פשיטא, שעל-פי יוזמתו של המקדיש - אשר המבקשים באים בנעליו - קיים פסק-דין נגדו הכולל ממצא החל על הצדדים, לפיו המדובר בהקניה מיידית של הנכס היוצר הקדש ולא בנאמנות בלבד (כלומר: הקדש שתחילתו מיידית ולא עתיד להתחיל רק לאחר פטירת המקדיש). למזער קיימים כלפיהם מניעות והשתק מלטעון חוסר סמכות של בית הדין מלהיזקק לנושא או לכפור בתוצאה של ההליך, אותו יזם המקדיש. צד הנוקט הליך בערכאה שיפוטית מנוע לאחר מכן מלהתנער מתוצאותיו, כל אימת שאלו אינן נושאות חן בעיניו. נורמת תום הלב משתיקה אותו, אפילו אם המדובר בחוסר סמכות (בג"ץ 566/81 עמרני הנ"ל, פ"ד לז(2) בעמ' 9 מול ה'-ז'; בג"ץ 772/00 זקס נ' בית הדין הרבני האזורי בפתח-תקווה, פ"ד נה(2) 49, 54 מול ו'-ז').
משנוסד ההקדש גופא, אין המדובר עוד בהקניה דחויה ואין בצוואה עסקינן. לא ניתן להתעלם בענייננו מממצא זה או מהשתקת המקדיש (וכל הבאים מכוחו) בעקבות ההליך שנקט. עוד ברי, כי לא לנו הסמכות לקבוע את נכונות המסקנה המשפטית דשם. בנסיבות אלו, ובשונה מהלכת שאולוף הנ"ל - בה כאמור ההליך בבית הדין הרבני נגדע באיבו, ולא ניתנה כל הכרעה
--- סוף עמוד 14 ---
בנושא - לא ניתן לקבוע בענייננו כי המדובר בהקדש מחמת מיתה וכי שטר ההקדש הנו, למעשה, צוואה שלאחר מכן בוטלה על-ידי המקדיש.
41. המסקנה העולה ממקבץ האמור היא אפוא, שההקדש נוצר ביום 4.6.00. בנסיבות אלו אין המדובר בצוואה, בבחינת הקדש מחמת מיתה.
אישור ביטולו של הקדש
42. נותר לדון בנושא האחרון: האם קיימות נסיבות המצדיקות להורות על ביטולו של ההקדש, בהתאם לסמכות בית-משפט זה מכוח סעיף 18(ב) לחוק הנאמנות, זאת אף שהמדובר בהקדש דתי. לעניין האמור אין כל ספק, כי המקדיש ביקש בכל מאודו לבטל את ההקדש. הוא הודיע על ביטולו למעשה וכמובהר לעיל אף נקט בכל האמצעים בכדי להכשיל את המשך מימושו. זו הייתה עמדתו גם שעה שהתייצב לפני בית הדין הרבני הנכבד, כאשר בנו לא נכח באולם הדיונים. זוהי גם עמדתו המפורשת והחד-משמעית כפי שבאה לידי ביטוי בהליכים בבית-משפט זה. אכן, המקדיש לא חלק על-כך שבעת עשיית כתב ההקדש - בתקופה בה היה נתון בצער עמוק על מות רעייתו - הוא רצה לכונן הקדש כדי להנציח את זכרה (סעיף 5 לתצהירו). ואולם, זמן קצר ביותר לאחר מכן הגיע למסקנה, שטעה בהעדיפו מטרה זו על-פני זכויות ילדיו (סעיף 7 לתצהירו). על-כן ביקש לבטל את ההקדש. בשולי תצהירו עתר המקדיש לבית המשפט לכבד את רצונו הנ"ל (סעיף 10). מכיוון שבסמוך לאחר מכן הוא כאמור נפטר והלך לבית עולמו, זה היה למעשה גם רצונו האחרון. בחקירה הנגדית לא התגלו בקיעים ברצונו הכן של המקדיש לחזור בו מההקדש ולבטלו. הוא חזר על-כך במהלך החקירה פעמים רבות ובהקשרים שונים. בכללם של דברים שוכנעתי, כי רצונו של המקדיש לבטל את ההקדש לא נבע מלחצים בלתי לגיטימיים של בנו עליו, אלא ממערכת איזונים חדשה שהוא ערך לעצמו לאחר עשיית ההקדש, ועל-פי ראייה כוללת של הדברים מבחינתו.