בית הדין הארצי לעבודה
ע"ע 28475-03-20
ניתן ביום 07 דצמבר 2020
אמיר סלמאן המערער
–
1. אקובג בע"מ (פורמלי)
2. אקובג פתרונות הצללה וקירוי בע"מ (פורמלי)
3. פגודה פתרונות הצללה בע"מ
4. אלי שלו
5. תומר יונה המשיבים
לפני: השופטת לאה גליקסמן, השופטת חני אופק גנדלר, השופט מיכאל שפיצר
נציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, נציג ציבור (מעסיקים) מר מרדכי כהן
ב"כ המערער – עו"ד גדי פכטר
ב"כ המשיבים – 3 ו-5 עו"ד יפית אופק
ב"כ המשיב 4 – עו"ד אלי שליו
פסק דין
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל-אביב (סגנית הנשיאה אריאלה גילצר-כץ ונציגי הציבור מר איסר באומל ומר גיל אלוני; סע"ש
26359-09-17) [פורסם בנבו] (להלן – פסק הדין), אשר דחה בעיקרה את תביעת המערער (למעט ביחס לדמי הבראה ודמי חופשה). בית הדין האזורי חייב את המשיבה 3 בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט בסך 1,200 ₪, וחייב את המערער בתשלום הוצאות בסך 5,000 ₪ לכל אחד מהמשיבים 4 ו- 5.
רקע עובדתי
2. על פי עובדות פסק הדין, המערער עבד אצל המשיבות 1 -3, העוסקות בין היתר בהרכבות ובייצור פתרונות הצללה, מיום 1.9.13 ועד לחודש 8.17. המשיבה 3 היתה מעסיקתו האחרונה ונקבע כי הינו זכאי לרציפות בזכויותיו בגין העסקתו אצל שלוש משיבות אלו (סעיף 4 לפרק ההכרעה בפסק הדין).
3. (א) באוקטובר 2014 החל המערער להיות מועסק על ידי המשיבה 3 כמנהל התקנות, ועובר להעסקתו נערך עימו הסכם בכתב אשר נחתם בידי שני הצדדים. בסעיף 1 להסכם תואר תפקידו של המערער כך:
"העובד יכהן בתפקיד של מנהל התקנות. במסגרת התפקיד יבצע העובד את כל המשימות המוטלות עליו ובין היתר התקנות בכל רחבי הארץ, אחריות עובדים בשטח, ייצור והכנת אביזרים...".
בסעיף 2 סוכמו שעות עבודתו כך:
"א. שעות העבודה של העובד יהיו בימים א' עד ה' במשך 10 שעות בכל יום.
ב. בימי שישי לפי דרישות וצרכי המעסיק".
בסעיף 5 להסכם האמור כך:
"משכורתו החודשית ברוטו של העובד נקבעת בזאת
10,000 ₪, למשכורתו החודשית של העובד תתווסף תוספת בשיעור של 2,500 ₪ בגין שעות נוספות גלובליות. למען הסר ספק – התוספת בגין שעות נוספות גלובליות כוללת עבודה בשעות נוספות, או עבודה בימי שישי. השכר ישולם עד 9 לכל חודש".
(ב) מעיון בדוחות הנוכחות עולה כי המערער הועסק בפועל בשעות נוספות במהלך עבודתו.
(ג) מעיון בתלושי השכר שצורפו עולה כי המשיבה 3 שילמה למערער שכר יסוד (10,000 ₪); גמול שעות נוספות גלובלי (2,245 ₪); ובחלק מהחודשים שילמה תוספת שעות נוספות 125% ובמיעוטם תוספת שעות נוספות 150%.
(ד) שכר המערער במהלך השנים לא היה קבוע, והוא השתנה מדי חודש. שכרו נטו בדרך כלל היה נמוך מ 10,000 ₪ בעשרות שקלים או מאות שקלים.
4. בסמוך לחודש מאי 2017 חדל המערער לעבוד כמנהל התקנות, והחל לעבוד בתפקיד מכירות ושיווק. שינוי זה נעשה בהסכמת המערער (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון בפנינו. כן ראו עמ' 24- 25 לפרוטוקול הדיון בבית הדין האזורי). לטענתו, השינוי נעשה כיוון שבחודש נובמבר 2016 נפגע מהרמת סככה שקרסה עליו, אולם בנוגע לסיבת השינוי המוסכם לא נקבע ממצא עובדתי על ידי בית הדין האזורי.
5. כאן נציין כי המערער טען כי הסכמתו לשינוי התפקיד הותנתה בכך ששכרו לא ישתנה (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון בפנינו. כן ראו עמ' 23- 24 לפרוטוקול הדיון בבית הדין האזורי). המערער הודה כי הועברה לעיונו טיוטת הסכם אך לא חתם עליה (שם, עמ' 24- 25). ואילו, לטענת המשיבה 3, המערער עבר לעבוד כסוכן מכירות, כאשר על פי הסכם העבודה החדש נקבע כי שכרו יעמוד על 7,500 ₪ בתוספת 3% מסך המכירות שיבצע, וללא גמול שעות נוספות גלובליות. המשיבה 3 צירפה לתיק העתק של הסכם שלטענתה זהו הסכם ההעסקה החדש, ואולם זה לא נחתם בידי המערער.
6. בחודש מאי 2017 שולם למערער שכר בהתאם לתפקיד החדש, ומבנהו היה שכר (7,500 ₪) ובונוס, כך ששכרו ברוטו עמד על 8,969 ₪. זה היה גם מבנה תלוש השכר ביוני ויולי 2017.
7. ביום 10.7.17 כתב המערער בכתב ידו על גבי תלוש השכר בגין חודש יוני 2017 (בו קיבל שכר על פי תנאי השכר החדשים) כך:
"לא מקבל ולא מאשר סכומים אלו. אמיר סאלמן, 10.07.17".
8. למחרת, ביום 11.7.2017 שלח המערער למנהלו דואר אלקטרוני בזו הלשון:
"יום שלישי 11 יולי 2017 07:49
בוקר טוב,
לאחר מחשבה עמוקה הגעתי להחלטה סופית, החלטתי להתפטר כחוק מחברת פגודה פתרונות הצללה החל מתאריך: 10.08.17 ועד בכלל".
להודעת הדואר האלקטרוני האמורה צורף מכתב התפטרות, הנושא תאריך 10.7.17. וכך נאמר בו:
"מכתב התפטרות תאריך: 10.07.17
מאת: אמיר סלמאן ת.ז. xxxxxxxxx
אל: פגודה פתרונות הצללה בע"מ
הריני מודיע בזאת על התפטרותי מחברת פגודה פתרונות הצללה
מתאריך 10.08.17 ועד בכלל
בברכה: אמיר סלמאן".
9. ביום 9.8.17 (בפסק הדין צוין כי זה היה ביום 1.8.17, אך מעיון במכתב נראה כי התאריך הוא 9.8.17– ח.א.ג.) הגיש המערער למנהלו מכתב "דרישה לתשלום" בכתב ידו. בין היתר ביקש במכתב "השלמת משכורת מחודש 05/2017 ל-10,000 ₪ נטו. התעלמות מוחלטת לבקשתי לא לנגוע במשכורת".
10. כאמור, עיקר תביעתו של המערער נדחתה, וערעורו מופנה כנגד דחיית טענתו כי יש להחיל לגבי העסקתו את צו ההרחבה בענף הבניה; דחיית תביעתו בנוגע לאי תשלום שעות נוספות; דחיית תביעתו להפרשי פנסיה וקרן השתלמות; דחיית טענתו של המערער כי יש לראות בהתפטרותו כהתפטרות בדין מפוטר; אי פסיקת פיצוי בגין העסקה פוגענית; ודחיית טענתו להרמת מסך כנגד המשיב 4 (בעל מניות במשיבות 1 ו – 2) והמשיב 5 (בעל מניות במשיבה 3). משכך, נפנה לבחינת רכיבי הערעור בראי קביעותיו של בית הדין האזורי וטענות הצדדים.
תחולת צו ההרחבה בענף הבנין
11. כמובא בסעיף 20 לפרק ההכרעה בפסק הדין, הגדרתו של מעסיק בצו ההרחבה היא:
"כל מעסיק בתחומי הבינוי ו/או תשתיות ו/או עבודות ציבוריות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או צמ"ה לרבות כמנוי בענפים ראשיים 41-43, על ענפי המשנה שלהם, לספר הסיווג האחיד לשנת 2011, אשר פרסמה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה."
כמו כן, "על פי הסיווג האחיד, התקנת פרגולות באה בגדר עבודת בנייה מיוחדת שהן חלק מעבודת בנייה ומופיעה בסדר F ענף ראשי 43 – "עבודות בנייה מיוחדות" תת ענף 4394 חיפוי גגות" (סעיף 24).
12. המערער טען בתצהירו כי המשיבות 1- 3 הן "חברות העוסקות בהרכבה ויצור פרגולות, סככות ופתרונות הצללה" וכי הועסק כ"מתקין פרגולות/סככות צל וכמנהל עבודה..." (סעיפים 2- 3 לתצהיר עדות ראשית). המשיב 5 בתצהירו טען כי המשיבה 3 "עוסקת במתן פתרונות הצללה" (סעיף 1). בפרוספקט של המשיבה 3 נכתב כך (ההדגשה שלנו):
"אנחנו בפגודה פתרונות הצללה מתמחים בתפירה והתקנה של סככות צל, רשתות הצללה, יריעות PVC, ברזנטים ואריגים שונים עם הגנה בפני נוזלים, שמש ורוח...
במתקן החברה שלנו פועלת מתפרה ומסגרייה מקצועית ואיכותית לפתרונות מושלמים בתחום סככות צל, רשתות הצללה.... קירוי ברזנט ושימשונית לכל צורך...
בנוסף בחברתנו פועלת מחלקת תכנון והנדסה אשר מתכננת מרמת השרטוט ועד לשלב היצור והביצוע של הקונסטורקציות בליווי ופיקוח הנדסי.
לחברה צוות מתקינים מקצועיים המרכיבים את הקונסטרוקציות והקירוי בשטח בליווי ופיקוח הנדסי..."
13. בית הדין האזורי קבע כי "על פי הפרוספקט שצורף ע"י התובע... עיסוקה של הנתבעת 3 הוא בפתרונות הצללה מרשתות, בדים, pvc, בפרוספקט המילה "פרגולה" כלל לא מוזכרת, לא נרשמה המילה "פרגולה" על גבי נייר המכתבים של הנתבעת 2... ושמה של החברה באנגלית אף הוא לא מאזכר עיסוק בבניית פרגולות. גם על פי דו"ח רשם הקבלנים שצורף לראשונה לסיכומים ומן הראוי היה להתעלם ממנו עולה כי הנתבעת מסווגת בסיווג 1073 קבלנים – הצללה וקירוי. פרגולה איננה מוזכרת כלל" (סעיפים 24- 25 לפרק ההכרעה). לאור זאת הגיע בית הדין האזורי לכלל מסקנה כי "התובע לא הצליח להוכיח כי עיקר עיסוקן של הנתבעות הוא בבניית פרגולות או בבנייה אשר חל עליהן צו ההרחבה. נוכח כל האמור לעיל, מסקנתנו היא שצו ההרחבה בענף הבנייה לא חל על הצדדים" (סעיפים 27- 28).
14. לטענת המערער, מתעלם פסק הדין מתת ענף "4395 התקנת מבנים מברזל ומפלדה" ובו מוגדר בין היתר "הרכבה והקמה של מבני שלד מברזל ומפלדה לגגות ולחממות". כמו כן, פסק הדין מתעלם מכך שהמשיבה 3 הגישה הצעה למכרז של קירוי 42 גנים ציבוריים הדורשת "קונסטרוקציה מאד מוגדרת לבנייתם". זאת בתוך שטחי בניה, כאשר אף המשיב 5 העיד שנצרך לשם כך למהנדס (עמ' 43 לפרוטוקול הדיון בבית הדין האזורי). כן מתעלם פסק הדין מעדותו של המשיב 4 (בסעיף 4 לתצהירו) ש"התובע הועסק... בתפקיד של מתקין פרגולות". גם בהסכם העסקתו הוגדר תפקידו כ"התקנות בכל הארץ" (הדגשה של המערער). משכך, יש לאמר כי צו ההרחבה חל על העסקתו של המערער.
15. המשיבה 3 תומכת במסקנת בית הדין האזורי, כי המערער לא הוכיח שעיקר עיסוקה היה בבניה. לטענתה, עיקר עיסוקה הוא בתפירת רשתות. הגם שאת הרשתות תולים על עמודי מתכת, זהו הטפל לעיקר. אף המשיב 4 הבהיר בחקירתו כי "לא בנינו פרגולות... בנינו סככות צל".
16. חלק הארי מיריעת המחלוקת בבית הדין האזורי סב סביב השאלה אם פתרונות ההצללה מבד שסיפקה המשיבה 3 מהווים פרגולה. בית הדין האזורי נזקק להגדרה המילונאית של המונח פרגולה כ"גגון המשמש להצללה מעל חלל פתוח ועשוי לרוב מעץ. סככה, סוכך" (סעיף 24). לטעמינו, ניצבת בפני המערער משוכה משמעותית בבואו לטעון כי עסק בהרכבת פרגולות. המונח פרגולה הוגדר בתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014 כך:
"מצללה (פרגולה)" – מבנה בלא קירות, הבנוי מחומרים קלים, שתקרתו משטח הצללה, ובלבד שהמרווחים בין החלקים האטומים של משטח ההצללה מחולקים באופן שווה ומהווים 40 אחוזים ממנו לפחות; יראו מבנה כאמור כמצללה גם אם על תקרתו מותקן קירוי שקוף או שהמרווחים בין החלקים האטומים של משטח ההצללה האמור עשויים מחומר שקוף".
חומרים קלים המוגדרים בתקנות האמורות כ"חומרים שמשקלם אינו עולה על 50 קילוגרמים למטר מרובע ברכיב מבני מישורי, כגון גבס, עץ, זכוכית, אלומיניום, פלדה, פולימרים למיניהם, או חומרים דומים אחרים החלקים האטומים של משטח ההצללה".
17. העולה מן האמור הוא כי ההגדרה הנורמטיבית של פרגולה בתקנות האמורות הינה מצללה הבנויה מחומרים קלים ואשר בחלקה היא "חלקים אטומים". ספק אם פתרונות בד הם מסוג החומרים הקלים המנויים בתקנות וספק רב אם ניתן להכתירם כחלקים אטומים. משכך, לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי כי לא הוכח שמתקן ההצללה מהווה "פרגולה". עוד נציין כי המערער טען שבהסכם ההעסקה עמו נאמר כי יעסוק בהרכבת פרגולות, ולא מצאנו כי כך נאמר שם.
18. במסגרת הערעור בפנינו לא הציב המערער עוד את הטענה כי המדובר בפרגולה אלא ביקש להסיק מסקנות בדבר עיקר עיסוקה של המשיבה 3 כעולה משמה; הסכם העבודה עמו הנוקט במינוח "התקנה"; הגדרת עבודות מיוחדות כ"הרכבה והקמה של מבני שלד מברזל ומפלדה לגגות וחממות"; פרויקט בקיבוץ סעד; העובדה שעבר הכשרה לעבודה בגובה; דברי המשיב 5 לפיהם "כשאנחנו מעמידים עמודים צריכים בשביל זה גם מהנדס שיוודא שהחוזק של העמוד מתאים, לכן יש מהנדס" (עמ' 46 לפרוטוקול בבית הדין האזורי); והצהרת המערער כי נפלה עליו פרגולה.
19. המשיבה, הן בסיכומיה בבית הדין האזורי והן בפנינו, טענה כי "ברוב הפרויקטים אין כלל צורך להתקין עמודים ו/או קונסטרוקציה ואין כלל צורך בעבודות בטון כך שפשוט גוזרים, תופרים ומחברים את הרשתות צל העשויים בד למבנים קיימים ו/או לקונסטרוקציה קיימת. כך יוצא שעיקר עיסוקה של המשיבה הינו גזירה, תפירה והתקנה של רשתות צל" (סעיף 32 לסיכומיה בבית הדין האזורי).
20. אכן, המבחן שנקבע לתחולת צו הרחבה הוא עיקר עיסוקו של המעסיק, ואולם בנסיבות הענין לא הורם הנטל לשכנע מהו עיקר עיסוקה של המשיבה 3, כשהנטל לכך מוטל על המערער. המערער ריכז את עיקר המאמץ הדיוני בטענה כי המדובר בפרגולה, ואילו טענתו החלופית כי גם התקנת רשת מביאה להחלת צו ההרחבה בענף הבנין נטענה בבית הדין האזורי בשלב מאוחר ובשפה רפה.
21. בתוך כך המערער לא הוכיח בהיבט העובדתי מה ההיקף היחסי של הפרויקטים בהם נדרשה המשיבה 3 להקים את השלד עליו יונח פתרון ההצללה מבד ומה היקפם היחסי של הפרויקטים בהם הונחה הרשת על קונסטרוקציה קיימת. למעשה המערער לא העמיד גרסה עובדתית ברורה לפיה עיקר עיסוקה של המשיבה 3 היה בנית הקונסטרוקציה והנחת הרשת עליה (להבדיל מהנחת הרשת בלבד). מוכנים אנו להניח כי היו פרויקטים בהם נדרשה המשיבה 3 להקמת הקונסטרוקציה (כגון, קיבוץ סעד וראו דברי המשיב 5 בעמ' 46 לפרוטוקול), ואולם – וזה העיקר – תשתית למסקנה כי עיקר עיסוקה של המשיבה 3 כלל בנית הקונסטרוקציה, להבדיל מהנחת רשת הבד – לא הונחה.
22. טענה נוספת כי עצם הנחת רשת בד על קונסטרוקציה קיימת מהווה עילה להחלת צו ההרחבה בתחום הבניה - לא נטענה בצורה זו. משלא ניתנה למשיבה 3 הזדמנות להתמודד עמה - לא נדרש לה.
23. המסקנה העולה מן האמור היא כי המערער לא הניח תשתית ראייתית מספקת לביסוס המסקנה בדבר תחולת צו ההרחבה בענף הבניה. מטעם זה בלבד, ובהתחשב בכך שהנטל מוטל על שכם המערער, נדחה הערעור ברכיב זה. זאת, מבלי שיהא בכך להוות תקדים למקרים עתידיים.
גמול שעות נוספות
24. בית הדין האזורי דחה את התביעה לגמול שעות נוספות בקובעו כך:
"במקרה דנא, שולם לתובע רכיב נפרד בגין גמול שעות נוספות בתלוש השכר והתובע היה מודע לכך והסכים בהסכם העבודה שנחתם עמו. מעסיקו של התובע הבין כי נדרשת מהתובע עבודה בשעות נוספות ולכן תגמל אותו בגמול שעות נוספות גלובליות ואף הוצגו דו"חות נוכחות. נראה כי גמול זה משקף את כמות השעות הנוספות שהנתבעת העריכה שהתובע מבצע...".
באשר למתכונת העסקתו של המערער, נקבע בפסק הדין כי "התובע העיד שעבד 10 - 14 שעות ביום... התובע נהג להסיע עובדים ברם לא הייתה כל מניעה מצדו לדווח על שעות אלו. אם כן, דו"חות הנוכחות משקפים את שעות עבודתו של התובע" (סעיף 34 לפרק ההכרעה). כן נקבע כי "הוסכם ע"י הצדדים כי התובע יעבוד 5 ימי עבודה, 10 שעות ביום. אם כן, התובע עבד מידי יום 1.5 שעות נוספות. בסך הכל עבד התובע 7.5 שעות נוספות בשבוע (125%)" (סעיף 36). בסעיפים 37- 39 ערך בית הדין האזורי תחשיב ערך השעות הנוספות המגיעות למערער, וקבע כי "מן האמור לעיל עולה כי תוספת גלובלית של שעות נוספות בסך 2,161 X1.62=2,295 ₪ מהווה תשלום נכון בגין שעות נוספות" (סעיף 40).
25. בכתב הערעור טען המערער כי סוכם בינו לבין המשיבים כי שכרו יהיה 10,000 ₪ נטו עבור עבודתו וכי שכרו ללא השלמת שעות נוספות מעבר להיקף המשרה המוסכם היה תמיד בשכר שסוכם בנטו.
26. לאחר שבחנו את טענת המערער החלטנו לדחותה, וזאת ממספר טעמים:
ראשית, טענת המערער בדבר כך שסוכם עימו על שכר של 10,000 נטו עומדת בסתירה חזיתית לאמור בסעיף 5 להסכם העבודה עימו, אשר נחתם על ידו, שם סוכם כי יהא 10,000 ברוטו.
שנית, בהסכם העבודה הוסכם כי לשכר האמור (10,000 ₪ ברוטו) יתווסף גמול שעות נוספות וזה שולם ברכיב נפרד בתלוש. בהתאם להלכה הפסוקה אין מניעה כי גמול שעות נוספות ישולם בדרך של גמול שעות נוספות גלובלי, ולא בדרך אריתמטית, וזאת בכפוף לתנאים שנקבעו בפסיקה (ע"ע 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ [פורסם בנבו] (28.2.17). במקרה דנן, אין חולק כי העובד אמור היה לבצע שעות נוספות, ואכן עבד אותן בפועל, ונערך דו"ח נוכחות המאפשר בקרה אחר הוגנות הגמול הגלובלי. בית הדין בחן ומצא כי הגמול הגלובלי ששולם "מהווה תשלום נכון בגין שעות נוספות".
שלישית, עיון בתלושי השכר של העובד מעלה כי היתה תנודתיות בשכרו נטו של עשרות או מאות שקלים, ובכל מקרה לא היה זה 10,000 ₪ נטו כטענתו.
27. העובד טען שיש לערוך את תחשיב ערך השעה באופן הכולל את גמול השעות הנוספות הגלובלי, ואולם דרך תחשיב זו שגויה בעיננו. לטעמינו, דרך התחשיב של בית הדין האזורי בסעיף 37 לפסק הדין נכונה בשים לב לקביעתו כי גמול השעות הנוספות הינו אותנטי ולא פיקטיבי.
28. ביחס לתחשיב זה מבקש המערער לעורר שתי טענות:
האחת, היה מקום לחלץ את ערך השעה על פי היקף משרה של 182 שעות, ולא 186 שעות, וזאת בשל תחולת צו ההרחבה. בשים לב לקביעתנו כי לא הוכחה תחולת צו ההרחבה, לא מצאנו להיזקק לטענה זו.
השניה, המשיבה 3 שילמה למערער תשלום גמול שעות נוסף, כשלטענתה היה זה כאשר בחודשים בהם עבד מעבר למכסה המשוערת, וזאת בערכים של 56 ₪ (125%) או 67.2 ₪ (150%). לטענתו, דרך תחשיב זו אינה עולה בקנה אחד עם ערך שעה של 53.7 ₪. דרך תחשיב הגמול הנוסף ששולם למערער אינה ברורה, ואכן זו אינה עולה בקנה אחד עם טענות המשיבה 3. עם זאת, היא גם אינה עולה בקנה אחד עם טענות המערער. משכך, איננו סבורים כי דרך תחשיב זו יכולה, כשלעצמה, להוות חיזוק לטענות המערער. גם אם קיים חסר בדרך תשלום הגמול הנוסף, שתשלומו אינו מחויב על פי ההסכם, הרי שלא די בכך כדי ללמד שגמול השעות הנוספות הגלובלי שהוסכם היה פיקטיבי.
29. נבקש לחדד כי המערער בהודעת הערעור טען לפיקטיביות הרכיב של גמול שעות נוספות, ולא טען טענות קונקרטיות ביחס אליו בהנחה ותידחה הטענה להיותו פיקטיבי, ולא ביקש לבסס טענה ליתרת זכאות על יסוד הגמול הגלובלי. בהקשר זה נציין כי בע"ע (ארצי) 26020-01-19 בין הרים שירותי תיירות בע"מ - מנחם דגן [פורסם בנבו] (15.1.20) ציין חברנו הש' פוליאק כך: