"ה-invoice הוא בבחינת הוראה בלתי חוזרת שניתנה על ידי צבי אור לטובת הבנק, תוך הדגשה כי כל שינוי של ההוראות מצריך הסכמה מראש ובכתב של הבנק. משקיבלה המערערת לידיה את היהלומים בצירוף הוראה בלתי חוזרת זו, היא יכולה הייתה לעשות אחת משתיים: להחזיר את היהלומים או חלקם, או לשלם את תמורת היהלומים שהותירה ברשותה. הוראה בלתי חוזרת זו לא ניתנת לביטול, ללא הסכמת הבנק, שאותו ניתן לראות גם כמוטב בהסכם לטובת צד ג'."
בהמשך נקבע שם כי:
"ב- invoice עצמו נכתב כי הטובין הנכללים בו משועבדים (pledged) לבנק. אכן, וכך גם נקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, הבנק לא רשם משכון, אך כפי שנטען על ידי הבנק, ענייננו במשכון מופקד כמשמעותו בסעיף 4(2) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967. מכל מקום, המערערת קיבלה טובין לגביהם נאמר במפורש שהם משועבדים לבנק, כך שאי תשלום לבנק, מהווה הפרה של התחייבותה, התחייבות שקמה בעצם קבלת היהלומים על פי התנאים המפורטים ב- invoice. בהיבט זה, דומה כי אף יש ממש בטענת הבנק, כי שחרר משכון מופקד והעבירו בנאמנות למערערת על פי התנאים המפורטים ב- invoice, והמערערת הפרה את תנאי הנאמנות".
5. שתיקת הנתבעת במקרה דנן, לאמור בתנאים המפורטים בחשבוניות, מהווה קיבול. כפי שנקבע בסעיף 6(א) לחוק החוזים :
"הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה".
בע"א 7231/00 תלמוד תורה בית יהודה נ' עריית קריית אתא (17.10.12) ציינה כב' השופטת נאור כי:
"בהתאם להלכה הפסוקה, שתיקה כשלעצמה הינה ניטראלית. ואולם נתונים נוספים עשויים להעניק לה משמעות פוזיטיבית...פרופ' ג' שלו מונה בספרה מספר דוגמאות לכך ששתיקה עשויה להיחשב כקיבול: כאשר מוטלת על הניצע חובת קיבול או הנחת קיבול, היכולה לנבוע מחוק, ממנהג, מחוזה קודם או ממגעים קודמים בין הצדדים שבהם ראו את שתיקת הניצע כמעידה על גמירת דעתו להתקשר בחוזה...".
המלומדים ד' פרידמן ונ' כהן בספרם חוזים (כרך א', מהדורה שנייה, 2018) בעמ' 264 מציינים כי:
"שתיקה כשלעצמה אינה מהווה קיבול, אולם, יש ומצטרפות אליה נסיבות נוספות, שמהן ניתן להסיק כי הניצע גמר בדעתו לקבל את ההצעה. נסיבות כאלה מתקיימות כאשר הניצע מקבל לבקשתו או בהסכמתו טובות הנאה על פי 'החוזה' שהוא טוען שלא נכרת".
ובאשר להודעת הקיבול ואופן שיגורה מציינים פרידמן וכהן (שם בעמ' 237) כי:
"...הנוהג הכללי החל על עסקאות מהסוג שקשרו הצדדים או נוהגם המיוחד של המתקשרים הספציפיים גם הוא עשוי להוות מקור לדרך המקובלת הן באשר לצורתה של ההודעה, הן באשר לאופן שיגורה".
בע"א 112/79 שרף נ' אבער פ"ד לד(3) (1980) בעמ' 188 קובע כב' השופט ברק כי:
"הקיבול יכול שייעשה על-ידי מעשה ולעיתים אף שתיקה יכול שתהווה קיבול, אך בכל מקרה תנאי הוא כי התנהגותו של הניצע תעיד על גמירת דעתו להתקשר בחוזה".
במקרה דנן, לאור הנוהג בענף כפי שהוכח בחוות דעתו של המומחה מטעם התובע מר אבן זוהר וכפי שיפורט להלן, וכן נוכח התנהגותה של הנתבעת המעידה על גמירות דעתה - שתיקת הנתבעת מהווה קיבול.
ודוק: אכן, סעיף 6(ב) לחוק החוזים קובע כי: "קביעת המציע שהעדר תגובה מצד הניצע ייחשב לקיבול, אין לה תוקף". הטעם לכך הוא "למנוע תכתיבים המציבים את הניצע מפני חובה להגיב באופן אקטיבי מתוך חשש כי שתיקתו תתפרש כהסכמה" (ע"א 9294/16 אשרת שמעון נ' אי די אי חברה לביטוח (4.2.20) בפסקה 33). ברם, בעניינינו, החברה כבר שלחה לנתבעת את היהלומים ואם היא לא רצתה להסכים לתנאי ההסכם היה עליה להשיב את היהלומים. מדובר בפעולה פשוטה ביותר. עצם השארת היהלומים בידי הנתבעת מהווה למעשה ביטוי פוזיטיבי בהתנהגות ולא רק שתיקה פסיבית. לכן, במקרה דנן חל סעיף 6 (ב) לחוק החוזים והשארת היהלומים בידי הנתבעת ללא כל סייג, מהווה הסכמה לתנאים המפורטים בחשבונית.
6. בנוסף, הבנק שלח מכתב קצר וברור לנתבעת ביום 9.2.09 שבו שב והזכיר "ברחל בתך הקטנה" כי עליה לשלם את תמורת היהלומים או להחזיר אותם לבנק בלבד. הנתבעת לא השיבה למכתב זה ולא הסתייגה ממנו. במכתב נוסף ששלח אליה הבנק ביום 22.2.09, הבנק כתב שהוא רואה בהעדר התגובה הסכמה.
7. בתגובה למכתבים אלו, השיבה הנתבעת במכתב מיום 26.2.09 בו היא לא התכחשה כלל לכך שעליה להחזיר את היהלומים ישירות לבנק. היא לא הביעה כל השגה על דרישה זו והיא רק חלקה על גובה סכום החוב של החברה לבנק. ניתן אם כן לראות בהתנהלות הנתבעת משום הסכמה וקבלה מפורשת של דרישת הבנק, לפיה עליה להחזיר את היהלומים אך ורק לידי הבנק. מבחינה משפטית, החברה המחתה לבנק את זכותה לקבל את תמורת היהלומים או את זכותה להחזרתם, מהנתבעת. הבנק הפך אפוא להיות נושה ישיר של הנתבעת. ברם, הנתבעת הפרה את התחייבותה זו באופן בוטה והעבירה את היהלומים ישירות לחברה, בניגוד גמור לדרישת הבנק. הנתבעת ידעה היטב שמדובר בייצוא במימון הבנק והיא רק השיגה על גובה החוב של החברה לבנק. דהיינו, הנתבעת ידעה היטב שעליה להשיב את היהלומים לבנק ולא לחברה, היות שהגורם המממן שהיהלומים שועבדו לטובתו, הוא הבנק. הנתבעת לא טענה אפילו ברמז שאין בכוונתה לקיים את ההוראות הבלתי חוזרות או שקיים קושי כלשהו לקיימן. פניית הבנק אל הנתבעת לימדה בבירור שקיימת בעיה לחברה לפרוע את חובה לבנק. לכן, הנתבעת היתה צריכה לפחות לפנות לבנק ולברר מה עליה לעשות, בטרם שהיא מעבירה את היהלומים ישירות לחברה. הנתבעת גם לא כתבה במסמכי השילוח שהיהלומים המוחזרים מועברים "עבור הבנק", כפי שנכתב במסמכי השילוח המקוריים שבאמצעותם נשלחו אליה היהלומים ובכך היא ביודעין הפרה את תנאי הבנק והתחייבותה שלה.
8. זאת ועוד: כפי שנקבע בע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ (09.05.2011) (בפסקה 26 מפי כב' השופט דנציגר):
"להמחאת זכות שני יסודות: היסוד החוזי שהינו חילוף נושים והיסוד הקנייני שהינו העברת בעלות בזכות. משמעותו של חילוף הנושים הינה כי הנושה המקורי, הרי הוא הממחה, חדל להיות נושהו של החייב, והצד השלישי, הרי הוא הנמחה, הופך להיות נושהו של החייב לכל דבר ועניין. משמעותה של העברת הבעלות היא כי בעקבות ההמחאה ה"נכס" של הממחה, שהינו הזכות החוזית שיש לו כלפי החייב, עובר להיות בבעלותו של הנמחה. כתוצאתה מחילוף הנושים ומהעברת הבעלות בזכות יכול הנמחה לתבוע מהחייב את קיום הזכות, באופן עצמאי ובלתי תלוי בממחה, אשר אינו יכול עוד להפטיר את החייב ולהגיע עימו להסדרים שונים בקשר לזכות. ההמחאה נוצרת בהסכם בין הממחה לנמחה, היא אינה טעונה העברת מסמך כלשהו לנמחה ואף אינה מותנית בהסכמת החייב. יתרה מכך, מתן הודעה לחייב על ההמחאה איננה הכרחית לשכלולה של העברת הבעלות בזכות מן הממחה לנמחה, אשר עוברת כאמור על פי כוונת הצדדים. לפי חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, תוקפו של הסכם המחאה אינו מותנה במילוי דרישות פורמליות וחל עליו סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לפיו "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת". זאת ועוד, מהסכם המחאה צריכה לעלות כוונה ברורה להעביר קניין בזכות מהממחה לנמחה, ואין צורך לציין במפורש כי הוא עוסק בהמחאה... עוד נקבע בפסיקה כי מאחר שהסכם ההמחאה נעדר כל דרישה פורמלית, די בראיה קלושה כדי להצביע על כריתתו של הסכם זה, והוראת תשלום עשויה לשמש הוכחה מספקת על קיום הסכם המחאה... התשובה לשאלה האם במקרה מסויים התבצעה המחאת זכות תלויה בפרשנות הסכם ההמחאה אשר תוכרע לפי נוסח הוראת התשלום ונסיבות עריכתה. ככלל, אם מנוסח הוראת התשלום עולה כי היא בלתי חוזרת, יש בכך כדי ללמד כי מדובר בהמחאה לטובת הנמחה והדבר מעיד על כוונה להמחות."
בהמשך נקבע שם כי:
"במסגרת המחאת הזכות הועברה הבעלות בה לידי הנמחה, ומערכת היחסים בין הממחה לחייב אינה רלוונטית יותר. יתרה מכך, נקבע בפסיקה כי החייב אינו יכול לפרוע את חובו לממחה לאחר שנודע לו על ההמחאה, ואם יעשה כן יהיה עליו לפרוע בשנית לנמחה".
ראו גם: ע"א 599/89 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' חגי פאר, פ"ד מה (4) 870 (1991):
"באין הסכם אחר, התוצאה של העברת זכות היא, שהנמחה נעשה נושה של החייב במקום הממחה, אבל כל עוד לא נפרע החוב, זכאי הנמחה לגבות את המגיע לו מהממחה".
וכן ראו בש"א 1289/09 ארקל נ' עו"ד עמית פינס ואח' (17.10.10):
"גם "בראיה כוללת של מהות ההתקשרות" בין האגודה לבנק המזרחי (ראה עניין בנק המזרחי הנזכר לעיל), ניתן להסיק כי מדובר בהמחאת זכות, שכן בנק המזרחי מימן לאגודה את הוצאות המימון וכבטוחה התחייבה האגודה בפני הבנק לכסות את חובה לבנק בגין מימון הייצוא הישר מתוך תמורות הייצוא. בנסיבות אלה, ברור כי הכוונה היתה ליתן לבנק המחאת זכות בגין מימון שהעמיד לאגודה עבור משלוחי ייצוא ספציפיים, אף אם לא נעשה שימוש במילה "המחאה"".
וראו גם: ת.א. 5736-08-07 עצמה קופת תגמולים נ' יצחק בנאי ואח' (13.3.08).
לאור כל האמור לעיל, ברור שהתובעת יכולה לדרוש מהנתבעת את פירעון החוב באופן עצמאי ובלתי תלוי בחברה.
הכרה בכך, אף משרתת את התכלית העומדת בבסיס דיני הבטוחות ומתן האשראי. הפרופ' ש' לרנר בספרו המחאת חיובים (2002), 259 מציין כי:
"הפעילות העסקית בכלכלה המודרנית מבוססת במידה רבה על אשראי. גופים שונים נוטלים על עצמם התחייבויות כספיות בהיקף העולה לאין ערוך על ההון העצמי שברשותם, בעזרת אשראי המתקבל ממוסדות פיננסיים שונים. מלווים מקצועיים דוגמת בנקים, מסרבים, בדרך כלל להעניק אשראי ללא בטחונות, ללא שהלווה מעמיד לרשות המלווה נכסים שבמקרה של אי פירעון ההלוואה, יוכל המלווה להיפרע מהם קודם לנושיו האחרים של הלווה."
גם המלומדים נ' זלצמן וע' גרוסקופף בספרם מישכון זכויות (2005), עמ' 100 מציינים כי:
"דיני בטוחות נועדו להעמיד לרשות הפועלים בשוק האשראי (לווים ומלווים כאחד) כלים פיננסיים נוחים ושימושיים אשר יאפשרו את מימונן של עסקאות יעילות. התועלת בכלים אלה היא בכך שהם מסייעים בהפחתת רמת הסיכון שהמלווה חשוף לה – קרי, ההסתברות שהוא מייחס לכך שההלוואה לא תוחזר, או שגבייתה תהיה כרוכה בעלויות – ובכך תורמים להורדת שיעור הריבית שיידרש לשלם כתנאי למתן ההלוואה. ודוק: הפחתת סיכוני הפירעון שהמלווה חשוף להם אינה רק אינטרס פרטי של הצדדים המעורבים בעסקת האשראי, אלא היא גם אינטרס חברתי-כלכלי של המשק כולו. משמעות הדבר היא הגדלת ניידות ההון והפחתת התלות ביכולתם של הצדדים לעסקה הכלכלית העיקרית לממן את העסקה ממקורות עצמיים."
9. חשבוניות היצוא שנמסרו לנתבעת יחד עם היהלומים, מהוות חוזה לכל דבר ועניין בין החברה לבין הנתבעת. בחוזה קיימת הוראה חד משמעית ובלתי חוזרת המורה להחזיר את היהלומים לבנק בלבד. הנתבעת הפרה סעיף מהותי זה בחוזה ועליה לשאת בתוצאות הפרתה את ההסכם. טענת הנתבעת כי: "ביהלומים השפה היחידה שיש בין היהלומים זה דיבור" (עמ' 128 שורות 22-23), לא הוכחה כלל ובכל מקרה אינה יכולה להעלים את משמעות ההתכתבות שנערכה בינה לבין הבנק כמפורט לעיל.
10. משהנתבעת לא פעלה כפי שנאמר לה לפעול ע"י הבנק ומשהיא לא השיגה על דרישת הבנק ולא כפרה בה, עליה לשאת בתוצאות הפרת קיום התחייבותה. משהנתבעת התעלמה באופן בוטה ממחויבותה להשיב את היהלומים לבנק והיא השיבה אותם לחברה ומשעה שהחברה לא העבירה אותם לבנק, הנתבעת צריכה לשאת במלוא הנזק שנגרם לתובע עקב מחדלה ואי קיום התחייבותה להשיב את היהלומים ישירות לבנק.
11. הנתבעת ידעה היטב שהיהלומים משועבדים לבנק ולפיכך קיימת לו זכות ביהלומים ובתמורתם. הדבר נאמר במפורש בחשבוניות. לפיכך, התובע צודק כי: "הבנק הינו בעל הזכויות הקנייניות ביהלומים ובתמורת היהלומים, גם מכוח השעבוד וגם מכוח ההסכם שבין אפטרגוט לפילסטל שנעשה לטובת הבנק, כמוטב הזכאי לדרוש את קיום ההתחייבות וההוראה הבלתי חוזרת לאפטרגוט שניתנה בעקבותיו".
12. אף אם נכונה טענת הנתבעת שהיהלומים לא היו בגדר משכון מופקד מאחר שהם לא היו מופקדים בידי הבנק הנושה או אצל שומר מטעמו שאינו החייב כאמור בסעיף 4(2) לחוק המשכון, תשכ"ז – 1967 (להלן: חוק המשכון), אלא הועברו לנתבעת שהיא צד שלישי, אין זה אומר שהם לא היו משועבדים. שהרי, בע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ בפירוק )14.09.2003) נקבע כי:
"העובדה כי השעבוד שנוצר אינו משכון מופקד אינה שוללת לחלוטין את האפשרות כי ההסכם בין הצדדים יצר שעבוד מסוג אחר. אכן, עיון בהסכם מעלה, כי השעבוד שנוצר בעקבותיו הינו שיעבוד צף. שיעבוד צף, מוגדר בפקודת החברות, התשמ"ג-1983, כ"שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם". שעבוד מסוג זה, שיכול לחול על נכסי חברות בלבד, מאפשר נוחות ויעילות ביצירתו ובקיומו, באשר הוא מאפשר לבעל הנכס לסחור בו ולהחליף את הנכס בנכסים אחרים כחלק ממהלך עסקיו הרגילים, ואינו דורש את הפקדת הנכס אצל הנושה או אחר מטעמו. בנוסף, שיעבוד צף, טרם להתגבשותו, אינו דורש רישום וזיהוי מדויק של כל נכס משועבד בתעודת פיקדון או באמצעי רישום אחר."
בנוסף, כפי שנקבע בפס"ד בנק דיסקונט במקרה שדומה מאוד למקרה דנן, מדובר במשכון מופקד כמשמעו בסעיף 4(2) לחוק המשכון.
ראו גם: י' ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז-1967 - פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (1974) עמ' 105-106.
13. אין ספק שהיהלומים הגיעו לחברה ומאז נעלמו עקבותיהם. טענת הבנק מפי סטלמן שהיה מנהל החברה, לפיה נציגה מטעם הנתבעת לקחה אותם ממשרדו ביום שבו הם התקבלו מהנתבעת בחזרה, לא הוכחה כלל. מדובר בטענה שהיא על פניה בלתי סבירה בעליל. לא הובאה לעדות הפקידה שעבדה בחברה בשם נאוה שלטענת סטלמן מסרה את היהלומים לנציגת הנתבעת. סטלמן אישר בחקירתו שלא היתה מצדו כל מניעה ליצור עמה קשר ולזמנה לעדות (עמ' 15 שורה 17 עד עמ' 16 שורה 12). לא הומצא "הפתק" שעליו חתמה אותה נציגה אלמונית מטעם הנתבעת שלא ידוע מה שמה וכל פרט אחר אודותיה (עמ' 28 שורות 13-14 ועמ' 31 שורות 13-15). לא הוצגו סרטי מצלמות האבטחה בחברה ובבניין הבורסה שמהם ניתן היה ללמוד מי נכנס באותו יום למשרדי החברה, למרות שהיו מצלמות אבטחה רבות (עמ' 21 שורות 19-21, עמ' 22 שורות 1-18,עמ' 95 שורות 11-26 ועמ' 96 שורה 19). לא הוצגה גם תרשומת של כניסת אותה אישה עלומה באותו יום לבניין הבורסה (עמ' 30 שורות 5-21). בנוסף, מדובר בטענה כבושה שנמסרה ע"י סטלמן לעו"ד מטרי רק בשנת 2014, חמש שנים לאחר קריסת החברה. אם היה מדובר בסיפור אמיתי, לא ברור מדוע לא סיפר על כך סטלמן מיד עם קריסת החברה. גרסה זו נראית על פניה מופרכת לחלוטין כפי שבצדק טענה הנתבעת.