עילת תביעה כלפי מיכל
29. כעת יש לבחון האם יש עילת תביעה כלפי מיכל באופן אישי, או שמא צודקת מיכל בטענתה (המאוחרת) שהיא לא האישיות המשפטית המתאימה להיתבע ועל לקן להתכבד ולתבוע את חברת עמק האלה.
30. בתוך כך יש לבחון האם יש מקום להטיל על מיכל חיוב אישי כלפי לקן מכוח דיני החוזים? אם לאו, יש לבחון האם יש עילה להרים את מסך ההתאגדות בין מיכל לבין חברת עמק האלה ולהטיל עליה את חיוביה של החברה כלפי לקן? (על ההבחנה בין הרמת מסך לבין הטלת אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה ר' למשל ע"א 9916/02 בן מעש נ' שולדר חברה בע"מ [פורסם בנבו] (5.2.04)).
אחריות אישית של מיכל כלפי לקן
31. מן הראוי להבחין בין הרמת מסך לבין אחריות אישית: תכליתה של הרמת המסך היא למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה לצורך מטרה בלתי כשרה הרצויה לבעל המניות. מאידך, אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, להבדיל מהרמת המסך. יתרונה של האחריות האישית הוא בהצלחתה להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת. אבחנה זו חשובה היא, שכן האחריות האישית מוטלת על האורגן על-פי קנה המידה הרגיל להטלת אחריות במשפט האזרחי, ואילו הרמת המסך חותרת תחת עצם האחריות המוגבלת, הנובעת מאישיותה המשפטית של החברה (פסק הדין בעניין בן-מעש הנזכר לעיל, פסקה 42).
32. בע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי פ"ד סד(1) 398 (2010) עמד בית המשפט העליון על ההבחנה בין חיוב אישי לבין הרמת מסך, וכן על ההבחנה בין חיוב אישי מכוח דיני החוזים לחיוב שכזה מכוח דיני הנזיקין.
בהיבט החוזי, בהקשר של אורגנים בחברה, אמר בית המשפט כך:
"הלכה היא כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים) חלה גם על האורגנים ונושאי המשרה בחברה, כאשר הפרה של חובת תום הלב יכולה להוביל להטלת אחריות אישית וחובת פיצוי על האורגן או נושא המשרה עצמו [ראו: ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983) (להלן: עניין פנידר); ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ ([פורסם בנבו], 20.10.2009) בפסקה 16 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (להלן: עניין א. ברזני שירותים בע"מ); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 729-726 (1994)]."
"בעניין א. ברזני שירותים בע"מ נקבע כי הדרישה לקיום משא ומתן בתום הלב בשלב הטרום חוזי, יפה גם לעניין חובת תום הלב בשלב קיום החוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים (ראו: עניין א. ברזני שירותים בע"מ, לעיל, בפסקה 17)."
33. בע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל רוזנבאום (1992) בע"מ נ' מדינת ישראל משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה [פורסם בנבו] (9.10.18) נדונה שאלה אמנם סבוכה יותר, אך דומה בחלק ממאפייניה העובדתיים והמשפטיים לעניין שבפני. שם נבחנה שאלת חיובם של נושאי משרה בחברה נוכח העובדה שפעילותה של החברה החייבת הועברה לחברות אחרות.
בנקודה זו דומה עניין יהלומי לעניין שלפני. גם כאן כמו שם נטען שהפעילות של החברה החייבת (חברת עמק האלה) הועברה הלכה למעשה לחברה אחרת (חברת קסומשום). לאחר שלקן עזבו את החברה המשיכה מיכל את פעילותה העסקית במסגרת חברת קסומשום שבבעלותה הבלעדית. נדמה שאין על כך מחלוקת.
34. בעניין יהלומי סמואל נקבע שהיה בדבר משום תרמית של ממש ושהעברת הפעילות הייתה מודעת ומכוונת ונועדה להתחמק מתשלומים שונים שהתחייבה בהם החברה שפעילותה הועתקה לחברות אחרות. בנסיבות אלה נקבע שהתקיים התנאי להרמת מסך הקבוע בסעיף 6(א)(1)(א) לחוק החברות שכן העברת פעילותה של החברה היה בה כדי להונות או לקפח נושה של החברה.
לצד זאת, בדעת מיעוט, סבר השופט מינץ שבנסיבות אותו עניין לא היה צורך לדון בשאלת הרמת מסך, שהיא שאלה סבוכה, שכן יש מקום להטיל חיוב אישי על נושאי המשרה שנהגו בתרמית ובכך הפרו את חובת תום הלב. בתוך כך הפנה השופט מינץ לפסק הדין בעניין נשאשיבי הנזכר לעיל שם עמד בית המשפט העליון על ההבחנה בין חיוב אישי לבין הרמת מסך.
35. בע"א 10582/08 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ [פורסם בנבו] (16.10.05) נחלקו השופטים ברק ורובינשטיין האם יש להטיל אחריות אישית מכוח דיני החוזים על אורגנים של חברה שנהגו בחוסר תום לב, או שמא יש להרים את מסך ההתאגדות ולהטיל על בעלי המניות את החובות של החברה. שם דובר בהפרת חובת תום הלב כלפי צדדי ג' שהתקשרו עם החברה. השופט ברק שסבר שיש להטיל אחריות אישית מכוח דיני החוזים לאור הפרת חובת תום הלב אמר כך:
"לשיטתי, חב המערער באחריות כלפי המשיבה מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בקשר לחלקו במגעים לרכישת הסחורות מן המשיבה. החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב חלה, כידוע, על כל אדם הנוטל חלק במגעים החוזיים. אין היא מוגבלת לצדדים העתידיים לחוזה (ראו, ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673; ע"א 487/88 חברה לפיתוח שכונות נ' עזבון המנוח עכאב (לא פורסם) [פורסם בנבו]). החובה לנהוג בתום לב חלה גם על מי שאינו אלא שלוחם של אחרים, כגון מנהל הפועל מטעם תאגיד. כמו כל אדם אחר, אף אורגן של תאגיד עשוי להתחייב באחריות אישית בגין ניהול משא ומתן שלא בתום לב (ע"א 148/82 גליק נ' ארמן ואח', פ"ד מה(3) 401; השוו, ע"א 10385/02 מכנס ואח' נ' ריג'נט השקעות בע"מ ואח', פ"ד נח(2) 53).".