36. יוצא אם-כן, שדיין אחד היה רשאי להקריא את כתב ההקדש למקדיש ואף לאשרו. ככלות הכל, אין המדובר בהכרעה שיפוטית על מחלוקת בין צדדים, אלא בבדיקת אומד דעתו של המקנה והבהרת הדברים לו, על-מנת שלא יהיה ספק לגבי רצונו. משהיה רשאי דיין אחד לשבת, לא נראה לי כי נוכחותם של שני דיינים פגומה. מכל מקום, אף לו נפל פגם בשל כך, ספק אם הוא יורד אל שורשו של ההליך, להבדיל ממקרים שבהם יושב הרכב חסר או מקוטע.
הקדש מחמת מיתה
37. הטענה השניה מתייחסת להקדש מחמת מיתה. עיקרה נעוץ בעובדה לפיה רק עם פטירת המקדיש אמורה הייתה הדירה לשמש, בפועל, לבית-כנסת או לאחת מהמטרות האחרות אשר נקבעו בכתב ההקדש. עד אז הוא רשאי להתגורר בה, אף אם פורמלית הוא נחשב כנאמן של ההקדש. המחלוקת לגבי הפלוגתא האמורה נעוצה בשאלה: האם בד בבד עם עשיית שטר ההקדש נוצר גם ההקדש או דילמה עסקינן ביצירת הנאמנות בלבד, בעוד שההקדש ישתכלל רק לאחר פטירתו של המקדיש? אלו כזכור היו הנסיבות בהלכת שאולוף הנ"ל, על-כן בית המשפט קבע שם כי המדובר בצוואה ולא בהקדש.
ואכן, התשובה לשאלה האם לפנינו צוואה או כתב הקדש גרידא, היא האמורה להכריע בסוגיית מיון המסמך הנושא את הכותרת "שטר הקדש". במלים אחרות: האם בוצעה הקניה מיידית, שהנה מתנה מחיים (inter vivos) או שההקניה נדחתה לעת הפטירה, לרבות מתנת בריא, כי אז המדובר בצוואה (mortis causa). אין צריך לומר, כי בעניינים כגון אלה בוחנים את הדברים לפי מהותם ולא על-פי הרטוריקה הנקובה במסמך או על-פי כותרתו. מסמך שבגדרו אדם נותן מתנה לחברו, על-מנת שהיא תוקנה למקבל רק לאחר מותו - למירב לצוואה יוכל להיחשב (אף זאת בכפיפות לכך שהוא עונה אחר כל יתר התנאים הצורניים של צוואה, בהתאם לחוק הירושה). אין נפקא מינה אפוא, אם בפועל נרשם לעסקה תוכן שונה. כמדומה כי כיום כבר אין עוד ספק, שסעיף 8(ב) לחוק הירושה חל גם על כתב הקדש (בנוסף להלכת שאולוף ראו גם: כרם, שם, 441-437; וכן: פ' לרנר ההתחייבות החד-צדדית (תשס"א) 143).
38. העובדה שצדדים קובעים במסמך המתנה או ההקדש הקניה מיידית של הנכס או הקנייתו לידי המקבל במועד כלשהו שלפני פטירת המקנה - אולם בזיקה אל אירוע הפטירה (למשל: הקניה
--- סוף עמוד 13 ---
שעה אחת לפני מותו וכיוצאים באלה ניסוחים דומים של מתנת בריא) - היא כשלעצמה אינה קונקלוסיבית לקביעה שאין זו צוואה. כך נפסק בע"א 2555/98 אברג'ל נ' עיזבון המנוח משה בן יאיר ז"ל (פ"ד נג(5) 673). האוטונומיה והחופש של הצדדים לעצב את תוכן היחסים המשפטיים ביניהם, אינם עומדים אל מול דין כופה, המתייחס לענייני צוואות והאוסר הוריה לאשר ייעשה לאחר פטירתו של אדם, זולת על דרך של צוואה.