588. בטענה זו אין ממש. הגורם הדומיננטי בהוצאת המכרזים מושא כתב האישום היה משרד החינוך, גם כאשר פעל באמצעות זרוע כזו או אחרת (מרמנת, משכ"ל). עמדתי לעיל על ההיבט השלטוני המהותי בפעולתו של משרד החינוך בהקשר זה. בשל כך, הניסיון למתוח הקבלה בין פעולת הנאשמים לפעולת משרד החינוך לא יצלח, כפי שהוסבר לעיל. נוכח המתואר לעיל, במיוחד באישומים החמישי והשישי, קשה לקבל את ניסיונם של הנאשמים לתייג את פעולתם כהפרה זניחה של הדין.
589. אכן, מכלול הראיות עליהן עמדתי, במיוחד במסגרת האישומים החמישי והשישי, מלמד על התארגנות משמעותית, נרחבת, שיטתית ומתוחכמת של הנאשמים, שנועדה לסכל את מכרז מרמנת ומכרז משכ"ל. אף מדובר, כפי שהוסבר, בעבירות שבוצעו בנסיבות מחמירות. הטענה כי הפעלת כוח השוק של הרוכשים העצימה מאוד את כוח המיקוח שלהם, וגרמה לסטייה חריפה מהתנאים המסחריים הנוהגים, לא הוכחה. הטענה, כי הנאשמים הם קורבנותיו של קרטל, לוקה בהפרזה ניכרת. אין לקבלה. במצב זה, אין לקבל את טענת הנאשמים, כי האינטרסים המצדיקים את ביטול כתב האישום עולים באופן משמעותי על האינטרסים התומכים בניהולו.
590. נאשמי ספר לכל טוענים כי הוזלת מחירי הרכישה של ספרי לימוד הייתה יכולה להתבצע באמצעות צעדים אחרים המצויים בסמכותו של משרד החינוך. על פי טענה זו, משרד החינוך היה יכול לפעול באמצעות פיקוח על מחירי ספרי הלימוד הנקבעים על ידי הוצאות לאור. מן הראיות עולה, כי אכן בוצעה עבודת מטה בדבר האפשרות לפיקוח כאמור, וזאת עוד לפני שנת 2012 (ראו בעדותו של מר הלפרין, פרוטוקול 17.1.18, עמודים 129 – 130). אודי טען בעדותו כי קיים כיום מנגנון בגדרו קובע משרד החינוך על פי פרמטרים שונים את המחיר בו ספר צריך לעלות לצרכן (בעמודים 1379 – 1380). ברם, הסוגיות החוקיות והכלכליות הנוגעות לדרך פעולה זו לא התלבנו באופן ממשי בהליך זה. אף ההסדר הנוהג כיום לא התברר באופן ממשי. לא הונח, אפוא, בסיס להשוות בין החלופה שנבחרה לבין חלופות אחרות, או לקביעת ממצא לגבי חלופות כאמור. בתוך כך, לא הובהר כיצד דרך זו עדיפה, מנקודת המבט של ערך התחרות, בו מתמקדים טיעוני הנאשמים, על פני הדרך בה פעל משרד החינוך במסגרת המכרזים הנ"ל.
591. נאשמי ספר לכל טוענים כי בעת החקירה המאשימה כלל לא נתנה דעתה לשאלת אחריותם הפלילית של רוכשי ספרי הלימוד, וממילא לא ערכה בזמן אמת הבחנה בינם לבין הנאשמים. לכן, לשיטתם, מדובר בעמדה שגיבשה הרשות בדיעבד.
592. מן החומר אכן עולה, כי בעת החקירה, שאלת אחריותם הפלילית של רוכשי ספרי הלימוד לא נבחנה. ברם, מן המתואר לעיל עולה, כי לגישה זו היה בסיס ענייני מוצק, הגם שלא נדונה באופן סדור. מכל מקום, עולה כי לאחר שנושא זה הועלה, ככל הנראה בשלב השימוע, נתנה המאשימה את דעתה לעניין באופן מנומק. לא מצאתי פגם בהתנהלות זו, קל וחומר פגם העשוי להוות נתון בעל משקל בבחינת קיומה של הגנה מן הצדק.
