בנסיבות האמורות ייפסל כל מסמך המהווה מתנה או הקניה מחמת מיתה, שאינו מגיע אל גדר של צוואה (ש' שילה בספרו פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה1965- הנ"ל, 99-98). ייחודו של המסמך כצוואה הנו באפשרות לבטלו בכל עת בידי המקנה בלבד, ומבלי שהיורשים העתידיים יוכלו לטעון להסתמכות כלשהי (ראו גם: מ' א' ראבילו "על מתנות ויום המוות" ספר זיכרון לגד טדסקי - מסות במשפט אזרחי (י' אנגלרד ואח' עורכים, תשנ"ו) 581, 592). הרציונאל במתן בכורה לדיני הירושה על דיני המתנה או ההקדשים, נועד בעיקרו למנוע את שלילת החופש של המצווה לחזור בו מצוואתו בכל עת (כרם, שם, 438). זוהי גם התכלית בסעיף 18(ג) לחוק הנאמנות, המאפשר ליוצר של הקדש מחמת מיתה לחזור בו ממנו על דרך של ביטול צוואה.
39. טוענים המבקשים כי הנסיבות בעניינו דומות, אף אם בכתב ההקדש נרשם שההקדשה נעשית "מעכשיו". מינויו של המקדיש כנאמן באופן מיידי אינו אמור לשנות ממהות דחיית ההקניה, שכן תפקידו נטול כל תוכן באין מימוש של מטרות ההקדש. בנסיבות אלו טענתם היא, כי המדובר כאן אך ברטוריקה בלבד, כאשר במהותם של דברים הכוונה האמיתית הייתה ליצור את ההקדש רק לאחר מותו של המקדיש. או-אז המשיבים 2 ו3- יתמנו כנאמנים וניתן יהיה לפעול למימוש המטרות הנקובות בכתב ההקדש.
40. לא אוכל לומר שאין טעם בטענות אלו של המבקשים. אף-על-פי-כן, כמדומה שבענייננו הם מנועים מלהעלות את הטענה האמורה, מכיוון שקיימת הכרעה שיפוטית בנושא, עליה הם לא ערערו ואף לא תקפוה בדרך אחרת. כמו-כן עומד כלפיהם השתק, לפי דיני המניעות הנובעים מעקרון תום הלב. נבהיר זאת להלן.
כפי שפורט קודם לכן, המקדיש פנה באמצעות בא-כוחו דאז אל בית הדין הרבני הנכבד במטרה לבטל את ההקדש. לעיל ראינו, כי בית הדין הדתי מוסמך לבטל הקדשים רק במסגרת צרה ומצומצמת ביותר. עם זאת, על-פי יוזמתו של המקדיש ובהיותו מיוצג, הוא פנה אל בית הדין הרבני בטענה מרכזית לפיה המדובר בהקדש מחמת מיתה ולכן אין תוקף לכתב ההקדש. שאלה זו נוגעת למעשה אל הליבה של המחלוקת: האם נוצר הקדש אם לאו. בית הדין הכריע בסוגייה על-פי ההלכות הדתיות האמונות עליו, ועל-פי הנגזר מסמכותו ליצור הקדשים. לדעתו נוסח כתב ההקדש, בדבר הקדשת הדירה "מעכשיו", הוא המכריע בנושא. עניין זה מהווה חלק מהדין הדתי בשאלת ההקניה לשם כינונו של ההקדש, אף אם המדובר בנכס הרשום בלשכת רישום המקרקעין (בשאלה האם נדרשת העברה של מלוא זכויות הבעלות לידי הנאמן, כדי שתיווצר נאמנות על-פי החוק - כל שכן לגבי הקדש - קיימת מחלוקת. המצדד בכך הנו פרופ' י' ויסמן "אבני נגף בחוק הנאמנות" עיוני משפט ז (תשל"ט) 282, 288; והחולק הנו פרופ': ג' פרוקצ'יה "השלוח כנאמן" הפרקליט לד (תשמ"ב) 479, 482. בפסיקה הושארה מחלוקת זו בצריך עיון: רע"א 46/94 אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"ד נ(2) 202, 210 א'-ב', הגם שככל הנראה דעת הרוב היא כדעת פרופ' פרוקצ'יה: ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' לישיצקי, פ"ד נה(1) 88, 124 מול ז'). מכל מקום, בענייננו לא הוגש אל בית הדין הרבני הגדול ערעור על פסק-דינו של בית הדין הרבני האזורי.