(א) ההרשעה בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון בכתב אישום שעניינו הסדר כובל
49. בענייננו כאמור, המערערים הורשעו בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון על בסיס האישומים שיוחסו להם בעבירת קבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 לחוק העונשין, שהיא עבירת מקור המנויה בפרט 11 לתוספת הראשונה לחוק איסור הלבנת הון. בערעורם טוענים בלווא, האחים קופר וברזלאי (אשר למען הנוחות יכונו ביחד בחלק זה: המערערים) כי לא היה מקום להאשימם, לא כל שכן להרשיעם, בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון על בסיס כתב אישום שעיקרו בעבירות מתחום ההגבלים העסקיים. לטענה זו של המערערים שני ראשים: הראשון נוגע לשאלת הסמכות להעמידם לדין בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, והשני לסבירות שיקול הדעת שהופעל בהחלטה לעשות כן. נידרש לטענות לפי סדרן.
(א)(1) הסמכות להעמיד לדין נאשמים בעבירת צד להסדר כובל בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון
50. ראשית למישור הסמכות. לפי הילוכה של טענה זו, עבירת ההסדר הכובל לא נמנתה על אחת מעבירות המקור שבקשר אליהן חלות העבירות לפי חוק איסור הלבנת הון ואף מאפייני הפרשה – שבמסגרתה קיבלו הקבלנים תשלום עבור עבודה שביצעו במכרז – אינם קרובים למאפיינים הרווחים של ביצוע עבירות הלבנת ההון (כגון שימוש בחלפנים, במזומן ופעולות הסתרה אחרות). נטען כי במהלך חקיקת חוק איסור הלבנת הון הוסרו עבירות מתחום ההגבלים העסקיים מהתוספת הראשונה שבה מפורטות עבירות המקור, ובכך יש להעיד על כוונת המחוקק שלא להחיל את חוק איסור הלבנת הון על עבירות אלו. לטענות אלו השיבה המדינה כי עבירת המקור שעליה מתבססים האישומים לפי חוק איסור הלבנת הון היא קבלת דבר במרמה, המופיעה כעבירת מקור בתוספת הראשונה לחוק מיום פרסומו. משום כך, טוענת המדינה, אין כל מניעה להעמיד לדין או להרשיע את המערערים גם בעבירות הלבנת ההון, ככל שיתר יסודותיהן מתקיימים. המדינה מדגישה כי לפי גישת המערערים במקרים כגון אלה, שבהם עבירת המקור היא קבלת דבר במרמה ויתר היסודות של העבירות בחוק איסור הלבנת הון מתמלאים, לא ניתן להעמיד לדין בעבירות לפי חוק זה – אך משום שבמרכז הפרשה עמדה עבירת הסדר כובל. עמדה זו, כך נטען, מרחיקת לכת, ולא הוצג לה כל עיגון בדין.
51. הדין בנושא זה עם המדינה. אמנם, עיון בתולדות חקיקתו של חוק איסור הלבנת הון מלמד כי בהצעת החוק הממשלתית שהונחה על שולחן הכנסת מיום 14.4.1999 נכללו עבירות לפי סעיף 47 לחוק ההגבלים העסקיים ברשימת עבירות המקור שבתוספת הראשונה (דברי ההסבר להצעת חוק איסור הלבנת הון, התשנ"ט-1999, ה"ח 420, 434) אולם בסופו של דבר הן הוסרו מהתוספת, והן אינן חלק ממנה עד היום. וכך ציינה בהקשר זה יושבת ראש ועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט לעניין הצעת חוק איסור הלבנת הון, ציפי ליבני:
"אני חושבת שיש חשיבות רבה לזה שהחוק הזה, בתחילתו לפחות, יתייחס לעבירות שהן בנפשינו [כך במקור – ע' פ'], שהן מאוד אופייניות לפשע מאורגן, שהן מאוד בעייתיות, כי אני חושבת שבחוק כזה, עם הקושי שיהיה בהבנה הציבורית של הגילוי ושל הדיווח, חשוב שהתכלית תהיה מאוד ברורה ומובנת ולא נצטרך להתחיל להסביר על חוק ההגבלים. זאת נטיית הלב שלי. אני לא יודעת איפה נעצור" (פרוטוקול ישיבה מס' 5 של ועדת המשנה (של ועדת החוקה, חוק ומשפט) לעניין הצעת חוק איסור הלבנת הון, הכנסת ה-15, 8 (8.2.2000); וראו גם פרוטוקול ישיבה מס' 3 של ועדת המשנה האמורה מיום 25.1.2000, שבה נדון החשש מתחולה רחבה מדי של החוק, בין היתר נוכח חובות הדיווח המוטלות בו על מוסדות פיננסיים).
52. ברם, איני סבור כי מן האמור ניתן להסיק את שמבקשים המערערים להסיק, וזאת מכמה נימוקים. בראש הדברים יש לציין את הטעם "הפורמלי", שעליו בעיקר סמכה המשיבה את ידיה. ההרשעה בעבירות חוק איסור הלבנת הון במקרה דנן התבססה בין השאר על כך שמקורו של הרכוש הנדון היה בעבירת קבלת דבר במרמה. העובדה שהמערכת העובדתית הקונקרטית שעמדה בבסיס כתב האישום בענייננו עסקה בהסדרים כובלים לא יכולה להעלות או להוריד לעניין זה. פשוטם של דברים, חוק איסור הלבנת הון קובע את יסודות העבירות בסעיפים 3(א) ו-4, ובהם הוכחה כי הרכוש הנדון קשור, באחת הדרכים המתוארות בסעיפים קטנים 3(א)(1)-(4), בעבירת מקור שמנויה בתוספת הראשונה, ועבירת קבלת דבר מרמה היא אחת מעבירות אלו. משהוכחו יסודות עבירת המקור (ראו ע"פ 7593/08 ריטבלט נ' מדינת ישראל, פסקאות 57-56 (1.9.2009)), משתכללות עבירות הלבנת ההון ועשיית הפעולה ברכוש אסור אם יתר רכיביהן הוכחו גם הם, ולא נמצא כל עיגון בדין להחרגה לה טוענים המערערים אך מן הטעם שברקע לפרשה עמד הסדר כובל. מעבר לכך יש לציין, כי הגם שעבירת המקור של קבלת דבר במרמה לא עמדה בלב המהלך שהוביל לחקיקת חוק איסור הלבנת הון, וזה נחקק – בראש ובראשונה – כאמצעי נוסף להתמודדות עם תופעת הפשיעה המאורגנת והעבירות האופייניות לה, גדרי החוק נקבעו באופן ברור והחילו את הוראותיו גם כאשר עסקינן בעבירות מקור שהן עבירות כלכליות במהותן (ראו עניין חסדי דוד, פסקה 26; עניין סלכגי, פסקה 29; ע"פ 4980/07 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 30 (4.11.2010) (להלן: עניין אלון כהן); עניין תענך, פסקה 233).
53. זאת ועוד. גם אם אצא לצורך הדיון מנקודת הנחה כי השמטת העבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים מהתוספת הראשונה לחוק איסור הלבנת הון יסודה בתפיסה שלפיה לא ראוי להחיל את הוראותיו על עבירות מתחום ההגבלים העסקיים (שיש לה תימוכין מסוימים בהליך הכנתו של החוק, כמפורט לעיל), הרי שגם מבחינה מהותית יש לתת משמעות לכך שהעבירות דנן יוחסו למערערים על בסיס עבירת קבלת דבר מרמה – בנפרד מעבירת צד להסדר כובל. האישום בעבירת קבלת דבר במרמה בענייננו יסודו בהגנה על ערכים מוגנים מובחנים מאלה שלהם הוקדשה עבירת ההסדר הכובל. כפי שציין בית המשפט המחוזי בהחלטה מיום 18.3.2014 "העבירה של הסדר כובל נועדה להגן על התחרות החופשית, ואין היא עוסקת בפרט אלא בהשלכותיה של הפגיעה בתחרות על הציבור הרחב [...] לעומת זאת, העבירה של קבלת דבר במרמה עניינה בהגנה על האוטונומיה של הפרט לעשות ברכושו מתוך חופש בחירה אמיתי" (שם, סעיף 20). כמו כן, העבירה של קבלת דבר במרמה נועדה להגן על הפרט המרומה המסוים ולהוכחתה נדרש קשר סיבתי בין מעשי המרמה לבין אותו מרומה. לעומתה, עבירת ההסדר הכובל אינה מותנית בהוכחת קבלתה של תמורה כלשהי כתוצאה מההסדר או הוכחת פגיעה בפועל בתחרות (וכפי שציין בית המשפט המחוזי, עבירת ההסדר הכובל היא עבירת התנהגות, ואילו קבלת דבר במרמה היא עבירת תוצאה (סעיף 20 להחלטתו)). כל שנדרש לשכלולה, כפי שלמדנו, הוא קיומו של הסדר שכולל הגבלה של לפחות אחד מהצדדים לו באופן שיש בו פוטנציאל לפגיעה בתחרות. בנוסף, כפי שציין בית המשפט המחוזי בהחלטה מיום 18.3.2014 ההסדר הכובל השתכלל עם הגעת הצדדים לו להסכמות כאמור, ואילו לאחר מכן הציגו חלק מן המעורבים מצגים כוזבים בפני ועדות המכרזים, שהצמיחו את העבירות של קבלת דבר במרמה (ובהתאם, חלק מן הנאשמים לא הואשמו בקבלת דבר מרמה – כאשר כל שיוחס להם הוא הימנעות מתחרות, להבדיל מפעולות הקשורות בהצגתן של הצעות תחרותיות לכאורה במכרז; ראו שם, סעיף 22).
54. נמצאנו למדים, כי הכללתה של עבירת קבלת דבר במרמה בכתב האישום שלפנינו הוסיפה נדבך אחר שצמח מן המעשים שיוחסו למערערים והוא זה שנוגע לפגיעה באוטונומיה של ועדות המכרזים לפעול כמיטב הבנתן בקבלת החלטה על הזכייה במכרזי עבודות הגיזום. נדבך זה לא נמצא בחפיפה לאינטרסים המוגנים בעבירת ההסדר הכובל ולא נובע מאותם מעשים במישור הפיזי. לכן, גם מנימוק זה איני סבור כי נפל פגם של חוסר סמכות בהחלטת המדינה להעמיד לדין את המערערים בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון בהתבסס על עבירת המקור של קבלת דבר במרמה. השתכללותה של עבירה זו כרוכה בהוכחתם של רכיבים מובחנים מעבירת ההסדר הכובל, וכפי שהראינו – אף הערכים המוגנים על ידה שונים הם. עוד יש לציין כי אין בפי המערערים השגות על הרשעתם בעבירת קבלת דבר במרמה (למעט האחים קופר, שגם השגותיהם נובעות מהטענות נגד ההרשעה בהסדר הכובל). השגותיהם מכוונות לבחירת המאשימה להעמידם לדין בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון על בסיס אותה עבירה. כפי שהראיתי, הטיעונים התיאורטיים של המערערים שלפיהם האישומים בעבירות אלו אינם דרים בכפיפה אחת עם עבירות ההסדר הכובל לא יכולים לעמוד.
(א)(2) סבירות שיקול הדעת בהעמדת המערערים לדין בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון – תקדימיות המקרה דנן
55. בפי המערערים טענה נוספת נגד הרשעתם (והעמדתם לדין) בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, והיא כי החיבור שנעשה על ידי המאשימה בין עבירות אלו ובין העבירות מתחום ההגבלים העסקיים הוא תקדימי. לפי טענה זו, גם אם במישור העקרוני חיבור כזה יכול לסכון וניתן להתבסס במקרים מעין אלה על עבירת קבלת דבר במרמה כעבירת מקור – לא היה זה ראוי להחילו בעניינם. לפי הנטען, חיבור כאמור מבטא שינוי בעמדת רשויות התביעה, שעד למקרה דנן לא העמידו לדין נאשמים בהסדר כובל גם בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון. לפיכך – בהעדר אזהרה או הודעה מוקדמת מצד המשיבה, או חקיקה מתאימה – טוענים המערערים כי העמדתם לדין בעבירות הלבנת ההון מגלמת החמרה במדיניות האכיפה בדיעבד, והיא לוקה בשרירותיות ומנוגדת לעקרון החוקיות ולסדרי מינהל תקין. בלווא הוסיף וטען בהקשר זה כי נאשמים נוספים בפרשה שהואשמו בעבירת צד להסדר כובל בגדרי האישום החמישי (גולשני, מסילתי ולוי), הועמדו לדין אף הם בעבירה של קבלת דבר במרמה אולם לא יוחסה להם עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון וגם בכך כדי ללמד על הסטייה שנעשתה ממדיניות האכיפה. כמו כן, האחים קופר טוענים כי גם אם למדינה לא הייתה מדיניות עקבית בנושא הצירוף של עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון לעבירות הסדר כובל וקבלת דבר במרמה, הרי שלא היה מקום להעמידם לדין בעבירות אלו נוכח המסד הראייתי הבעייתי הנטען בעניינם הפרטני, ובהינתן ההשלכות הקשות של ההרשעה בעבירות הלבנת ההון על עסקיהם.
56. המדינה משיבה כי כתבי אישום בעבירות הלבנת הון על בסיס עבירת המקור של קבלת דבר במרמה הוגשו על ידה מקדמת דנא, וכי המערערים לא עמדו בנטל הנדרש לבסס את טענתם שלפיה במקרים שבהם נדונו תיקי הסדר כובל והתקיימו עבירות הלבנת הון (שהתבססו על עבירות קבלת דבר במרמה) הוחלט לסטות מן המדיניות הנוהגת ולהימנע מהעמדה לדין. אשר לנאשמים אחרים בפרשה (גולשני, מסילתי ולוי), טענה המשיבה כי לא ניתן היה להאשימם בעבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, משלא התקיים בעניינם ההיקף הכספי הנדרש בדין (נכון לאותה עת) לשכלולה. לגבי העבירה לפי סעיף 3(א) לחוק זה, ציינה המשיבה כי על אף שנאשמים אלה היו מעורבים בתשלומים עבור אי תחרות ובחלק מהמקרים אפשר היה לכלול אישום בגין עבירה זו, הוחלט שלא להעמידם לדין בגינה וזאת נוכח היקף התשלומים האמורים (5,000 ש"ח ו-15,000 ש"ח) שהיה קטן משמעותית מהסכומים שבגינם הואשמו האחים קופר ובלווא.
57. בדיון שלפנינו הבהירו באי כוח המדינה כי בפרשה דנן עלה לראשונה החשד לביצוע עבירות לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון לצד עבירת צד להסדר כובל ועבירת קבלת דבר במרמה. אשר לאישומים בעבירה לפי סעיף 4 לחוק זה, צוין כי ייתכן שהיו מקרים קודמים (ספורים) שבהם ניתן היה להעמיד לדין בעבירה זו לצד עבירות ההגבלים העסקיים, ובמקרה דנן החקירה של החשד לביצוע עבירה זו התעוררה אגב חקירת העבירה לפי סעיף 3(א) לחוק. הוסבר כי במהלך גיבוש התיק וניהולו נעשתה עבודה משותפת עם היחידה הארצית לחקירות הונאה של משטרת ישראל (להלן: יאח"ה) ועם המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה בכל הנוגע לנדבך הלבנת ההון, והכוונה היא כי רשות ההגבלים העסקיים תרכוש את הכלים לטפל בנושא זה בצורה עצמאית בעתיד (בהקשר זה צוין כי מאז הגשת כתבי האישום בפרשה הנוכחית, הוגשו כתבי אישום נוספים בעבירות הסדר כובל שכוללים עבירות הלבנת הון ובשתי פרשות נוספות נחקרים חשדות לביצוע עבירות אלו לצד חשדות לעריכת הסדרים כובלים).
58. טענות אלו הוצגו על ידי המערערים גם בהליך קמא ונבחנו בהחלטה מיום 18.3.2014. בהחלטה זו מצא בית המשפט בעיקרם של דברים כי לא הונחה תשתית לטענה כי מדיניות המאשימה הייתה להימנע מהגשת כתבי אישום בעבירות הלבנת הון מקום שכתב האישום עוסק בעבירות מתחום ההגבלים העסקיים. נקבע כי לא הובאו דוגמאות למקרים שבהם ניתן היה לייחס לנאשמים בעבירות הגבלים עסקיים גם עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון ולמרות זאת המדינה נמנעה מלעשות כן. עוד צוין כי חוק איסור הלבנת הון נחקק בשנת 2000 ולכן לא מן הנמנע שלא הוגשו כתבי אישום רבים בגין עבירות הגבלים עסקיים בתקופה שחלפה מאז; וכי המדינה הציגה כתבי אישום נוספים שהוגשו בעבירות הסדר כובל ולצדן עבירות קבלת דבר במרמה. מטעמים אלה, נדחתה הטענה כי לא היה מקום להעמיד לדין את המערערים בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון נוכח סטייה לכאורית ממדיניות התביעה. עוד אציין כי במסגרת גזר הדין התחשב בית המשפט לקולה בראשוניות ההעמדה לדין בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון בכתבי אישום המייחסים לנאשמים עבירת מקור "שהיא תולדה של עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים" (שם, סעיף 115).
59. טענות המערערים במישור זה נוגעות אפוא לאופן הפעלת שיקול הדעת של רשויות התביעה, ובפרט לכך שבעניינם הוחלט לראשונה להגיש כתב אישום בעבירות הסדר כובל לצד עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה את הטענות האמורות, וגם להשקפתי אין בהן כדי להביא לזיכויים מההרשעה בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון. בע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ (10.9.2013) (להלן: עניין פרץ) עמדתי על כך שהחלטה להעמיד לדין היא חלק מהפעלת הסמכות שהוקנתה לרשויות התביעה בתוך מתחם שיקול הדעת שלהן, והיא כפופה מכוח כך לביקורתו השיפוטית של בית המשפט (שם, פסקה 30). באותו עניין, ציינתי כי יש להבחין בין מצב הדברים שבו הרשות המינהלית סוטה ממדיניות עקבית הנוהגת אצלה ובין מקרה שבו נאשם מצביע על מקרה אחד שנסיבותיו דומות לעניינו ואילו ההחלטה שהתקבלה בעניינו הייתה שונה: