"מן האמור לעיל עולה כי דגן לא הוכיח כי הסכומים שקיבל ברכיב השעות הנוספות בתלושי השכר כוללים גמול פיקטיבי, גם אם גמול זה לא חושב כראוי על ידי החברה נוכח התרשלותה ברישום שעות הנוכחות של דגן.
אכן, בעניין קנסטו, עליו נסמכו שני הצדדים, פורטו תנאים להכרה בהסכם לפיו יקבל עובד "גמול שעות נוספות גלובלי", חלף זכאותו לגמול על פי דין המחושב לפי שעות עבודתו בפועל, ואין חולק כי תנאים אלה לא התקיימו במלואם בענייננו. אולם, התנאים שתוארו בעניין קנסטו הם תנאים הכרחיים למיצוי הזכות לגמול בגין שעות נוספות, במובחן מההכרה בגמול, המפורט מידי חודש בחודשו בתלוש השכר, כתשלום הבא בפועל על חשבון גמול השעות הנוספות. אי קיומם של תנאים אלה אין משמעה, לפיכך, כי התשלום שניתן לעובד בגין שעות נוספות הוא בהכרח פיקטיבי ואין להביאו בחשבון זכויותיו של העובד, אלא כי תשלום זה אינו בא חלף התמורה המלאה המגיעה לעובד מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה, אלא על חשבונה. "המסגרת הרעיונית החולשת על השימוש במודל זה היא שזכויות העובד לא תקופחנה ושתכלית חוק עבודה ומנוחה תוגשם ולא תסוכל" (עניין קנסטו).
לענייננו, משעה שהחברה לא הוכיחה כי דגן הסכים לתוספת גמול השעות הנוספות ולא ערכה רישום מדויק של שעות העבודה, ייזקף התשלום שניתן לדגן עבור שעות נוספות על חשבון הגמול המגיע לו בגין עבודת השעות הנוספות, מבלי לגרוע מזכותו של דגן כי ייערך חישוב מפורט של גמול זה על פי חוק שעות עבודה. חישוב זה יתבצע ביחס לכל חודש עבודה (מחודש אפריל 2013 לחודש דצמבר 2014) בנפרד, בהתאם לאמור בסעיפים 45 ו-46 לעיל, ובהתבסס על שכר היסוד שניתן לדגן כעולה מתלוש השכר. החישוב לא יכלול שכר שקיבל דגן בגין שעות נוספות באותו החודש. ככל שימצא כי התמורה המגיעה לדגן עבור ביצוע שעות נוספות עולה על הסכום ששולם לו בחודש נתון ברכיב "שעות נוספות", יהיה על החברה לבצע השלמה של הגמול החודשי".
30. לאור כל האמור, הערעור המופנה כנגד אי תשלום גמול שעות נוספות- נדחה.
הפקדות לפנסיה וקרן השתלמות
31. בית הדין האזורי דחה את התביעה בגין שני רכיבים אלה. אשר לפנסיה קבע כי "הכספים הופקדו באיחור רק לאחר הגשת התביעה ולכן, התובע לא היה יכול לקזזם בכתב התביעה אולם הוא יכול היה לעשות כן בתצהיר. כאמור לעיל, התובע לא היה זכאי להפקדות לפנסיה על פי צו ההרחבה בענף הבנייה. בין כך ובין כך, משהופקדו הכספים – אין התובע זכאי לסעד בגין רכיב תביעה זה" (סעיף 30 לפרק ההכרעה בפסק הדין). אשר לקרן ההשתלמות, נקבע כי "משקבענו כי צו ההרחבה בענף הבניין אינו חל, דין רכיב תביעה זה להידחות" (סעיף 31).
32. נקודת המוצא לבחינת הטענות להפקדות בחסר ברכיבים אלו היא כי לא הוכחה תחולת צו ההרחבה בענף הבניה, ולא הוכח כי גמול השעות הנוספות הגלובלי הינו פיקטיבי ולכן אמור להיות חלק מהשכר הקובע לפנסיה. קביעות אלה נוטלות את עיקר העוקץ מערעורו של המערער ברכיבים אלה.
33. אשר לטענות בנוגע לקרן השתלמות, משנקבע כי לא בוססה תחולת צו ההרחבה בענף הבניה גם לא בוסס מקור נורמטיבי מחייב לתשלום. משכך, הערעור בגין רכיב זה נדחה.
34. אשר לטענות בנוגע להפקדות הפנסיוניות, בערעור בפנינו ביקש המערער לטעון כי שגה בית הדין האזורי בתחשיב הזכאות לפנסיה שכן לא הופקד סכום מספיק "בהתאם להוראות צו ההרחבה (וכמובן שלא בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניה) בשעורים הקבועים בחוק (6.25% - 6.5%)" (סעיף 55 להודעת הערעור). כמו כן, טען כי שגה בית הדין האזורי עת לא חייב את המשיבה 3 לשלם עבור הפרשי פנסיה שלא שולמו על ידי המשיבים 1 ו – 2 (סעיף 56 להודעת הערעור).
35. טענות אלה לא נטענו על ידי העובד בסיכומיו בבית הדין האזורי, וממילא בית הדין האזורי לא נדרש להן. די בטעם דיוני זה כדי לדחות את הערעור אף בנקודה זו.
פיצוי פיטורים - התפטרות בדין מפוטר
36. לטענת המערער, הוא הסכים בשיחה מחודש 2/17 לשמש מאותה עת כסוכן מכירות אך ורק בתנאי שתנאי שכרו לא ישתנו. אולם מששכרו הופחת, הוא קבל על כך בזמן אמת ולבסוף אף התפטר בגין כך. בנסיבות אלו, ברי כי התפטרותו נבעה מכוח הרעת התנאים. לטענת המשיבים, העברת התפקיד הייתה בהסכמה והמערער התפטר ולא פוטר.
37. על פי קביעות פסק הדין, "על גבי תלוש לחודש 6/17 – רשם התובע 'לא מקבל ולא מאשר סכומים אלו מחודש 5/2017'. משכך ברי כי התובע סבר כי תנאי העסקתו הורעו. התובע סירב להפחתה בשכרו והעלה את התנגדותו על הכתב אולם רק לאחר 3 חודשים. ביום 1.8.17 כתב התובע בכתב ידו מסמך שכותרתו 'דרישה לתשלום' (ת/4) והוא העלה על הכתב את חובותיה של מעסיקתו כלפיו" (סעיף 14 לפרק ההכרעה). עם זאת, בית הדין האזורי דחה את טענתו של המערער כי יש לראות את התפטרותו כדין פיטורים, שכן "בסופו של יום התובע הוא זה שהתפטר ואיננו עוסקים בסברות. התובע התפטר ולא כתב את הסיבה להתפטרותו" (סעיף 15). על כן, מאחר ש"התובע לא טען שהוא מתפטר בדין מפוטר ובכל מקרה, היה עליו ליתן התראה בטרם התפטרותו" (סעיף 16), לא עמד בתנאים הקבועים בחוק ובפסיקה (סעיף 17) ותביעתו ברכיב זה נדחתה.
38. על כך טוען המערער, כי מעדותו עולה כי היה דין ודברים בעל פה בינו לבין המשיב 5 בגין ההפחתה בשכרו, וכי אף הובטח לו שיוחזרו לו הניכויים מהשכר שבוצעו. כך עולה גם מהודעתו על גבי תלוש השכר לחודש 6/17 וגם במכתב דרישת התשלום מיום 1.8.17 בו הוא מציין "התעלמות מוחלטת לבקשתי לא לגעת במשכורת". אף המשיב 5 עצמו הודה בעדותו, שאם המערער לא היה מסכים להפחתת שכרו, היה מפטר אותו. בנסיבות אלו, יש לקבוע כי הוכח שההתפטרות אכן נבעה מהרעת התנאים האמורה ודינה כפיטורים.
39. לטענת המשיבה 3, המערער העלה לראשונה טענות כנגד ההפחתה בשכרו רק לאחר חודשיים וחצי לאחר שנכנס לתפקידו החדש כאיש מכירות וכי מעולם לא טען שהוא מתפטר בגין מפוטר. טענה זו הועלתה לראשונה בכתב התביעה. משכך, יש לדחות את ערעורו ברכיב זה.
40. סעיף 11א(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים) קובע כי:
"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים"
41. כבר נפסק, כי עובד המבקש להוכיח זכאותו לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, צריך לעמוד בשלושה תנאים: ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו"; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון. לתנאי השלישי קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעביד אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת [דב"ע (ארצי) שנ/10 - 3 כהן – הלר פיסול ותכשיטים בע"מ [פורסם בנבו] (30.1.90); ע"ע (ארצי) 354/07 אחים אוזן-חברה לבנייה פיתוח וייזום בע"מ – ולי טקין ואח' [פורסם בנבו] (27.1.12); ע"ע (ארצי) 26706-05-11 חיים שבתאי - טכנובר בע"מ [פורסם בנבו] (10.6.13)].
42. לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור ברכיב זה להתקבל. נקודת המוצא היא כי השינוי במבנה שכרו של העובד נבע משינוי תפקידו, כשאין חולק ששינוי התפקיד נעשה בהסכמת המערער, שכן לטענתו לא היה יכול מבחינה רפואית לבצע את תפקידו הקודם. עם זאת, מחומר הראיות עולה כי לא התגבשה הסכמה ברורה בנוגע לתנאי העסקתו של המערער בתפקיד החדש. המערער טוען כי ביקש לשמר את תנאי העסקתו הקודמים אף בתפקידו החדש, ואילו המשיבה 3 טוענת כי מבנה השכר שונה והותאם לתפקיד החדש. לטענתה היה זה בהסכמה עם המערער. כעניין עובדתי נציין כי הסכם העסקה המעגן את תנאי השכר לא נחתם בין הצדדים, ולמעשה המשיבה 3 הגישה הסכם שהוצג לעובד בשעתו אך לא נחתם על ידו. הנה כי כן, במקרה דנן עסקינן בשינוי שכר עקב שינוי תפקיד, אך בעוד ששינוי התפקיד הוסכם הרי שבנוגע לתנאי השכר בתפקיד החדש לא הוכח מפגש רצונות, ואף בית הדין האזורי לא אימץ את טענת המעסיק בדבר קיומה של הסכמה בנקודה זו. לכך נוסיף כי בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית האם העובד מחה בעל פה על תנאי העסקתו בתחילת תקופת עבודתו בתפקיד החדש אם לאו – העובד טוען לקיומם של שיחות בעל פה והמעסיק מכחיש זאת – כאשר בית הדין האזורי לא קבע ממצא עובדתי בהיבט זה. לטעמינו, לא מן הנמנע שנלקחה שהות לבחון את השלכות מבנה השכר החדש, המורכב בחלקו מעמלות, על השכר בפועל. להלן נפנה לבחון את התנאים שנקבעו בפסיקה לזכאות לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11א לחוק פיצויי פיטורים.
43. אשר לתנאי הראשון, איננו נדרשים לשאלה אימתי שינוי מבנה שכר עקב שינוי תפקיד מהווה הרעה מוחשית בתנאי ההעסקה. נציין כי אילו סברנו שמבנה השכר החדש היה מוסכם הרי שהיתה ניצבת בפני העובד משוכה בהוכחת זכאותו לפיצוי פיטורים עקב כך ששכרו בתפקיד החדש פחות משכרו בתפקיד החדש. שכן, בהתאם להלכה הפסוקה יש להבחין "בין הרעת תנאי העבודה במשמעות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 לבין יישום תנאי העבודה משתנים עליהם הוסכם בין הצדדים, אפילו אם הם עשויים להרע עם העובד ואין העובד שהסכים לשינוי מראש יכול לשנות את טעמו ולטעון להרעה מוחשית המזכה בפיצויי פיטורים" (מתוך דב"ע (ארצי) נד/3-63 נפתלי – ארדיטי [פורסם בנבו] (4.8.94).
44. אולם – וזה העיקר – מהשתלשלות העניינים עולה כי להסכמה על שינוי התפקיד לא התלוותה הסכמה בדבר תנאי השכר בתפקיד החדש. לראיה, הסכם ההעסקה החדש שהגישה המשיבה 3, אשר אינו חתום, ולא בכדי. הדברים שכתב המערער על תלוש 6.17 ביום 10.7.17, מחזקים מסקנה זו. בין המועד בו נודע למערער על השלכות מבנה שכרו החדש (יוני 2017 עת קיבל את תלוש שכר מאי 2017) לבין ההתפטרות (יולי 2017) חלף זמן קצר מאד של כחודש ימים. הנה כי כן, אף אם נניח – מבלי להכריע – כי לא חלה חובה לשמר את תנאי ההעסקה הקודמים נוכח השינוי המהותי באופי התפקיד, הרי שלא יכול להיות ספק כי יש צורך בגיבוש הסכמה בדבר תנאי ההעסקה החדשים, יהא תוכנם אשר יהא. העדר הסכמה בנוגע לתנאי השכר בתפקיד החדש מהווה לטעמינו נסיבות בעטיין אין לצפות מהעובד שימשיך לעבוד אצל אותו המעסיק.
45. אשר לתנאי השני, בין שינוי מבנה השכר ושיעורו (עקב שינוי התפקיד) ללא הסכמתו לבין ההתפטרות קיימת זיקה סיבתית. זו נלמדת הן מסמיכות הזמנים בין השניים (כחודש ימים) והן מהכתוב על גבי תלוש יוני 2017 "לא מקבל ולא מאשר סכומים אלו. אמיר סאלמן, 10.07.17".
46. אשר לתנאי השלישי, העובד לא נתן התראה טרם משלוח הודעת ההתפטרות. נקודת המוצא כי גם כאשר מתקיימות נסיבות שאין בעטיין לצפות מהעובד לדרוש לעבוד מצופה הוא ליתן התראה טרם התפטרותו, אלא אם מדובר במקרים חריגים. משכה של ההתראה משתנה בהתאם לנסיבות הענין. גדר הספק אם בנסיבות הענין המיוחדות מתקיים החריג לדרישת ההתראה זו.
במקרה זה, ייחודן של הנסיבות הוא בכך שלא היה מפגש רצונות בין הצדדים ביחס לתנאי ההעסקה לאור שינוי התפקיד (והראיה, הסכם ההעסקה החדש שהמעסיק ביקש להנהיג לא נחתם בידי העובד), ובפועל שכרו היה נמוך משמעותית משכרו הקודם. בנוסף, המעסיק הודה בעקיפין כי לא היה בהתראה להועיל, שכן היה מפטר את העובד ככל שהיה מסרב לקבל את תנאי ההעסקה החדשים, וכלשונו (עמ' 59 לפרוטוקול בבית הדין האזורי):
"ש: אתה אמרת פה שכך או אחרת אם הוא לא היה מסכים היית מפטר אותו, זה נכון? זה כתוב בתצהיר שלך?
ת: יש סיכוי גבוה שזה מה שהיה קורה".
השילוב בין הניסיונות להגיע להסכמה בדבר שיעור השכר טרם תחילת התפקיד החדש שלא צלחו לבין הודאת המשיבה 3 כי בסבירות גבוהה היתה מפטרת את המערער אילו היה שומר על טענותיו שאין מקום לפגוע בשכרו חרף שינוי התפקיד – מוביל למסקנה כי בוסס החריג לדרישת ההתראה. אשר על כן, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור ברכיב זה להתקבל, ויש לקבוע כי התפטרותו של המערער באה בגדרי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, באופן שהתפטרותו הינה בדין מפוטר. משכך, המשיבה 3 תשלום פיצויי פיטורים למערער כדין.
47. בית הדין האזורי לא נדרש לתחשיב הפיצויים. אשר לשכר הקובע, אנו קובעים כי זה יהא כשכר המוסכם האחרון (10,000 ₪ ברוטו), כשאיננו נותנים תוקף לשכר עקב שינוי התפקיד, הן נוכח קביעתנו שלא היה מוסכם והן נוכח תקנה 8 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964. בתצהירי העדות ראשית של המשיבות היו שתי טענות העשויות להשליך על שיעור הזכאות: האחת, הגם שהמשיבה 3 חבה בתשלום הפיצויים בגין כל תקופת ההעסקה הרי שקיימת טענה כי בגין תקופת ההעסקה הראשונה כבר שולמו למערער פיצויים על ידי המשיבות 1 ו- 2 (ראו סעיף 23 לתצהיר עדות ראשית של המשיב 4). כמו כן, קיימת טענה כי הופקדו כספים בקרן פיצויים (סעיף 29 לתצהיר עדות ראשית מטעם המשיבים 3 ו- 5). בית הדין האזורי, נוכח המסקנה אליה הגיע, לא נדרש להכריע באלה. משכך, הצדדים יודיעו תוך 30 ימים אם הגיעו להסכמה בדבר שיעור פיצויי הפיטורים המגיע למערער, וככל שלא יגיעו להסכמה, ישקול בית דין זה החזרת העניין לבית הדין האזורי למתן הכרעה משלימה בסוגיה ממוקדת זו.