33. יוצא מן האמור לעיל, כי גם בענייני חוסר סמכות הביקורת על דרך של תקיפה ישירה יכולה לבוא, בעיקרם של המקרים, באמצעות פנייה אל בית המשפט הגבוה לצדק ולא אל ערכאה אחרת. אלה הם פני הדברים, גם אם לבית המשפט המחוזי נתונה הסמכות השיורית. יוטעם, כי מסקנה זו אינה נובעת מקיומו של הסדר שלילי בעקבות חקיקת חוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס2000-, אלא מתכלית החקיקה שלא להעמיד את בתי הדין הדתיים לביקורת בפני בתי-משפט אחרים, זולת בית המשפט הגבוה לצדק. עם זאת, מובן שהאמור אינו חל על הכרעות בתי המשפט בעניינים המועלים בפניהם כשאלה שבגררא, בהתאם לסמכות הנגררת המצויה בסעיף 76 לחוק בתי המשפט הנ"ל.
--- סוף עמוד 12 ---
34. המסקנה היא אפוא, שבמסגרת ההליך דנן ניתן יהיה להתייחס אך ורק לעניינים המצויים בסמכות הייחודית של בית-משפט זה, בתוקף הוראות חוק הנאמנות, ולא נוכל להיזקק לכל הטענות האחרות, אף אם הן מעלות נושאים של חוסר סמכות.
ג' דיון
מיון הטענות העומדות לבירור - חוסר סמכות
35. נעלה מכל ספק הדבר, כי בחתימתו על שטר ההקדש התכוון בית הדין הרבני האזורי ליצור הקדש דתי, תוך הוצאת תחולת חוק הנאמנות. המדובר אם-כן בהליך הנתון לסמכותו הייחודית של בית הדין. הטענה הראשונה שאותה העלו המבקשים התייחסה, כזכור, להרכב החסר בישיבה מיום 4.6.00, בשעה שבמותב ישבו שני דיינים בלבד. למרות שפסק-דין הניתן בהרכב חסר אינו תקף (בג"ץ 1750/91 מסילתי הנ"ל, פ"ד מה(5) בעמ' 363-362; וכך גם סבור ש' כרם בספרו חוק הנאמנות הנ"ל, 589), עדיין המדובר בסוגייה של חוסר סמכות דיונית בנוגע למעשה שיפוטי של הערכאה המוסמכת, לדון באותה הסוגיה (ע"א 201/82 פרץ נ' אסולין, פ"ד לז(2) 838, 840 מול ו'; בג"ץ 7/83 ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673, 687 מול ז'). ודוק: לבסוף חתמו כל שלושת הדיינים. אקט שכזה לא ראוי לתקוף תקיפה ישירה בבית-משפט זה, זאת אף מבלי שניזקק לסוגיית הבטלות היחסית והשלכותיה השונות על הנושא האמור.
עם זאת, למען שלמות הדברים ולמעלה מן הנדרש יובהר, כי ספק ניכר בעיני אם בית הדין היה מחוסר סמכות בעת יצירת כתב ההקדש. חוק הדיינים, תשט"ו1955-, קובע בסעיף 8(ה) כי בית-דין רבני אזורי ידון בהרכב של שלושה, אולם רשאי השר לענייני דתות להתקין תקנות לגבי נושאים שבהם יהיה מוסמך לדון דיין אחד בלבד. בכללם של אלה נמצא: "עניינים שלא על ריב". ואכן, בתקנה ד(2)(א) לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל (י"פ 4102 [תשנ"ג] 2299) נקבעה סמכות לדון "בהרכב של פחות משלושה" בנושא האמור. כך גם בתקנה 1(5)(ב) לתקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד), תש"ן1990-, המתירה דן יחיד ל"אישור וקיום מסמכים שאינם בבחינת פסק דין". זאת ועוד, לפי תקנה 1(1)(ג) רשאי לדון דיין אחד גם ב"בקשה לאישור צוואה מחיים, שניתן לאשרה לפי דין תורה". הקדש להנצחה יכול גם כן להיחשב כצוואה מחיים (living will), אף אם ברגיל הכוונה היא להוריה של חולה בטרם הפך לפסול דין, לעניין סירובו לקבל טיפול רפואי.