"אכיפת הדין ביחס לפלוני ולא ביחס לאלמוני – כאשר אין טעם טוב להבחין ביניהם – אינה מתיישבת עם החובות המוטלות על הרשות. מושכלות יסוד במשפט המינהלי הן כי הרשות המינהלית אינה רשאית לנהוג הפליה בין פרטים. כאשר הרשות אוכפת את החוק באופן מפלה – החלטתה פגומה. לפיכך, במצב מעין זה יש לומר כי נפל פגם בהחלטה המינהלית. ברם, עוצמתו וחומרתו של פגם זה אינה זהה ממקרה למקרה. לא דין הפגיעה בשוויון מקום בו מוּצא אדם מן הכלל ומועמד לדין בניגוד למדינות עקבית של הרשות – כדין מצב שבו באפשרות הנאשם להצביע על מקרה אחד בלבד שנסיבותיו דומות לעניינו; לא דין הגשת כתב אישום נגד אחד ולא נגד אחר ממניעים לא ענייניים, כדין מצב בו בפרשה דומה אחרת לא הועמדו המעורבים לדין מחמת שגגה שיצאה מלפני הרשות; לא דין מידת ההסתמכות של נאשם על מנהגי האכיפה של הרשות, שנלמדו מהתנהלותה השיטתית לאורך השנים (דבר שיכול לעורר ציפייה כי הרשות תוסיף להתנהג כמנהגה) – כדין מצב שבו עסקינן במקרה בודד שבו נתקבלה החלטה אחרת, שאז ממילא לא ניתן להוציא מכלל אפשרות כי נסיבות אותו עניין היו שונות, או כי החלטת הרשות במקרה האחר היתה מוטעית.
שוני אפשרי זה בעוצמתו ובחומרתו של הפגם, משמיע כי גם במקרה בו יימצא כי נפל פגם במעשה המינהלי עשוי הסעד להשתנות על-פי הנסיבות, בגדרה של דוקטרינת הבטלות היחסית (או התוצאה המתאימה)" (עניין פרץ, פסקאות 33-32).
60. יישום הבחנות אלו על המקרה שלפנינו מוביל למסקנה כי ראשוניות ההעמדה לדין של המערערים בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון בנסיבות המקרה דנן, כרוכה בפגיעה "ברף הנמוך ובשולי האינטרסים המוגנים על ידי טענת האכיפה הבררנית" (עניין פרץ, פסקה 34). אבאר. בטיעונם התייחסו המערערים לשני מקרים שבהם נאשמים הועמדו לדין בעבירות צד להסדר כובל וקבלת דבר במרמה, ואולם לא הוגשו נגדם אישומים בגין עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון (הראשון, בעניין מדי המים, והשני בעניין תיאום שקדם להליך התמחרות למכירת נכס בהליכי פירוק (ת"פ (מחוזי י-ם) 9890-10-12 מדינת ישראל נ' רבינוביץ (4.5.2014) (להלן: עניין רבינוביץ; ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין נדחה על ידי בית משפט זה, ראו ע"פ 7835/14 רבינוביץ נ' מדינת ישראל (15.4.2015))). הסברה של המדינה לשוני בין מקרים אלה לבין ענייננו היה כי באותם מקרים לא התעורר חשד לעבירה לפי סעיף 3(א), היא העבירה במדרג החמור יותר בחוק איסור הלבנת הון. נחדד: באותם מקרים, יתכן שהייתה אפשרות מעשית להעמיד לדין את הנאשמים בעבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, על בסיס עבירת קבלת דבר במרמה (בדומה לענייננו) ואולם לא נעשה כן. לעומת זאת במקרה דנן, אגב חקירת החשדות לביצוע עבירת הלבנת ההון, שנעשתה כמפורט לעיל בעבודה משותפת עם יאח"ה והמחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה, נבדקה גם האפשרות לייחס למעורבים גם עבירה של עשיית פעולה ברכוש אסור (וכך אכן נעשה הלכה למעשה).
61. כלומר, אף שלא מן הנמנע כי לפני הגשת כתב האישום בענייננו הייתה אפשרות להגיש כתבי אישום נגד מעורבים בהסדר כובל גם בעבירת עשיית פעולה ברכוש אסור, במקרה זה נעשה הדבר לראשונה וזאת מן הטעם – כך המדינה – כי התעוררו בו חשדות לביצוע עבירת הלבנת ההון (שחומרתה רבה יותר). כמו כן, בשלב זה, רשות ההגבלים העסקיים מגבשת כלים לטפל בסוגיות לפי חוק איסור הלבנת הון באופן עצמאי ומאז הגשת כתב האישום בענייננו, הוגשו כתבי אישום נוספים שבהם נערך החיבור בין עבירת ההסדר הכובל ובין עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון (דרך עבירת קבלת דבר במרמה) ואף מנוהלים תיקי חקירה בחשד לביצוע עבירות אלו. בהינתן המכלול האמור, איני סבור כי ניתן לקבוע כי המערערים הסתמכו על מנהגי האכיפה של רשויות התביעה במידה הראויה להגנה (ובהקשר זה צודקת המשיבה בטענתה כי יש לתת משקל, בבחינת מידת ההסתמכות של המערערים, לכך שעבירות הלבנת ההון במקרה שלפנינו בוצעו לפני שהוגשו כתבי האישום בעניין מדי המים ובעניין רבינוביץ).
62. מרקע הדברים כפי שפורט עולה כי לא ניתן להסיק מהתנהלות הרשות עד כה על קיומה של מדיניות אכיפה עקבית ושיטתית לאורך השנים שבמסגרתה בכל הנוגע לנאשמים שיוחסו להם עבירות של צד להסדר כובל וקבלת דבר במרמה נמנעה הרשות מלייחס להם גם עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון. הגם שקיימים מקרים קודמים ספורים שבהם ייתכן שהייתה אפשרות להגיש אישומים בעבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון (ולדברי בא כוח המדינה, מדובר בשלושה מקרים לכל היותר) שוכנעתי כי העובדה שלא נעשה כן עד כה לא מלמדת על הנחיה עקרונית בנושא וכי השיקולים שהנחו את התביעה בהגשת כתבי האישום הפרשה – תוך הוספת האישומים לפי חוק איסור הלבנת הון לראשונה – אינם תומכים בטענה לאכיפה בררנית.
63. הסבריה של המדינה כי צירוף האישומים כאמור מקורו בחשד – שלא התעורר במקרים קודמים – לפיו בוצעה עבירה לפי סעיף 3(א) ובהמשך, בעיבוד הנתונים שערכו הגורמים המקצועיים הרלוונטיים לעניין זה, הניחו את דעתי כי החלטת רשויות התביעה במקרה דנן התבססה על שיקולים ענייניים, ובאה בגדר מרחב התמרון המשמעותי המסור להן. כפי שציינתי בעניין פרץ, "אם טעתה הרשות בעניינו של פלוני – אין הדבר מונע את העמדתו לדין של אלמוני. כפי שנפסק כבר לפני שנים רבות, 'שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעיקרון של אי-אפליה'" (שם, פסקה 35), והדברים יפים לענייננו אף מבלי שנקבע שהרשות שגתה בדרך טיפולה במקרים הקודמים, בהעדר תשתית עובדתית מפורטת לגביהם. ואדגיש, הטענה שמבקשת להסתמך על מקרי עבר מסוימים שבהם לא הועמדו נאשמים לדין בעבירות מסוימות וזאת שלא כפועל יוצא של מדיניות תביעה מכוונת, ומהם ללמוד כי נמנעת מהתביעה, מניה וביה, אפשרות העמדה לדין באותן עבירות גם אם נמצא כי בנסיבות אותם מקרים קיימות ראיות לכאורה לביצוע העבירות וקיים סיכוי סביר להרשעה – לא יכולה להתקבל. מכל מקום, בענייננו, שותף אני כאמור למסקנת בית המשפט המחוזי שלפיה לא הוכח כי עובר לפרשה דנן נהגה ברשות מדיניות השוללת הגשת כתבי אישום בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון כאשר עסקינן בהסדרים כובלים (ואדגיש כי דברים אלה אמורים גם בהנחה שנטל הוכחת הטענה הועבר לשכמה של הרשות, ראו עמדתי בעניין פרץ, פסקה 38. השוו: שם, פסקה 4 לחוות דעתו של הנשיא א' גרוניס ופסקה 4 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן, שסברו כי על הטוען לסטייה ממדיניות אכיפה להוכיח מדיניות שיטתית וממושכת שנהגה ברשות).
64. זאת ועוד. לא ראיתי לקבל את טענת המערערים בקשר להפלייתם בהשוואה לנאשמים אחרים בפרשה. ההסברים שהציגה המדינה להבחנה בין גולשני, מסילתי ולוי ובין המערערים, שלפיהם לא ניתן היה להעמיד את הראשונים בעבירה של עשיית פעולה ברכוש אסור (נוכח מגבלות התוספת השנייה בעת הרלוונטית לגבי הסכום המינימלי שיכול לבוא תחת הגדרת "רכוש" לצורך השתכללות עבירה זו) מקובלים עליי. כך גם תשובת המדינה שלפיה הוחלט שלא לייחס לאותם נאשמים עבירה לפי סעיף 3(א) נוכח הסכומים הקטנים יחסית שהיו רלוונטיים לגביה במקרה שלהם מניחה את הדעת. עוד יש לציין כי גם לגיל מיארה ולזוהר כץ, שהועמדו לדין בכתב אישום מקביל, יוחסו עבירות לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון (בגין מכרז ירושלים 2010 ומכרזי רעננה ות"א, בהתאמה), והשניים הודו בביצוען במסגרת הסדרי טיעון. לפיכך שוכנעתי כי אין מקום לקבל את הטענה כי המדינה נהגה באכיפה בררנית בין המעורבים בפרשה דנן.
65. בצד האמור, סבורני כי יש ליתן משקל להיותו של כתב האישום שלפנינו הראשון שהוגש בגין עבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון לצד עבירה של צד להסדר כובל, למרות שאפשרות זו הייתה בנמצא כפי הנראה גם במקרים קודמים שבהם כתבי אישום שעסקו בהסדרים כובלים כללו גם אישום בעבירת קבלת דבר במרמה. ההסברים שנתנה המדינה למצב הדברים שנוצר אמנם הביאוני למסקנה כי לא נפל פגם בהתנהלותה המצדיק את זיכוי המערערים, שהיא תוצאת מרחיקת לכת, ואולם לראשוניות זו בהעמדה לדין בעבירות חוק איסור הלבנת הון יש לתת משקל בשלב גזירת העונש (ובענייננו – גם בהוראות החילוט מכוח אותו חוק), כפי שאכן עשה בית המשפט המחוזי, ולכך נידרש בהמשך (ראו והשוו עניין פרץ, פסקה 34; עניין בורוביץ, בעמ' 816; ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 441, 456 (1993); מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 330-327 (2008)).
(ב) טענות פרטניות בקשר להרשעה באישום התשיעי
66. בחלק זה אדרש לטענות פרטניות שהועלו בקשר להרשעת המערערים באישום התשיעי בעבירת עשיית פעולה ברכוש אסור לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, שיוחסה למי שזכה במכרז עקב המצג המרמתי (וראו סעיף 17 להחלטה מיום 18.3.2014 שבה הובהר שהמדינה נמנעה מלהאשים את קבלני המשנה שהיו מעורבים במצג האמור בעבירה לפי סעיף 4 מפני שהסכומים שקיבלו לא עמדו בדרישות התוספת השנייה, ונוכח עמדת הרשות שראתה חומרה יתרה בכל הנוגע למי שעל פי התיאום אמור היה לזכות במכרז. בית המשפט לא מצא פגם בשיקולים אלה). בקשר לאישום זה נקבע בהחלטה מיום 18.3.2014 כי התשלומים שקיבלו המערערים שזכו במכרזים הושגו בעבירת קבלת דבר במרמה. לפיכך, הן בהחלטה אחרונה זו הן בהכרעת הדין, נקבע כי קבלת התשלומים והחזקתם לצד כספים שהתקבלו ממקור חוקי הן פעולות ברכוש אסור.
67. בצד האמור, בית המשפט עמד על כך שההרשעה בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון מבוססת על עבירת המקור של קבלת דבר במרמה וכפועל יוצא יש להבחין בין תשלומים שהתקבלו אצל המערערים על פי החלטות ועדות המכרזים הרלוונטיות להמשיך את ההתקשרות עמם לאחר שהחקירה הפכה לגלויה לבין סכומים שהתקבלו אצלם קודם לכן. נקבע כי בכל הנוגע לסכומים מהסוג הראשון, אלה התקבלו כתוצאה מהחלטה מודעת של ועדות המכרזים להמשיך את ההתקשרות עם המערערים חרף החשדות נגדם (בשל מאפייני שוק הגיזום כאמור לעיל) ולא כתוצאה ממרמה. לפיכך נקבע כי לא ניתן להרשיע את המערערים בעבירה של עשיית פעולה ברכוש אסור בקשר לסכומים שהתקבלו לאחר המועד האמור.
68. אשר לסכומים שהתקבלו עובר לחשיפת הפרשה נקבע כי החתימה על חוזי ההתקשרות עם חברת החשמל או הרשויות המקומיות, הגשת החשבוניות עבור העבודות שבוצעו, קבלת הכספים, החזקתם בחשבון בנק וערבובם עם הכנסות שהתקבלו ממקורות לגיטימיים במהלך העסקים הרגיל של החברות הנאשמות והשימוש בכספים המעורבים לצורך תשלום הוצאותיהן – כולן פעולות ברכוש אסור לפי סעיף 4 (סעיף 4 לפרק האישום התשיעי בהכרעת הדין). בנוסף, בית המשפט דחה את הטענה שלפיה הרשעת המערערים בעבירה לפי סעיף זה מוגבלת לסכומים שהתקבלו אצלם לאחר ניכוי ההוצאות שבהן נשאו בביצוע העבודות.
69. ברזלאי טוען כי ההרשעה בעבירת קבלת דבר במרמה (שעליה מתבססת ההרשעה בסעיף 4) צריכה הייתה להיות מוגבלת בהיקפה רק לתשלומים שהתקבלו עד למועד חשיפת הפרשה, ולא עד למועד קבלת ההחלטה על הארכת האופציות לאחר שנחשפו החשדות, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. לפי טענתו, חברת החשמל ועיריית ת"א קיבלו דיווחים מפורטים מרשות ההגבלים העסקיים בדבר הפרשה חודשים לפני מועד מימוש האופציות במכרז ת"א ולכן יש לזכותו מעבירות קבלת דבר במרמה ועשיית פעולה ברכוש אסור בכל הנוגע לכספים שהתקבלו על ידו לאחר גילוי הפרשה, בחודש פברואר 2011. המדינה התייחסה לטענה זו בכמה מישורים: ראשית נטען כי מדובר בטענה חדשה שיש בה משום "שיפור עמדות" בהשוואה לתזה שהוצגה על ידי ברזלאי בהליך קמא, שהתקבלה על ידי בית המשפט. שנית, ולגופם של דברים עמדתה של המדינה לפנינו היא כי רק כאשר התקבלה החלטה פוזיטיבית על ידי ועדת המכרזים להמשיך את ההתקשרות, ההחלטה לא התבססה עוד על "ריק תודעתי" ולא נבעה מהמרמה. לכן, בניגוד לכל התשלומים שהתקבלו מכוח ההתקשרות הראשונית – שמקורה במרמה, התשלומים שהתקבלו בעקבות ההחלטה המודעת להמשיך ולממש את האופציה אינם פרי של המרמה (כי אם פירותיו של ההסדר הכובל עצמו, שהביא לאילוץ להמשיך ולהתקשר עם הקבלנים חרף החשדות). עוד הצביעה המדינה על כך שטענתו של ברזלאי שלפיה לכאורה יכלו בעלות המכרזים לקטוע באופן מיידי את ההתקשרות הראשונית שהייתה בתוקף, לאחר גילוי המרמה וזאת רק על סמך קיומה של חקירה (ובטרם הוחלט על העמדה לדין, בוודאי לפני הכרעת דין) מעוררת קושי מעשי וסיכון משפטי עבורן.
70. איני סבור כי הונח יסוד להתערב בהכרעת בית המשפט המחוזי בנקודה זו. ההבחנה – לעניין תחום השתרעותה של עבירת קבלת דבר במרמה בענייננו (וכפועל יוצא, לעניין היקף הרכוש שעליו חלה העבירה לפי סעיף 4) בין תקבולים שהועברו למערערים מכוח התקשרות שהתבססה על מצג נגוע במרמה לבין תקבולים שהועברו להם מכוח החלטה מאוחרת, חדשה, תחת הידיעה על החקירה – בדין יסודה. הבחנה זו נותנת ביטוי ראוי לקשר הסיבתי הנדרש בין "קבלת הדבר" לבין המצג הכוזב בנסיבות המקרה דנן. גם אם הוועדות קיבלו מידע מסוים על אודות החשדות לפני שהסתיימה ההתקשרות הראשונית, איני סבור כי ניתן היה לקבוע כי הקשר הסיבתי בין קבלת התקבולים באותו פרק זמן (מכוח אותה התקשרות ראשונית) לבין המצג המרמתי ניתק. ממילא, גם אם היה ניתן להראות כי לוועדות המכרזים הייתה אפשרות מעשית לבטל את ההתקשרות מיד עם גילוי הפרשה עוד בטרם ההחלטה אם להאריך את ההתקשרות בהתאם לאופציה והן קיבלו החלטה פוזיטיבית שלא לעשות כן, סוגיה זו – הטעונה בירור עובדתי – לא נדונה בבית המשפט המחוזי שכן כפי שטענה המשיבה טענתו זו של ברזלאי הועלתה כאן לראשונה, ודי בטעם זה כדי לדחותה.
71. בטרם חתימת החלק הנוכחי של דיוננו, אעיר כי לא נדרשתי במסגרתו לטענה של ברזלאי נגד הרשעתו בעבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון במסגרת האישום השביעי, שעסק במכרז ת"א. בתמצית, לעמדתו של ברזלאי גם לפי התזה כי הדבר שהתקבל במרמה הוא הנחת דעתה של ועדת המכרזים של חברת החשמל והזכייה במכרז, לא היה ניתן להאשימו ולהרשיעו בעבירה של עשיית פעולה ברכוש אסור למן השקל הראשון שהתקבל מעיריית ת"א, אלא רק ברווח שצמח לו כתוצאה מביצוע עבירת המרמה. ברזלאי טוען כי בית המשפט המחוזי התחשב בהבחנה האמורה, ובפרט בכך שהמערערים קיבלו תשלומים עבור עבודות לגיטימיות, עת נתן את ההוראות בדבר החילוט, אולם קביעותיו יפות גם לעצם ההרשעה בעבירות הלבנת ההון. למען הסדר הטוב, ומכיוון שטענות אלו קשורות בטבורן לטענות בדבר הוראות החילוט שניתנו בהליך קמא, אדון בהן במאוחד בפרק העוסק בחילוט להלן.