37. יפים לענייננו דבריהם של המלומדים שלו ואדר:
"כאשר טיב הנזק הוא כזה שאין קושי להביא ראיות מוצקות לגבי שיעורו, כגון אבדן ערך שוק של נכס או שירות, הוצאות תיקון פגם או הוצאות להקטנת נזק – והנפגע לא עשה כן – עלולה תביעתו לפיצויים להידחות מכל וכל. הוא הדין במצבים שבהם, למרות אופיו הספקולטיבי של הנזק (למשל: נזק של אבדן רווח), היו בנמצא נתונים עובדתיים שהנפגע יכול היה להסתמך עליהם ולחשב בעזרתם, ולו באופן מקורב, את היקף הפגיעה הכלכלית בו." (שלו ואדר, בעמ' 350).
38. נוכח כל האמור, אף אם מקובל עליי כי הפרת הסכם הבלעדיות מצידה של לוקסאוטיקה גרמה להלפרין נזק מסוים, לא הוצגו נתונים, אשר ניתן היה באופן סביר להביאם, מהם ניתן היה להעריך את שיעור הנזק במידת וודאות סבירה (השוו ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, 800 (1988); ע"א 153/04 חיותה רובינוביץ נ' יוסף רוזנבוים, [פורסם בנבו] בפסקה 10 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (06.02.2006)). בית המשפט קמא, במענה לטענה בדבר האפשרות המכירה החלופית, עמד על כך שאם נמכר מוצר זול במקום המותג היקר "עדיין קיים הפסד רווח", אך כמובן שהפסד רווח זה קטן מהפסד הרווח במצב בו אין מכירה חלופית כלל. ואולם, אין בידינו נתונים המלמדים מהו הפסד הרווח במצב זה. לדידי, החוסר בנתונים אשר היו יכולים להיות מסופקים על ידי הלפרין בנקל, צריך להיות לה לרועץ בעת קביעת שיעור הנזק.
39. על כן, מסקנתי היא כי בעת חישוב הנזק יש להניח כי הלפרין מכרה מסגרת חליפית למסגרת RX שלא הייתה ברשותה וכן להפחית מכמות היעד לשנת 2011, על בסיסה חושב הפיצוי, את מספר המסגרות RX אשר סופקו להלפרין, אך לא נמכרו בשנת 2010. בהתאם, מצאתי להעריך את שיעור הנזק באופן הבא: שלם העריך כי עלות המכר הישירה של מסגרת שנמכרה ברשת הלפרין, שאינה מסגרת RX, בכ-20% מעלות המכר הישירה של מסגרת RX. משכך, מצאתי להפחית מהערכת הרווח השולי שקבע שלם בעבור מסגרת RX שיעור של 20%, באופן שישקף, אף אם בדרך של אומדן, את המכירה החלופית. על כן, לצורך חישוב הנזק יעמוד הרווח השולי למסגרת RX על 284.3 ₪.
40. לצד החוסר בנתונים בדבר מכירותיה של הלפרין, קיימים גם פערים "מתמטיים" שאינם מוסברים בנוגע למספר היחידות עליהן יש לפצות את הלפרין. שלם, כאמור, ביסס את חוות דעתו על כמות היעד לפי ההסכם – 20,000 יחידות. על פי חוות דעת שלם, בשנת 2010 שיווקה הלפרין ללקוחותיה 14,470 יחידות ממסגרות RX. עם זאת, מתצהירו של יעקב (סעיף 128 לתצהיר) עולה כי לוקסאוטיקה סיפקה להלפרין 22,909 מסגרות RX החל ממועד הפגישה בסדיקו ועד לסוף שנת 2010. מכאן עולה השאלה מה עלה בגורלן של כל אותן יחידות אשר סופקו אך לא נמכרו. בהקשר זה טענה לוקסאוטיקה כי מדו"ח המכירות של הלפרין עולה כי בשנת 2011, לאחר סיום הסכם הבלעדיות, מכרה הלפרין למעלה מ-5,800 יחידות מסגרות RX. לפערים אלו לא ניתן מענה מספק בחוות דעת שלם. לכך יש להוסיף כי יעקב, בעדותו, מסר כי במחסניה של הלפרין נותרו "כמה אלפים" של מסגרות RX (פרוטוקול עמ' 126). לטעמי, משמסגרות אלו נמצאו בידיה של הלפרין והיה באפשרותה למוכרן בשנת 2011, הרי שיש להפחיתן ממספר המסגרות על פיהן חושב אומדן הפיצוי לשנת 2011.