593. ביחס לטענת הנאשמים כי המדינה היא שחוללה את העבירות שבוצעו במקרה זה, לא למותר להתבונן על התמונה כולה. כעולה מהכרעת דין זו, תיאומים בין הסיטונאים לא החלו במכרזי מרמנת ומשכ"ל. הם החלו שנים ארוכות לפני כן. זאת ועוד, בדיון באישום השישי נזכרו עדויות, מהן עולה כי גם בעבר היו פגישות בהן הסיטונאים דנו בשיעורי ההנחה (עדות אודי, בעמודים 1559, 1561, 1788; עדות מר זלוף, בעמוד 2029; הודעתו ת/2, בעמוד 15; עדותו של מר קרלינסקי, בעמוד 421). מן החומר גם ניתן להבין שהסיטונאים ניהלו דיאלוג בנושא ההנחות בעבר, במסגרת הפגישות השנתיות שקיימו. לא ברור לגמרי אם מדובר בהנחות לחנויות או לבתי ספר. התמונה הכוללת העולה מן הדברים היא כי בפגישות האמורות הושגו סיכומים לעניין שיעורי הנחה, הגם שעל פי הטענה אלה לרוב לא כובדו . כפי שצוין לעיל (הערת שוליים 45), אין די בתשתית שהונחה על מנת לקבוע ממצא ברמת הוודאות הנדרשת בפלילים. עם זאת, לצורך הדיון בהגנה מן הצדק, בגדרו נטל השכנוע רובץ על הנאשמים, ברמה של מאזן הסתברויות, יש להתנהלות זו משקל ממשי בדחיית הטענה כי קיים קשר סיבתי בין קושי כזה או אחר במכרזי מרמנת ומשכ"ל, לבין התיאומים מושא ההליך שבפניי.
594. בהקשר לטענה האמורה של הנאשמים, בולטת גם העובדה שבמסגרת האישום השישי בוצע תיאום של שיעור ההנחה שיינתן אם מכרז משכ"ל יבוטל. ברי, במצב זה, כי לא ניתן לדבר על כך שתיאום זה נגרם בשל הרשויות המעורבות במכרז. בתוך כך, הטענה כי למשכ"ל היה כוח שוק, כביכול, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהנאשמים הסכימו על שיעור הנחה נמוך יותר למשכ"ל, מאשר שיעור ההנחה שיינתן במקרה שמכרז משכ"ל יבוטל.
595. הנאשמים טוענים כי תחולת דיני ההגבלים העסקיים אינה יכולה להישלל על ידי פטור משתמע. ברם, המאשימה אינה טוענת לפטור משתמע לפי סעיף 3(1) לחוק התחרות, כי אם לכך שמלכתחילה משרד החינוך, אשר הוא הגורם הדומיננטי בהוצאת המכרזים, אינו מנהל עסקים, ומשכך מכרזים אלה אינם באים מלכתחילה בגדריו של החוק.
596. מעבר לכך אעיר, כי התייחסותם של הנאשמים לפסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים בערר 7/95 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (8.5.1997) הייתה חלקית. הושמטה ממנה אמירת בית הדין, כי ניתן ללמוד על חסינות מתחולתם של דיני ההגבלים העסקיים "על יסוד פטור סטטוטורי מפורש או משתמע שעילתו בחוק אחר החל על אותו תחום פעילות" (בפסקה 18 שם; ההדגשה הוספה). בתוך כך, בית הדין עמד על כך, שהסדר סטטוטורי חלופי לדיני ההגבלים העסקיים לא ישלול ככלל את עצם ההכרזה על מונופולין (היא הסוגייה שעמדה שם על הפרק), אך "יובא בחשבון בשלב מתן ההוראות נגד בעל המונופולין, ובנסיבות ראויות הוא אף עשוי לייתר מתן הוראות" (שם). ברוח דומה ציין בית הדין שם, כי "ככלל, אין ללמוד על קיומו של פטור כללי וגורף מתחולתם של דיני ההגבלים העסקיים. פטור כזה ייקבע, בדרך כלל, באופן נקודתי ובהתייחס לפעולות מסוימות של בעל המונופולין העומדות על הפרק, או בהתייחס להוראות ספציפיות אשר בית הדין מתבקש ליתן לגביו".
597. מכך עולה, כי דינים חיצוניים לדיני התחרות עשויים להיות רלוונטיים בהפעלת שיקול הדעת הנתון לרשויות המוסמכות על פי דיני התחרות . כך הוא במקרה הנוכחי. חוק המכרזים המשותפים מקרין בעוצמה של ממש על מקרה זה. הוא מלמד על תכלית חקיקתית ברורה לעודד מכרזים כאלה, מטעמים של יעילות וחיסכון. לכן, בלא שעליי לנקוט עמדה סופית בשאלת תחולתו של סעיף 3(1) לחוק התחרות על המכרזים מושא האישומים החמישי והשישי (עניין שאינו דורש הכרעה במקרה זה), יש יסוד לקבוע, כי בשיקול הדעת אם לחקור או להעמיד לדין את מי מן המעורבים בפרסום המכרזים מושא האישומים החמישי והשישי, הייתה המאשימה רשאית ליתן משקל משמעותי למדיניות ולערכים המשתקפים בחוק המכרזים המשותפים.
598. בהקשר זה, יש יסוד לטענת המאשימה, כי בהינתן קיומו של היתר חוקי לערוך מכרזים משותפים לרשויות המקומיות, ובשים לב למהותו של העניין, היה משרד החינוך רשאי לבצע מכרז ארצי, בו מימן את ספרי הלימוד לכלל בתי הספר המשתתפים בפרויקט. במצב זה, עמדת הרשות כי לא הייתה הצדקה לחקור ולבחון היבט זה של פעילות משרד החינוך (או הבאים מכוחו), במכרזים הנדונים, נופלת לגדר מתחם הסבירות. ברי, כפי שגם מבהירה הרשות בטיעוניה, כי אין בכך כדי למנוע מן הרשות לבצע בחינה תחרותית של מקרים אחרים, בהם תאוחדנה רכישות על ידי גורמים אחרים.
599. לא נעלם מעיניי, כי הטכניקה המשפטית בכל אחד מן המכרזים שונה. במכרז מרמנת מדובר על התקשרות בין ספק לבין מרמנת, לאספקת ספרים לבתי הספר. במכרז משכ"ל מדובר ביצירת מסגרת לקיומו של נוהל הצעת מחיר במסגרת רשויות מקומיות. ברם, קשה להשתכנע במקרה זה כי הטכניקה האמורה משפיעה באופן משמעותי על המהות.
600. נאשמי ספר לכל מפנים לסעיף 8.4 למכרז משכ"ל, לפיו הזמנת ספרים על ידי רשויות מקומיות לפי המכרז מותנית בקבלת אישור שר הפנים לפי סעיף 9 לחוק המכרזים המשותפים. סעיף זה, בתורו, עוסק בהתקשרות של רשות מקומית בחוזה עם מי שזכה במכרז שפורסם מטעם משרד ממשרדי הממשלה או מטעם ארגון או מוסד ציבור. מכאן טענת הנאשמים, כי כלל לא מדובר באיחוד רכישות של רשויות מקומיות.
601. לא ברור כיצד טענה זו מתיישבת עם התזה הבסיסית של נאשמי יש הפצות, כי מלכתחילה מכרז משכ"ל מהווה הליך לרכש משותף. לעניין מהות זו של המכרז אין בין הצדדים מחלוקת של ממש. גם כאן, בלא לגרוע מחשיבותה, השאלה אם הטכניקה בה נעשה שימוש הוא מכרז פומבי משותף של רשויות מקומיות (סעיף 2 לחוק המכרזים המשותפים), או התקשרות של מי מהן בהמשך לנוהל הצעת מחיר, עם ספקים שזכו במכרז משכ"ל (סעיף 9 לאותו חוק), אינה מכרעת לצורך ההליך הנוכחי. המהות, אשר עניינה האינטרס הציבורי ביצירתו של כוח רכישה מאוחד של רשויות מקומיות, היא החשובה. אכן, מחוק המכרזים המשותפים עולה לכאורה גושפנקה לפעולה משותפת של רשויות מקומיות בתחום הרכש. לא למותר להעיר, כי בין היתר, תכלית החקיקה הייתה להשיג יעילות וחיסכון (ראו הצעת חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים) התשל"ב–1972, ה"ח 1011). בנסיבות אלה, ובאין התמודדות של הנאשמים עם ההסדרים שבחוק זה ותכליתו, נחלשת עוצמת טיעוניהם ביחס למכרז משכ"ל.
602. הנאשמים מפנים גם לפסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים בה"ע 508/04 תאגיד איסוף מיכלי משקה בע"מ נ' אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה (13.9.2005), שם נקבע כי שיתוף פעולה בין בעליו של גוף שסווג כמוסד ללא כוונת רווח, באמצעות אותו גוף, אינו מחסן מפני בחינה של המהות הכלכלית והתחרותית של שיתוף הפעולה. המקרה שבפניי שונה מהותית בעובדותיו, ומשכך הדברים אינם רלוונטיים במידה רבה להליך הנוכחי.
603. עוד טוענים נאשמי יש הפצות, כי לא נחקרו כחשודים חברי קרטלי הרוכשים. לא ברור במי מדובר. מכרז מרמנת פורסם על ידי חברה פרטית, כידו הארוכה של משרד החינוך. מכרז משכ"ל פורסם על ידי החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי. לא ברור מדוע בדיוק היה צריך להזמין את בתי הספר, מוסדות החינוך או הרשויות המקומיות לחקירה. לא ברור איזה בתי ספר, מוסדות חינוך או רשויות היה צריך להזמין לחקירה, לשיטת נאשמי יש הפצות.
604. הנאשמים עומדים בטיעוניהם על חלוף הזמן מאז ביצוע העבירות. אכן, מדובר בחלוף זמן לא מבוטל. עם זאת, בשים לב למורכבותה של החקירה; למועד הגשת כתב האישום; לאופן ניהול ההליך על ידי המאשימה, אשר היה יעיל ואפקטיבי, אין בו כדי לבסס טענה להגנה מן הצדק, בין כשלעצמו, בין בהצטרף לטענות האחרות של הנאשמים.
605. נאשמי ספר לכל העלו גם טענה בדבר אכיפה בררנית, אשר מצאה את ביטויה בהגשת כתב האישום נגד הגב' חבז, ונגד אודי. כעולה מן המפורט בהרחבה לעיל, באישומים 1 – 4 הייתה הגב' חבז מעורבת מרכזית. גם באישומים 5 – 6, מעורבותה משמעותית, והיא בבירור חלק מן המעגל הפנימי של מבצעי העבירה. לא הונחה תשתית ברורה המלמדת, כי יש בנמצא מעורבים נוספים, בטיב ובהיקף דומה, אשר יש לגביהם ראיות בעוצמה דומה, ואשר לא הוגש נגדם כתב אישום.
606. אשר לאודי, הוסבר על ידי המאשימה כי לגבי נאשמים אחרים, היו (ככל הנראה בגדר תיקים שהתנהלו במקביל) הסדרי טיעון בהם נמחקו אותם נאשמים מכתב האישום. בהקשר זה הוסבר כי הדבר נעשה במסגרת הסדר טיעון, בו ניטלה אחריות על ידי מנכ"ל החברה. הדבר הוסבר גם בשיקולים ראייתיים. בפניי אין תשתית המלמדת על אכיפה בררנית בעניינו של אודי, בהקשר זה. לטענת ההגנה, לא התקיימה הידברות אמיתית בין הצדדים לעניין זה. הועלה בהקשר זה גילו של מר זלוף, וההיתכנות של הטלת מאסר עליו במסגרת הסדר טיעון. אין בפניי תשתית גם לעניין זה, ומה גם שספק רב אם ככלל יש מקום כי בית משפט ייחשף לפרטי המגעים בין הצדדים ביחס לגיבושו של הסדר טיעון אפשרי. בסופם של דברים, לא הובא בפניי חומר העשוי ללמד, כי המקרה קרוב לאותם מקרים יוצאי דופן בהם עשויה להתקבל טענת אכיפה בררנית, העולה כדי הגנה מן הצדק.
607. לסיכום, מכל האמור עולה, כי לא שוכנעתי מטענת הנאשמים כי הוכחה פגיעה חמורה בזכותם היסודית של הנאשמים לשוויון. גם לא שוכנעתי כי ניהולו של ההליך מהווה פגיעה חריפה באמון הציבור. לא שוכנעתי עוד, כי הונחה תשתית המלמדת על עניין ציבורי של ממש בהעמדה לדין של "מי שיצרו חזית אחידה של הרוכשים". יוצא, כי לא עולה במקרה זה פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות העשויה להצדיק את ביטול כתב האישום. עם זאת, בלא לקבוע מסמרות לעניין זה, במסגרת פרשת העונש ניתן יהיה לתת את המשקל הראוי לטענת הנאשמים, כי ההסדרים שקשרו, מושא האישומים החמישי והשישי, נבעו מקשיים במכרזים, אשר לא קיבלו מענה ענייני ומניח את הדעת.
סיכום
608. האישום הראשון. אני מרשיע את הגב' חבז, ספר לכל, מר שפר ומדע, בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4, 47א ו – 47א(1), 47א(2) לחוק. ביחס לספר לכל ומדע, מבוססת ההרשעה גם על סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין. אני מרשיע את מר זלוף בעבירה של צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו – 48 לחוק התחרות. אני מזכה את מר זלוף מן העבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות.
609. כמו כן, אני מרשיע את הגב' חבז, ספר לכל, מר שפר ומדע בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין. לגבי ספר לכל ומדע, ההרשעה מבוססת גם על סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין.
610. האישום השני. אני מרשיע את הגב' חבז, ספר לכל, מר שפר ומדע, בעבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4, 47א ו – 47א(1), 47א(2) לחוק. ביחס לספר לכל ומדע, מבוססת ההרשעה גם על סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין. אני מרשיע את מר זלוף בעבירה של צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) לחוק התחרות, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו – 48 לחוק התחרות. אני מזכה את מר זלוף מן העבירה של צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות.