6. אילו היה יסוד להניח שכלל הלקוחות המעוניינים במסגרות RX אינם מעוניינים במסגרות אחרות הרי שמשמעות הדבר הייתה שהפסקת אספקת המסגרות במחיר המוזל הביאה לאבדן רווחים בגין מכירת 15,000 "משקפי RX" – הכוללים מסגרת RX וזוג עדשות אופטיות. זוהי גם ההנחה שעמדה בבסיס הכרעת בית המשפט המחוזי. ואולם, כפי שציין חברי השופט ג' קרא, ניתן לשער שלפחות חלק מהלקוחות הסתפקו במסגרת חלופית.
יחד עם זאת קיים קושי של ממש לקבוע בענייננו מהו שיעור הלקוחות שעשויים להסתפק במסגרת חלופית ומהו שיעור הלקוחות המעוניינים דווקא במסגרת RX.
לבית המשפט המחוזי הוגשו שתי חוות דעת מומחים הפוכות אשר אינן מסתמכות על נתונים אמפיריים כלשהם, אלא על נסיונם האישי של המומחים. לעניין זה אימץ בית המשפט המחוזי את חוות הדעת שלפיה אופטיקה הלפרין איבדה את כל נתח השוק של אותם לקוחות שמעוניינים במסגרות RX; ואילו חברי השופט ג' קרא אימץ דווקא את חוות הדעת שלפיה אופטיקה הלפרין לא איבדה ולו לקוח אחד שלא היה מוכן להסתפק במסגרת חלופית.
הפער שבין שתי הכרעות אלה עשוי ללמד כי יש ממש בכל אחת משתי הגישות וכי האמת מצויה בין זו לזו: נדמה כי חלק מסוים מהלקוחות מעוניין במסגרות RX של המותג "Ray Ban" ולא יסתפק במותג אחר – וחלק אחר עשוי לרכוש מסגרת חלופית אף שמלכתחילה היה מעדיף מסגרת RX אילו הייתה בפניו האפשרות לכך.
אמנם בית משפט זה ייטה ככלל שלא להתערב בהכרעות עובדתיות של הערכאה הדיונית. אולם במקרה דנן בית המשפט המחוזי הסתמך בקביעותיו על התרשמותם האישית של המומחים אשר תחום התמחותם אינו בענף האופטיקה וידיעותיהם על העדפות הלקוחות מוגבלות. כך המומחה מטעם לוקסאוטיקה העיד כי התבסס בקביעה זו על נסיונו האישי כאדם החובש משקפיים; והמומחה מטעם אופטיקה הלפרין העיד כי קביעה זו מבוססת על הערכתו הכללית כי צרכנים של מותגי יוקרה ייטו שלא להסתפק במוצר זול יותר מהמותג אותו הם מעדיפים.
בנסיבות אלו איני סבור כי יש יתרון כלשהו לאחת מחוות הדעת – ואף אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור באימוץ עמדה זו או אחרת (ראו והשוו: ע"א 9111/15 מרגלית ש.א רכב בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (31.10.2017)).
לאור הקושי הממשי להעריך את מספר הלקוחות אשר מוכנים להסתפק במסגרת חלופית ולתמוך הערכה זו בנתונים כלשהם, ולנוכח האפשרות הסבירה שחלק מהלקוחות יסתפקו במסגרת חלופית וחלק לא, אני סבור כי בנסיבות העניין יש להקל בנטל להוכיח מהו שיעור הלקוחות שלא יסכימו להסתפק במסגרת חלופית – ולקבוע שיעור זה על דרך האומדנה (ראו גם: ע"א 909/16 פרי נ' סידרנסקי, [פורסם בנבו] בפסקה 25 לחוות דעתי (27.2.2019)).
בהעדר כל נתון העשוי ללמד כי מרבית הלקוחות יסכימו להסתפק במסגרת חלופית או שמא מרביתם יעדיפו לרכוש מסגרת זו ממקום אחר, אציע ללכת בדרך האמצע ולהניח לצורך אומדן הפיצוי כי מחצית מהלקוחות שמעוניינים במסגרות RX נכונים להסתפק במסגרת אחרת – ומחציתם לא יסתפקו בכך.
בהתאם לכך לשיטתי יש לאמוד את הנזק שנגרם בגין הפרת תנאי המכירה של מחצית מהמסגרות (7,500 במספר), על בסיס הרווח השולי הנקי האבוד שיכול היה להיות מופק על ידי אופטיקה הלפרין ממכירת 7,500 "משקפי RX" – הכוללים מסגרת RX וזוג עדשות – מבלי שנרכשה מסגרת חלופית.
בכדי לאמוד את אבדן הרווח בגין הפרת תנאי מכירת המסגרות לאופטיקה הלפרין אני סבור כי ניתן להתבסס על הרווח השולי הנקי הממוצע ממכירת מסגרות אלו לפני הפרת ההסכם, בשנת 2010. זאת מאחר ששני הצדדים לא הניחו תשתית עובדתית כלשהי שממנה ניתן להניח שהפסקת הבלעדיות הביאה לשינוי ברווח השולי של אופטיקה הלפרין ממכירת מסגרות RX, ולוקסאוטיקה אף טענה שהפרת תנאי הבלעדיות לא גרמה להקטנת רווחיה של אופטיקה הלפרין.
מחוות הדעת שהוגשה מטעם אופטיקה הלפרין ונמצאה מהימנה על ידי בית המשפט המחוזי עולה כי הרווח השולי הנקי הממוצע ממכירת מסגרות RX עמד על כ-355.4 ש"ח עבור כל מסגרת RX. מחוות דעת זו ניתן ללמוד גם כי הרווח השולי הנקי הממוצע ממכירת זוג עדשות הוא כ-224.6 ש"ח. משכך, ניתן לאמוד את הרווח הנקי של זוג משקפי RX בכ-580 ש"ח, כך שאת אובדן הרווח כתוצאה מהפסד המכירות של 7,500 משקפי RX ניתן לאמוד בכ-4,350,000 ש"ח.
7. אשר להפרת תנאי המכירה של המחצית האחרת של המסגרות, הרי שהנחתי כאמור שהלקוחות שלא רכשו מסגרות אלו היו נכונים לרכוש מסגרות חלופיות.
על כן על מנת לאמוד את הנזק שנגרם כתוצאה מהפרת תנאי מכירת מסגרות אלו מלוקסאוטיקה לאופטיקה הלפרין יש לבחון מהו ההפרש בין הרווח הנקי הממוצע ממכירת מסגרות RX לבין הרווח הנקי הממוצע ממכירת יתר המסגרות. הפרש זה מגלם את אמדן הנזק שנגרם לאופטיקה הלפרין בגין כל אחד מהלקוחות שהיה מעוניין לרכוש מסגרת RX אילו הייתה לו אפשרות לעשות כן – אך משאפשרות זו אינה בנמצא, מוכן לרכוש זוג משקפיים אופטיים עם מסגרת אחרת.
לשיטת חברי השופט ג' קרא אופטיקה הלפרין לא הציגה נתונים שניתן היה להסיק מהם מהו הרווח השולי הנקי ממכירת מסגרת שאינה ממותג RX ועל כן יש להעריך נתון זה על דרך האומדנה. לגישתו, מאחר שעל פי חוות דעת המומחה מטעם אופטיקה הלפרין עלות המכר הישירה של מסגרות אלו עומדת על כ-20% מעלות המכר הישירה של מסגרות RX, ניתן להעריך כי הרווח השולי של "המכירה החלופית" נמוך ב-20% מהרווח השולי של מסגרות RX, כך שהוא עומד על 284.3 ש"ח.
לטעמי, גישה זו מעוררת קשיים משמעותיים.
ראשית, לא ברור מדוע בנסיבות העניין ניתן להקיש ישירות מעלות המכר של המסגרות האחרות לרווח השולי ממכירתן. הרווח השולי של כל זוג משקפיים מורכב כמובן הן מעלות המכר והן מהתמורה ממכירתו. משכך אני מוצא קושי רב בנסיון לאמוד את הרווח השולי של כל זוג משקפיים מבלי להתחשב כלל בתמורה מהמכירה – שהרי פערי מחירים בין המסגרות ישפיעו על פערי הרווח השולי בין מסגרות אלה. כך למשל אם המחיר המוצע על ידי אופטיקה הלפרין ללקוחותיה עבור מסגרות RX זהה למחיר המוצע עבור יתר המסגרות ועלות המכר הישירה של יתר המסגרות עומדת על כ-20% מעלות המכר של מסגרות RX, הרי שהרווח השולי הממוצע ממכירת יתר המסגרות יהיה דווקא גבוה מהרווח השולי הממוצע ממכירת מסגרות RX.
שנית, לא ברור מדוע מכך שעלות המכר הישירה של מסגרות אלו נמוכה בכ-80% מעלות המכר הישירה של מסגרות RX (ולכן עומדת על 20% מעלות המכר של מסגרות RX) נובע בהכרח כי הרווח השולי ממכירתן נמוך ב-20% מהרווח השולי ממכירת מסגרות RX.
לבסוף אני סבור כי גישתו של חברי השופט ג' קרא אינה מתיישבת עם ההלכה שנקבעה בבית משפט זה, שלפיה:
"באותם המקרים, בהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי" (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, לה(2) 800, 809 (1981)).
לשיטתי משאופטיקה הלפרין לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את שיעור נזקיה בגין אותם מקרים שמכרה מסגרת חלופית במקום מסגרת RX, אף שהיה ביכולתה לעשות זאת ללא קושי משמעותי, אין לפצותה בגינם.
8. אשר על כן, אציע לחבריי לפסוק לטובת אופטיקה הלפרין פיצוי בסך 4,350,000 ש"ח המהווה את סך הפיצוי בגין אובדן הרווח כתוצאה מהפסד מכירות 7,500 משקפי RX כאמור בסיפא לפסקה 6.
9. בשלב זה הובאה לעיוני חוות דעתו חברי המשנה לנשיאה השופט ח' מלצר, ואבקש להעיר לגביה את הדברים הבאים.
בתמצית, אני סבור כי בעיית "אבדן המחזור העסקי" (lost volume), כפי שזכתה להתייחסות בפסיקה האמריקנית ובספרות האקדמית הרלוונטית, לא תומכת במסקנותיו של חברי.
10. באופן טיפוסי, בעיית "אבדן המחזור העסקי" מתעוררת כאשר הנפגע מהפרת חוזה כורת הסכם נוסף וטוען כי אלמלא החוזה הופר, יכול היה לבצע את שתי העסקאות.
11. במקרים אלו, המפר עשוי לטעון כי יש להפחית מסך הפיצוי לו זכאי הצד האחר לחוזה את הרווח שהפיק כתוצאה מהעסקה השניה, המהווה עסקה חלופית לעסקה שהופרה.
מנגד, הנפגע עשוי לטעון כי הוא זכאי למלוא הפיצוי בגין הפסד רווחיו כתוצאה מהפרת החוזה הראשון, ואין לראות בהסכם הנוסף כהסכם חלופי לזה שהופר, המקטין את נזקיו בגין ההפרה – אלא הסכם נוסף. טענתו אם כן, היא לאובדן מחזור המכירות או היקף העסקים שיכול היה להפיק אלמלא ההפרה.
כפי שציינו פרידמן וכהן, העלאת טענה מסוג זה על-ידי הקונה בגין הפרת ההסכם מצד הספק, כבענייננו, נדירה יחסית ובעלת מאפיינים ייחודיים:
"העלאת טענה [...] על ידי הקונה (במקרה של הפרה על ידי הספק) נדירה יותר, אך היא בכל זאת אפשרית. מצב אופייני הוא זה שבו רוכש קונה את הנכס (המוצר או השירות) לצורך מכירה ללקוחותיו, אך כמות הנכסים מאותו הסוג הנמצאת בשוק היא מוגבלת, והקונה זקוק לכמויות נוספות. לדוגמא, ספק התחייב למכור ליצרן כמות מסוימת של חומר גלם שקשה להשיגו. הספק מתכחש לחוזה. כעבור זמן משיג היצרן כמות דומה של אותו חומר גלם ממקור אחר. היצרן עשוי לטעון שהפסיד את הרווח שהיה מפיק מחומר הגלם בחוזה שהופר, וכי את חומר הגלם הנוסף היה רוכש בכל מקרה. [...] טענת היצרן אפשרית, רק אם לא ניתן להשיג בשוק חומר גלם מסוג זה שהובטח לו בחוזה שהופר בכמות שתאפשר ליצרן לעבוד במלוא התפוקה שהיא רווחית עבורו" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ד 592-591 (2011); ראו גם E. ALLAN FARNSWORTH & ZACHARY WOLFE, FARNSWORTH ON CONTRACTS § 12.11 (4th Ed., 2003 & Supp. 2020-1 2018) (להלן: FARNSWORTH & WOLFE)).
12. במקרה דנן, ברי כי אין מדובר במקרה הטיפוסי של "אבדן מחזור עסקי". אופטיקה הלפרין אינה טוענת כי כרתה עסקה חלופית לרכישת מסגרות RX מגורם אחר. ממילא, סיפור המקרה שתואר לעיל, בו מתעוררת שאלה אם הקונה כרת הסכם חלופי או הסכם נוסף עם ספק אחר, אינו מתקיים בענייננו.
13. ואולם, דומה כי לשיטת חברי המשנה לנשיאה מלצר אופטיקה הלפרין זכאית לפיצוי בגין אבדן מחזור המכירות של מסגרות RX, ללא תלות במכירת מסגרות חלופיות, וזאת מאחר שהיקף מכירות מסגרות ה-RX והמסגרות החלופיות אינו תלוי זה בזה. משכך, סבור חברי כי אין להתחשב במכירת המסגרות החלופיות בקביעת הפיצוי לו זכאית אופטיקה הלפרין. על כך הוא מוסיף כי יש להפחית מחישוב הפיצוי לו זכאית אופטיקה הלפרין את הרווחים שהפיקה ממכירת מסגרות ה-RX שנותרו לה במלאי בשנת 2010.
לטעמי, עמדה זו מעוררת מספר קשיים.
14. ראשית, כפי שפירטתי בפסקאות 6-5 לחוות דעתי, אופטיקה הלפרין לא עמדה בנטל להוכיח כי כל לקוחותיה אשר מעוניינים לרכוש מסגרות RX לא יסתפקו במסגרת חלופית.
משכך, אין מדובר במצב בו אופטיקה הלפרין יכולה הייתה למכור כמות זהה של מסגרות חלופיות ובנוסף, את מסגרות ה-RX שלא סופקו לה. בנסיבות אלה, אין לומר כי אופטיקה הלפרין זכאית לפיצוי מלא בגין אבדן המחזור העסקי של מכירת כל מסגרות ה-RX שלא סופקו לה.
בהקשר זה, ובהתייחס לאמור בפסקה 4 לחוות דעתו של חברי באשר לנטלי ההוכחה המוטלים על הצדדים, יודגש כי הנטל להוכיח טענה בדבר "אבדן מחזור עסקי" מוטל על התובע (FARNSWORTH & WOLFE § 12.10-12.11). שהרי, אין מדובר בטענה להקטנת הנזק על-ידי מכירת מסגרות חלופיות, אלא בטענה בדבר קיומו של נזק כלשהו חרף העובדה כי נמכרו מסגרות חלופיות (ראו גם: עניין דלג'ו, בפסקאות 28-27).