משכך, יש לכפול הרווח השולי בעבור מסגרת במספר המסגרות שלא נמכרו בשנת 2011. מאחר שעל פי הנתונים לעיל, לוקסאוטיקה סיפקה להלפרין 22,909 יחידות, ומתוכן מכרה בשנת 2010 14,470 יחידות, הרי שעמדו לרשותה 8,439 יחידות למכירה בשנת 2011. על כן, נזקה עומד על מספר המסגרות שלא עמדו לרשותה מתוך כמות היעד, כלומר 11,561 מסגרות.
אשר לאובדן הרווחים העקיפים, קרי הרווחים בגין מכירת עדשות, משהנחתי כי נמכרו תחליפים למסגרות RX, הרי שלא נגרם להלפרין אובדן רווח מסוג זה.
41. נוכח כל האמור, מצאתי לאמוד את שיעור נזקה של הלפרין בסך של 3,283,670.83 ש"ח.
שאלת הקטנת הנזק
42. לוקסאוטיקה טענה כי להלפרין עמדו מספר אפשרויות להקטנת נזקיה. כחודש לאחר מתן ההודעה על ביטול הסכם הבלעדיות, בחודש נובמבר 2010, שלחה לוקסאוטיקה להלפרין הודעת דואר אלקטרוני בה ציינה כי "הבלעדיות תינתן לשנת 2011 במידה ואופטיקה הלפרין תעביר הזמנה של כ-8000 יחידות (לא G ORDER)... את ההזמנה יש להעביר עד סוף השנה". טענתה המרכזית של לוקסאוטיקה בהקשר זה היא כי לו הייתה הלפרין נענית להצעה זו, או להצעה דומה שבאה לאחריה, שלשיטת לוקסאוטיקה לא היו מותנות בתנאים נוספים, הייתה הלפרין שומרת על זכות הבלעדיות, ובכך מצמצמת את נזקיה. כלומר, "עלות" נזקה של הלפרין היה מצטמצם לעלות אותן 8,000 יחידות, אשר הוזמנו מעבר לנדרש על פי ההסכם. לחלופין, נטען כי גם לאחר הפסקת הסכם הבלעדיות, במהלך שנת 2011 עמדה להלפרין האפשרות לרכוש מסגרות מלוקסאוטיקה, אף אם בהנחות שונות מאלו שניתנו לה על פי הסכם הבלעדיות. לחלפי חלופין, נטען כי הלפרין הייתה יכולה להקטין את נזקה באמצעות ייבוא מקביל של מסגרות RX.
43. סעיף 14(א) לחוק התרופות קובע כי "אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". על פי כלל זה על התובע מוטלת חובה לנקוט בכל צעד סביר להקטין את ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממעשה העוול של הנתבע והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד כזה אשר היה יכול למנעו או להקטינו אך נמנע מלעשות כן (ע"א 462/81 שמחון נ' יוסף בכר חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פ"ד לט(1) 701, 708 (1985); ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה ל"ד (14.6.2009). על מנת לעמוד בנטל להקטין את נזקו, על הנפגע לעשות את שסביר לעשות באותם נסיבות, ואין הנפגע חייב "לצאת מגדרו" בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו (ע"א 531/71 לכוביצר נ' רודה, פ"ד כו(2) 113, 119 (1972); ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, מה(4) 45, 53 (1991); ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 45 (9.7.2012)). הדרך השכיחה להקטנת הנזק היא רכישת תחליף לנכס או לזכות אשר לא סופקו לנפגע (שלו ואדר, בעמ' 362). המענה לשאלה האם עמד הנפגע בנטל לקטנת הנזק תלוי בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה, והוא עשוי להיות מושפע ממגוון שיקולים, ביניהם, אופי הנזק, היקפו, זמינותם של תחליפים, גובה ההוצאה הנדרשת ויכולתו של הנפגע לעמוד בהוצאה כזו וההסתברות שהמאמץ להקטנת הנזק יישא פרי (שלו ואדר, בעמ' 361). עוד חשוב לציין, כי הנטל להוכחת הטענה שהנפגע לא עמד בנטל הקטנת הנזק הוא על המפר (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים – כרך ד 727 (2011) (להלן: פרידמן וכהן)).
44. בענייננו, עסקינן בהצעה חלופית שהוצעה על ידי מי שהפרה את ההסכם. יש הסוברים כי נקודת המוצא במקרה כזה היא שהנפגע אינו חייב לקבל את הצעת המפר, המהווה למעשה הפרת החוזה המקורי עמו, אך יתכנו נסיבות יוצאות דופן, בהן יהא על הנפגע לקבל את הצעת המפר. כך, למשל כאשר צפוי נזק חמור, הקטנת הנזק היא משמעותית ואין אפשרות להשיג תוצאה דומה באמצעות התקשרות עם צד שלישי (כהן ופרידמן, בעמ' 737). לפי עמדה דומה, כאשר מציע המפר הצעה כנה ורצינית לתיקון נזקי ההפרה בדרך שתביא להפחתת העלויות לריפויה, עלול סירוב בלתי ענייני מצד הנפגע להיחשב כמחדל להקטין את הנזק (שלו ואדר, בעמ' 365; וראו גם דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה 947 (1991)).
45. לאחר ששקלתי את הדברים, איני סבור כי הלפרין כשלה בפועלה להקטנת הנזק. ראשית, מסופקני כי הצעתה של לוקסאוטיקה אכן הייתה "הצעה כנה ורצינית", שכן כפי שקבע בית המשפט קמא, לוקסאוטיקה גמרה בדעתה לסיים את הבלעדיות בתום שנת 2010 עוד כחודש לפני שהודיעה על כך להלפרין. שנית, בניגוד לטענת לוקסאוטיקה, עיון בהצעה מחודש נובמבר 2010 מלמד כי זו לא ניתנה באותם התנאים של הסכם הבלעדיות. בסעיף 5 להצעה צוין כי "לאחר הסכמתכם נעביר מסמך רישמי על הארכת הבלעדיות לשנת 2011. הסכם זה ייבטל את כל ההבנות הקודמות שהיו בין לוקסאוטיקה לרשת אופטיקה הלפרין". כלומר, אף שלא צוין בהצעה מהם תנאי ההסכם החדש, ברור כי הענות להצעה הייתה מביאה לביטול הסכם הבלעדיות בנוסחו הקיים. שלישית, בהתחשב בכך שלוקסאוטיקה דרשה מהלפרין להזמין תוספת של 40% לכמות היעד שנקבעה לשנה, תחת מסגרת זמנים קצרה, קשה לומר כי מדובר ב"פעולה סבירה" לצורך הקטנת הנזק. רביעית, וזאת גם במענה לטענה בדבר האפשרות לייבוא מקביל, בית המשפט קמא קבע כי הלפרין פעלה בערוצים האפשריים עבורה לשם הקטנת הנזק באמצעות גורמים שלישיים, ולאחר ששבתי ועיינתי במסמכים שהוגשו בנדון, לא מצאתי מקום להתערבות במסקנה זו.
46. נוכח האמור, נדחות טענות לוקסאוטיקה בדבר הקטנת הנזק.
47. לפני סיום, אציין כי לא מצאתי פגם בהחלטתו של בית המשפט קמא שלא ליתן בידי הלפרין סעד של מתן חשבונות. ראשית, כפי שציין בית המשפט קמא, בסיכומיה הדגישה הלפרין כי היא ממקדת את תביעתה באובדן הרווחים שנגרמה לה. לא זו אף זו, גם מבחינה מהותית איני סבור כי בנסיבות העניין ישנה הצדקה ליתן סעד של מתן חשבונות, הן מאחר שלא הוכח כי בין הצדדים מתקיימת מערכת יחסים מיוחדת המצדיקה מתן חשבונות (ע"א 9099/96 ידיעות אחרונות בע"מ נ' שמואל פירסטנברג, פ"ד נג(5) 1, 15 (1999); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 817 (מהדורה שתיים עשרה, 2015)) והן מאחר שהלפרין פוצתה בגין אובדן רווחיה בגין הפרת ההסכם, ועל כן מתן פיצוי נוסף בעבור הרווחים שהפיקה לוקסאוטיקה שלא כדין לאחר ביטול ההסכם יהווה כפל פיצוי בנוגע לפריט הרווח (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 270 (1988); פרידמן וכהן, בעמ' 758).
48. סוף דבר, אם תישמע דעתי, ערעורה של לוקסאוטיקה יתקבל בחלקו וערעורה של הלפרין ידחה. סכום הפיצוי יופחת ויועמד על סך של 3,283,670.83 ש"ח, בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 6.2.2014 ועד ליום בו בוצע התשלום בפועל. נוכח התוצאה אליה הגעתי, יופחת שכ"ט באי כוחה של הלפרין בגין ההליך בפני בית המשפט קמא לסך של 200,000 ש"ח – חלף הסכום שנקבע בפסק דינו של בית המשפט קמא.
הלפרין תישא בהוצאותיה של לוקסאוטיקה עבור הליכי הערעור, ובשכ"ט באי כוחה בסך כולל של 50,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט י' אלרון:
1. אני מסכים לאמור בחוות דעתו של חברי השופט ג' קרא באשר למסקנתו כי Luxottica Group Spa ולוקסאוטיקה אופטיקס בע"מ (המערערות בע"א 5658/16 והמשיבות בע"א 5620/16; להלן יחד: לוקסאוטיקה) הפרו הסכם בלעדיות שנכרת בינן לבין אופטיקה הלפרין בע"מ (המערערת בע"א 5620/16 והמשיבה בע"א 5658/16; להלן: אופטיקה הלפרין) לשיווק מסגרות של מותג המשקפיים Ray Ban אופטי (להלן: מסגרות RX) והפסיקו לספק לה את המסגרות הללו במחירים המוזלים שנקבעו בחוזה.
יחד עם זאת בהתייחס לערעורים על גובה הפיצוי שיש לפסוק לטובת אופטיקה הלפרין – דעתי שונה.
2. בניגוד לחברי אני סבור כי יש להבחין בין שני ראשי הנזק שבגינם למעשה נתבעו הפיצויים על ידי אופטיקה הלפרין. ראש הנזק הראשון עניינו בנזקים שנגרמו לטענת אופטיקה הלפרין בשל הפרת תנאי הבלעדיות שהובטחו לה; וראש הנזק השני עניינו בנזקים שנגרמו לה לטענתה כתוצאה מהפרת תנאי המכירה של מסגרות RX שהביאה בפועל להפסקת אספקת המסגרות לידי אופטיקה הלפרין ולאבדן רווח שצפוי היה להיות מופק ממכירתן.
3. בנסיבות מסוימות הפסקת תנאי בלעדיות לשיווק מוצר מסוים צפויה להביא בין היתר להגברת התחרות ולכן להורדת המחיר בו אותו מוצר נמכר, להקטנת הרווח השולי ממכירתו על ידי מי ששימש כספק הבלעדי של אותו מוצר עד לאותה עת, ולהקטנת סך הרווחים שלו (להסבר מפורט של השפעות אלו ראו למשל: WALTER NICHOLSON & CHRISTOPHER SYNDER, MICROECONOMIC THEORY 491-520 (10th ed. 2008)).
אף שברמה העקרונית אני סבור כי נזק של אובדן רווחים מסוג זה עשוי להיות נזק בר-פיצוי, הרי שבענייננו לא הוכח כי הפרת תנאי הבלעדיות בחוזה אכן הביאה לשינוי במחיר השוק וברווח השולי ממכירת מסגרות RX וגררה נזק כלשהו לאופטיקה הלפרין.
כך קיים ספק אם עצם ההודעה על ביטול תנאי הבלעדיות אכן פגעה ברווח השולי של מסגרות RX. זאת בין היתר לנוכח טענת לוקסאוטיקה כי תנאי הבלעדיות לא הופרו בפועל עד לחודש ספטמבר 2011. אופטיקה הלפרין מכרה כמה אלפי מסגרות RX במהלך שנת 2011, ונתונים על מכירות אלה, לו הובאו בפני בית המשפט, היו עשויים לבסס את הטענה שנגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מהפסקת הבלעדיות. אולם, אופטיקה הלפרין לא הציגה נתונים כלשהם מהם ניתן ללמוד על שינוי שחל במחירי המסגרות שנמכרו עד לחודש ספטמבר 2011; ואף לא טענה דבר באשר לשינוי במחירי מסגרות RX לאחר הפרת תנאי הבלעדיות בפועל, החל מחודש ספטמבר 2011.
אמנם יש מקום להקל בנטל הראייתי להוכחת אבדן רווחים בשל הקושי לאמוד במדויק נזקים מסוג זה (ראו למשל ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 27 (11.11.2010) (להלן: עניין דלג'ו)). יחד עם זאת משהיה ביכולתה של אופטיקה הלפרין להציג נתונים ברורים שהיו ממחישים כי לכל הפחות נגרם לה נזק כלשהו כתוצאה מהפסקת תנאי הבלעדיות, הרי שאין מקום להניח כך. זאת על אחת כמה וכמה לנוכח האופן שבו תיאר יעקב הלפרין, מנכ"ל אופטיקה הלפרין, את הרציונל הכלכלי של העסקה. מדבריו ניתן ללמוד כי התועלת הכלכלית שציפה להפיק כתוצאה מהבלעדיות אינה משמעותית, ואילו דווקא ההתחייבות של לוקסאוטיקה להעניק לאופטיקה הלפרין זכות לרכישת מסגרות RX במחירים מוזלים היא זו שהביאה לרווחיות העסקה: