51. בנסיבות אלה, במועד רישום המשכון, לא ניתן היה לרשום משכנתה על זכויות החייב בנכס.
52. ועתה נשאלת השאלה, האם על מנת להקנות תוקף למשכון כלפי צדדים שלישיים, היה על המשיבה לרשום גם הערת אזהרה בדבר התחייבות לרישום משכנתה, כפי שנרשמה לטובת הבנק.
53. תשובה לשאלה זו ניתנה בפסק דין בע"א 5649/08 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עו"ד ירון רבינוביץ מפרק חברת א.ג.י. בניה ופיתוח בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (22.9.11), שם דובר בבנק שרשם שעבוד על זכויות חוזיות של חברה במרשם רשם החברות (המקביל למרשם רשם המשכונות ביחס ליחידים) ונמנע מלרשום הערת אזהרה בדבר התחייבות לרישום משכנתה במרשם המקרקעין. בית המשפט העליון בחן את השאלה האם יש ברישום המשכון ברשם החברות (או המשכונות) כדי לייתר רישום הערת אזהרה במרשם המקרקעין וענה על שאלה זו בחיוב, בקובעו:
"... אין לקבל גישה זו וניתן להצביע על מספר טעמים המבססים במקרה דנן את המסקנה כי ככל שיש לבנק משכון רשום במרשם החברות על הזכות החוזית של החברה לרכישת המקרקעין, אין הנושים הלא מובטחים של החברה - המיוצגים על-ידי המפרק - זכאים להיבנות מאי-רישום הערת אזהרה על-ידי הבנק במרשם המקרקעין. ראשית, לחברה אין ולא היו בכל מועד רלוואנטי זכויות חכירה רשומות בנכס. לפיכך רשאי היה נושה פוטנציאלי להניח לכל היותר, וגם זאת רק מיום שנרשמה הערת אזהרה בגין עסקת המכר לטובת החברה, כי יש לחברה זכות חוזית לרכישת המקרקעין. זכות חוזית זו הינה, כאמור, נכס מיטלטלין והנושה הפוטנציאלי צריך היה, אפוא, להיות מודע לכך שאותה זכות חוזית עשויה להיות משועבדת. על מנת לברר אם קיים שעבוד כזה אם לאו היה עליו לפנות אל המאגר הרלוואנטי לשעבודים מסוג זה, קרי: מרשם החברות..."
(ההדגשה הוספה- ע.ו.נ).
54. יוצא, איפוא, כי משזכויות החייב בנכס הן חוזיות, ניתן היה להסתפק, כטענת המשיבה, ברישום המשכון ברשם המשכונות בלבד ואין בעובדה כי לא נרשמה לטובת המשיבה הערת אזהרה במרשם המקרקעין בדבר התחייבות לרישום משכנתה, כדי לשלול את תוקף המשכון כלפי צדדים שלישיים.
55. לפיכך, ככל שעסקינן בהיבט הרישום, המשכון נרשם כדין ברשם המשכונות.
תוקף המשכון בהעדר הסכמת הבנק
56. טענה נוספת שהעלתה אקרשטיין הינה כי המשכון אינו בתוקף בהעדר הסכמת הבנק, שככל הנראה, הטיל בהסכם השעבוד מגבלה על רישום שעבוד בדרגה שנייה על הנכס ללא הסכמתו, ולא הוכח ע"י המשיבה כי ניתנה הסכמה שכזו.
57. מסמכי השעבוד של הבנק לא הוצגו בפני, ומשכך לא הוכחה טענת אקרשטיין שהיה צורך בהסכמת הבנק לרישום שעבוד מדרגה שניה. בהעדר הוכחה כאמור, הדיון בטענה זו של אקרשטיין הינו תיאורטי. אוסיף ואציין כי אף אם הייתה מתקבלת הטענה שבמסמכי השעבוד
הסטנדרטיים המונפקים על ידי הבנקים קיימת מגבלה וכזו קיימת בענייננו, עולה השאלה, האם בהעדר הסכמה של הבנק (ובענייננו, אין מחלוקת שלא ניתנה הסכמה, כאמור) נשלל תוקף המשכון של המשיבה כלפי החייב וכלפי צדדים שלישיים.
58. שאלה זו נבחנה זה מכבר ע"י בית המשפט העליון, שקבע כי במערכת היחסים שבין החייב לבין בעל המשכון השני בזמן, המשכון השני בזמן אינו בטל מעיקרו אך בשל העובדה שנרשם בניגוד לתנאי המשכון הראשון (רע"א 8574/13 לוי ואח' נ' עזבון המנוח פרדי זגורי ז"ל ואח' [פורסם בנבו] (28.1.2014)).
59. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים נקבע כי הלכה זו יפה גם במישור היחסים שבין בעל המשכון השני בזמן לבין נושיו האחרים של החייב. כך למשל נקבע על ידי השופט חגי ברנר בפש"ר (מחוזי-ת"א) 10344-02-16 עו"ד גילת שטיינברג, נאמנת לנכסי החייב יצחק משולם לנדא, בפשיטת רגל נ' שמחה ואח' [פורסם בנבו] (1.6.2017):
"אף אני סבור כי משכון שני שנרשם בניגוד להסכמתו של בעל המשכון הראשון, תקף כלפי נושיו של החייב, מהטעם שהוראת ס' 6(א) לחוק המשכון נועדה אך ורק להגן על זכויותיו של בעל המשכון הראשון, ודומה כי אין מקום להרחיבה באופן שהיא תקים טענה אפשרית לנושיו של החייב, מקום שאין במשכון השני כל פגיעה אמיתית באינטרס של בעל המשכון הראשון. הכרה בתוקפו של משכון שני כלפי נושיו של החייב אינה פוגעת באינטרס ההסתמכות שלהם, שכן עסקינן במשכון רשום, ועל כן, דבר קיומו היה ידוע להם או לפחות צריך היה להיות ידוע להם.
...
זאת ועוד, סעיף 6(א) לחוק המשכון, על פי לשונו, איננו קובע את בטלותו של משכון שני שנרשם בניגוד למשכון ראשון, וגם מטעם זה אין הצדקה לקבוע את בטלותו ביחס לנושים אחרים של החייב, להבדיל מבטלותו ביחס לבעל המשכון הראשון."
(ראה לעניין זה גם ה"פ 41927-12-13 כדורי שיווק ביצים בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (15.4.2015); פש"ר (מחוזי-ת"א) 58026-10-13 דוד גולדבלט לוי, עו"ד (מנהל מיוחד) נ' גוטמן [פורסם בנבו] (22.6.2016).
60. קביעות אלה מקובלות עלי, במיוחד במקרה שבפני בו אין מחלוקת כי הבנק, שהינו בעל השעבוד הראשון בזמן, נפרע כדי מלוא חובו באמצעות מימוש הנכס ואין במשכון השני כל פגיעה באינטרסים שלו.
61. נוכח האמור לעיל, אפילו הוכח העדר הסכמה מצד הבנק, לא היה בכך כדי לשלול את תוקף המשכון כלפי נושים אחרים של החייב.
תוקף המשכון על פי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל
62. טענה נוספת שהעלתה אקרשטיין הינה כי יש לבטל את המשכון בהיותו הענקה פסולה בהתאם לסעיף 96(א) לפקודה.
63. סעיף 96(א) לפקודה קובע:
"(א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.
(ב) ...
(ג) "הענקה", לענין סעיף זה - לרבות כל העברה, אך למעט הענקה -
(1) ...
(2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך;"
64. סעיף 96 לפקודה מטיל על הטוען לביטול הענקה, את הנטל להוכיח קיומם של שלושה יסודות:- "נכסים", "של החייב" ו "הענקה" (לוין וגרוניס, פשיטת הרגל (מהדורה שלישית) עמ' 320).
65. בענייננו, אין מחלוקת כי עסקינן ב"נכס" "של החייב" וכי ההענקה (רישום המשכון) בוצעה במהלך השנתיים שקדמו למועד מתן צו הכינוס כנגד החייב.
66. סעיף 96(ג)(2) לפקודה מחריג הענקה שבוצעה בתום לב ובתמורה בת ערך.
67. בהתאם להלכה הפסוקה, הנטל להוכיח את יסודות הסעיף הינו על הטוען לביטול הענקה, אולם נקבע בפסיקה כי:
"מאחר שביסודות שליליים עסקינן, כמות ההוכחה הנדרשת מהנאמן (מבקש הביטול - ה"ש) כדי לצאת ידי חובת הראיה המוטלת עליו היא קטנה ואם לא תובא ראיה לסתור מצד הנתבע, יורם נטל השכנוע החל עליו".
(ע"א 2887/13 שמעון נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ [פורסם בנבו] (16.8.15)).
68. עוד נקבע כי התנאים הנ"ל של תום לב ותמורה בת ערך, הם תנאים מצטברים כך שדי שאחד מהם אינו מתקיים, כדי לקבוע כי החריג לכלל בדבר בטלות הענקה, לא חל (ראה ע"א 8760/14 עו"ד ארז חבר הנאמן לנכסי אייל סלור נ' אביבה סלור [פורסם בנבו] (פסקה 33) (27.1.16)).
69. ביחס לתנאי של תום לב נקבע:
"בפסיקה נקבע כי התנאי בדבר קיום בתום לב מחייב שמקבל ההענקה לא ידע בעת ביצוע ההענקה שהמעניק מצוי בקשיים כלכליים ולא יכול היה לצפות שההענקה תפחית ממסת הנכסים העשויה לעמוד לחלוקה בין הנושים".
(רע"א 8010/09 שלמה אלחדד נ' עו"ד נפתלי נשר ואח', [פורסם בנבו] פסקה 10 (30.6.10)).
מן הכלל אל הפרט:
תום לב
70. המשיבה טענה כי בשל אי עמידת החייב בהתחייבויותיו כלפיה, היא נקטה כנגדו ביום 8.9.15 בהליכי הוצל"פ, במסגרתם נכרת ביום 17.9.15 (כחודשיים לפני רישום המשכון), הסכם הפשרה.
71. על פי הסכם הפשרה, היה על החייב לשלם עד ליום 1.10.15 סך של 100,000 ש"ח, ששולם, אף לטענת המשיבה, בחלקו בלבד ומעבר לכך, לא שולם על ידי החייב דבר.
72. כמו כן, בחודש אוקטובר 2015 נקטה אקרשטיין בהליכי הוצל"פ כנגד החייב לביצוע שטר, במסגרת תיק הוצל"פ מס' 525696-10-15, וזאת בגין חוב נטען בסך של כ-500,000 ש"ח.
73. נוכח האמור לעיל, המשיבה ידעה, בעת רישום המשכון ביום 23.11.15, כי החייב שרוי בחובות וכי אינו מקיים התחייבויותיו כלפיה.
74. לפיכך, רישום המשכון על ידי המשיבה, נעשה בחוסר תום לב.
תמורה בת ערך
75. לשם הוכחת חובה הנטען, הציגה המשיבה את הסכם הפשרה בו אישר החייב כי חובו כלפיה עומד על סך של 300,000 ₪ וכן אישורים בכתב ידו של החייב (מהמועדים 24.11.15, 26.11.15, 27.11.15 ו-6.12.15) לפיהם קיבל כביכול מאת המשיבה במועדים הנ"ל סך כולל של 272,500 ₪, במזומן.
76. במסגרת תגובה שהגישה המשיבה ביום 29.11.16 בתיק הוצל"פ שנפתח ע"י אקרשטיין כנגד החייב (כשנה לאחר רישום המשכון ולאחר שניתנו אישורים בכתב ידו של החייב לפיהם קיבל ממנה כביכול סך נוסף של 272,500 ₪ במזומן), טענה המשיבה כי חובו של החייב כלפיה מסתכם לסך
של 300,000 ש"ח, על פי הסכם הפשרה ובמועד הגשת התגובה, עמד החוב על סך של 210,000 ₪ (קרן) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, לאחר ששולם על ידי החייב סך של 90,000 ₪ ע"ח החוב עפ"י הסכם הפשרה.
בתגובתה, המשיבה לא ציינה ולו ברמז כי הלוותה לחייב כספים נוספים, כנטען על ידה כיום, ולא כללה כספים אלה בחישוב חובו של החייב כלפיה, הגם, שכאמור, הכספים שטוענת המשיבה כי מסרה לחייב במזומן נמסרו כשנה לפני הגשת התגובה. לו אכן היו ניתנים הכספים, ניתן היה לצפות שהמשיבה תטען לחוב של 482,500 ₪ וזאת, כאמור, לא נעשה על ידה.
77. גם בתביעת החוב שהגישה, טענה המשיבה לחוב בסך של 252,253 ₪ בלבד והיא אף מוכנה כיום להעמיד את חובה לצרכי פשרה ע"ס 210,000 ₪, שהינו סכום הקרן שנטען על ידה בתגובה.
78. זאת ועוד, אין זה מתיישב עם ההיגיון והשכל הישר, כי המשיבה העמידה לחייב הלוואות נוספות בסכום נכבד של 272,500 ₪ בחודש נובמבר 2015, בעוד שכבר בחודש ספטמבר 2015 היה ברור למשיבה כי החייב אינו עומד בהתחייבויותיו כלפיה, דבר שאילץ אותה לנקוט כנגדו בהליכי הוצל"פ ולחתום עימו על הסכם פשרה, שאף הוא הופר ביום 1.10.15 ע"י החייב, כשלא עמד בתשלום הסך של 100,000 ₪, במלואו.
79. לאור האמור לעיל, עולה חשש כבד כי האישורים שניתנו על ידי החייב בכתב ידו, המאוחרים לרישום המשכון, אינם משקפים את המציאות ואלה נועדו לצורך הצגת מצג שהמשיבה הלוותה לחייב "כסף חדש", לאחר רישום המשכון, כאשר בפועל, ההלוואות שהעמידה המשיבה לחייב (ככל שהעמידה), הועמדו עובר להסכם הפשרה ורישום המשכון.
80. בהתאם להלכה הפסוקה, במקרים בהם הענקת המשכון הייתה בשלב מאוחר למועד העמדת ההלוואה, מתן תמורה בעבר אינה נחשבת כמתן תמורה בת ערך לעניין סעיף 96 לפקודה. ההלכה המנחה לעניין זה נקבעה ברע"א 6795/06 עו"ד שאול קוטלר נ' רו"ח אמיר גולן (30.5.07):
"המבקש היה נושה רגיל של אחיו. בשלב מסוים שודרג מעמדו של המבקש מזה של נושה רגיל לזה של נושה מובטח. השדרוג נעשה עת ששועבד הבית. המבקש לא טען כי עם עריכת השעבוד ניתנה על ידו תמורה נוספת. מה שארע, כך לפי העובדות שאין לגביהן מחלוקת ממשית, הוא שחוב רגיל קיים הפך לחוב מובטח. פעולה זו אסורה היא מכוח סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980: ע"א 315/59 יעקובוביץ נ' נובל, פ"ד יג 1751, 1755 (1959)".
81. משעולה כי המשכון נרשם לטובת המשיבה לצורך הבטחת חוב שהועמד על ידה לחייב (לטענתה) עובר לרישום המשכון, הרי שחוב העבר, אינו נחשב כתמורה בת ערך.
82. זאת ועוד. כידוע, הנטל להוכחת תביעת החוב, מוטל על כתפי הנושה, מגיש תביעת החוב, בדומה לתובע אזרחי. כמו כן, על מגיש תביעת החוב להגיש תביעת חוב מנומקת ומבוססת (ע"א 8935/09 ופא טורס בע"מ נ' עו"ד אבנר כהן [פורסם בנבו] (10.11.09); פר"ק (י-ם) 7091/10 האפמן נ' עו"ד שושני, מפרק [פורסם בנבו] (20.5.12)).
83. בהיות המשיבה מלווה חוץ בנקאית, חל עליה חוק אשראי הוגן, תשנ"ג-1993 לפיו יש לערוך חוזה בכתב בין המלווה ללווה (סעיף 2) ולכלול בו גילוי מלא של פרטים מהותיים הנוגעים להלוואה כגון: פרטי המלווה והלווה, סכום ההלוואה, הסכום שקיבל הלווה בפועל, שיעור הריבית, ועוד (סעיף 3). כמו כן, סעיף 8 לחוק הנ"ל קובע שעל מלווה לצרף ולפרט לתובענה המוגשת על ידו, את הסכם ההלוואה, את הסכום שתשלומו נדרש, את אופן חישובו ופרטים נוספים. דרישות אלה אינן דרישות פרוצדורליות גרידא, כי אם דרישות מהותיות בהן יש לדקדק (רע"א 2132/09 אברם אריה נ' ארנון בס [פורסם בנבו] (8.7.09)).
84. המשיבה לא הציגה הסכם הלוואה שנכרת בינה לבין החייב, לא הציגה את מסמכי המשכון ואף לא הוצגו על ידה אסמכתאות כלשהן להעברת הכספים בפועל לחייב (לא ביחס לסכום המצויין בהסכם הפשרה ולא ביחס לסכומים המאושרים ע"י החייב בכתב ידו). המשיבה טוענת כי ההלוואות ניתנו לחייב במזומן, מבלי לפרט מתי ובאיזה אופן נמסרו הכספים לחייב, מי נכח במפגש בו נמסרו הכספים ועוד.
המשיבה אינה עומדת בתנאי החוק החלים על מלווה חוץ בנקאית ואין בידיה ראיות חיצוניות להוכיח את חוב החייב כלפיה.
85. בנסיבות אלה, בהעדר ראיה חיצונית להעברת הכספים, כמו גם, נוכח התמיהות שהועלו לעיל, נראה כי המשיבה כשלה בהוכחת חובה (ראה לעניין זה ע"א 113/18 רונן רחמים נ' כונס הנכסים הרשמי [פורסם בנבו] (6.6.19); עש"א (מרכז) 43574-11-17 מני בניש נ' רון דרור (נאמן) [פורסם בנבו] (8.8.2018)).
ספק אם תביעת החוב נבדקה לעומק על ידי הנאמן, שנראה כי הסתפק בהסכם הפשרה ובאישורים בכתב ידו של החייב מבלי לבצע בדיקה מעמיקה האם כספי ההלוואה אכן הועמדו בפועל.
86. נוכח האמור לעיל, לא הוכח כי המשיבה נתנה תמורה בת ערך בגין המשכון שנרשם לטובתה.
87. בהעדר תום לב ותמורה בת ערך, המשכון בטל מכוח סעיף 96(א) לפקודה.
התוצאה
88. לאור כל האמור לעיל, ומשנקבע כי המשכון שנרשם לטובת המשיבה בטל בשל היותו הענקה פסולה וכי המשיבה לא הוכיחה נשייתה בחייב, הפשרה שהושגה בין הנאמן לבין המשיבה אינה סבירה ולא ניתן לאשרה ולפיכך, בקשת הנאמן נדחית.