30. הדמיון בין הפרשייה הנ"ל לבין המקרה דנן הוא אם-כן רב, אף אם בין שני המקרים קיימים גם כמה הבדלים:
--- סוף עמוד 11 ---
ראשית, פרשת שאולוף התייחסה להקדש שנוסד לפני חוק הנאמנות. עם זאת, לגופם של דברים ההבדל אינו מהותי שכן, כפי שראינו, גם בתקופת תוקפו של חוק הנאמנות ניתן לבטל הקדש דתי, בהתאם לעילות שפורטו לעיל. יתרה מכך, על הקדש מחמת מיתה חולשים דיני הירושה, ובחוק הירושה לא חל כל שינוי מאז ועד עתה.
שנית, וזהו הבדל מהותי יותר, במקרה דשם הפנייה אל בית הדין הרבני בכדי לבטל את ההקדש נמחקה בטרם הדיון, בשעה שבענייננו התקיים דיון לגופו של עניין ונשמעו כל הטענות, כאשר המקדיש היה מיוצג על-ידי פרקליט יודע ח"ן. לאחר כל זאת שקל בית הדין הנכבד את הטענות לעומקן ולבסוף החליט לדחות את הבקשה, תוך קביעת ממצא לפיו ההקדש נכנס לתוקף מייד, על-כן אין המדובר רק ביצירת הנאמנות - בבחינת הקדש דחוי כפי הנסיבות שנקבעו בהלכת שאולוף - אלא בתחילתו של ההקדש ממש.
שלישית, גם פשט נוסח כתב ההקדש שונה. בעוד ששם דובר על תחילת ההקדש עם פטירת המקדישה, הרי בענייננו המקדיש "מקדיש את הדירה הנ"ל מעכשיו".
רביעית, שם חלפו כשבע שנים עד שהמקדישה חפצה בביטול, ועוד שנים רבות עד להגשת התובענה אל בית המשפט האזרחי, מה שאין כן בענייננו. כאן המקדיש הביע חרטה וכוונה לבטל את ההקדש בחלוף כחודש מאז עשיית השטר, וההליכים שנקט בבית הדין הרבני ולאחר מכן בבית משפט זה, היו מידיים.
31. בטרם נעבור לבחון את ההשלכות של המצב המשפטי האמור על ענייננו, מן הראוי יהיה להתייחס קודם לכן ובקצרה, לשאלת הביקורת המשפטית על בתי הדין הדתיים.
הליכי הביקורת על בתי הדין הדתיים
32. התובענה התייחסה במפורש לסמכותו של בית-משפט זה מכוח חוק הנאמנות. לא בכדי הדבר, שכן בתי דין דתיים (ובכללם כמובן בתי הדין הרבניים) אינם נתונים לביקורתו של בית המשפט המחוזי. כל אימת שהמדובר בעניין הנתון לסמכותם הייחודית של בתי הדין הדתיים או לסמכותם המקבילה לזו של בתי המשפט האחרים, כי אז קיימת מערכת שיפוטית נפרדת של אותם בתי הדין, לרבות האפשרות לפנות במסגרתה אל ערכאת הערעור. גם כאשר בתי הדין הדתיים חורגים מן הסמכות, לא ניתן ברגיל לתקוף את מעשיהם באמצעות תקיפה ישירה, זולת באמצעות פנייה אל בית המשפט הגבוה לצדק, בהתאם לסעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה.
בדומה לסעיף 15(ד)(3), המתייחס לבתי-דין ולגופים ואנשים המפעילים סמכויות שיפוטיות או מעין שיפוטיות על-פי דין (זולת מערכת בתי המשפט המרכזית ובתי הדין הדתיים), גם בסעיף 15(ד)(4) המדובר בצווי עשה (Mandamus), בצווי אסור (Prohibition), ובצווי בירור (Certiorari). למרות זאת ראה המחוקק לקבוע בסעיף נפרד את תחולת הצווים האמורים לגבי בתי-דין דתיים, שכן שם נכלל סייג נוסף, לפיו הביקורת תחול אך בגדרי הפעולות הנוגעות לחוסר הסמכות. בכך באה לידי ביטוי הכוונה לצמצם את הביקורת השיפוטית על בתי הדין הדתיים בהשוואה לבתי-דין ולטריבונלים אחרים, הגם שחוסר הסמכות המפורט שם כולל בחובו לא רק חריגה פונקציונלית מהסמכות, אלא גם פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי וסטייה מהוראת דין, המכוונת אל בית הדין הדתי (בג"ץ 2222/99 גבאי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נד(5) 401, 426 ו431-430-; בג"ץ 9776/01 מרעי נ' בדר מרעי, דינים עליון, כרך סא, 124). לא-זו-אף-זו, בסעיף החוק האמור נקבע עוד, כי גם ההיזקקות לעילת חוסר הסמכות האמורה מותנית בכך, שהמבקש יעורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה (השוו: בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 9 מול ה'-ז'; י זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו) 699-698).