בצוואה רשאי כידוע המצווה להורות להעניק זכויות בעיזבונו גם למי שאינם זכאים לרשת אותו מכוח הדין. ציווי של אדם לאשר ייעשה ברכושו לאחר מותו הנו חסר כל תוקף, זולת אם ייעשה על דרך של צוואה (סעיף 8(ב) לחוק הירושה). החוק שולל הסתמכות של צדדים שלישיים על יסוד צוואה, ועל-כן המצווה זכאי לבטלה בכל עת ובלבד שיעשה כן באחת הדרכים המותוות בסעיף 36 לחוק הירושה (ראו: ש' שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה1965- (תשנ"ב) 341-329; ע"א 2622/90 שני נ' לרמר, פ"ד מז(1) 191). על רקע האמור, נעבור לבחון את הלכת שאולוף וסוגיית ההקדש מחמת מיתה.
הלכת שאולוף והקדש מחמת מיתה
29. הפרשה אשר נדונה בפסק הדין שאולוף, אותה הזכרנו לעיל פעמים רבות והפננו אליה בנושאים שונים, דומה ביותר לנושא הנדון כאן. המשיבה דשם חתמה בשנת 74' על שטר הקדש לפני בית הדין הרבני האזורי בירושלים. בשטר האמור נקבע, כי לאחר אריכות ימיה יעבור הבית שבבעלותה לשליטתה ולניהולה של המערערת דשם. בשנת 81' חזרה בה המשיבה מהסכמתה לשטר ההקדש והיא הגישה תביעה בנושא אל בית הדין הרבני, בעתירה להורות על ביטולו. ואולם, במהלך הדיון ועל-פי בקשת שני הצדדים נמחקה תביעה זו. כמה שנים לאחר מכן רשמה המערערת, על-סמך שטר ההקדש, הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. בעקבות זאת הגישה המשיבה שם תביעה אל בית המשפט המחוזי, להצהיר על ביטולו כדין של ההקדש ולהורות על מחיקת הערת האזהרה.
התובענה האמורה התקבלה, תוך שנפסק כי על-פי הדין שקדם לחוק הנאמנות, הסמכות להורות על ביטול הקדש דתי נתונה לבית המשפט המחוזי, בהתאם לסמכותו השיורית. עוד נקבע שם את שהובהר כבר לעיל, כי חוק הנאמנות חל גם על הקדש דתי וניתן לשלול את תוקפו - על-פי הוראה מפורשת של בית הדין הדתי - אך ורק לגבי נושאי יצירת ההקדש וניהולו הפנימי. ברגיל, מונחים אלה אינם כוללים בחובם את הסמכות לבטל את ההקדש, על-כן זו נותרת בידי בית המשפט האזרחי.
נובע מהלכה זו, כי קיימת הרמוניה תחיקתית: המונחים "יצירתו או הנהלתו הפנימית של... הקדש דתי" המצויים בסימן 53(III) לדבר המלך במועצתו, שווים במובנם למונחים אלה בסעיף 41(א) לחוק הנאמנות. משנקבע, כי בית המשפט המחוזי הוא המוסמך לדון בנושא ביטול ההקדש, נבחנה בפסק הדין הנ"ל סוגיית עילת הביטול. מכיוון שההוראה בשטר ההקדש התייחסה למועד פטירתה של המקדישה, ראה בכך בית המשפט המחוזי הקדש מחמת מיתה, על-כן לפי סעיף 8(ב) לחוק הירושה יש לראותו כצוואה. צוואה ניתנת לביטול, כפי שחפצה המשיבה שם, על-כן הורה בית המשפט בנסיבות אלו על ביטול ההקדש. בית המשפט העליון אישר מסקנה זו והכיר בביטולו של ההקדש, שכן ככל צוואה גם שטר הקדש מחמת מיתה ניתן לביטול על-ידי המצווה.