99. בעדותו בבית המשפט המחוזי לא היסס הגזבר, מר בן חיים, ליטול על עצמו אחריות להשתלשלות האירועים בפרשה. בעדותו הודה כי חרג מסמכותו (עמ' 7 לפרוטוקול שורה 4) וכי היה מודע לסעיף 203 ולדרישות החתימה על פיו (עמ' 13 לפרוטוקול, שורה 15). במכתבו מיום 14.12.2001 לגזבר העיריה שהחליף אותו, מר אליהו זיטוק, אף הגדיל לעשות והציע שהעיריה תתבע אותו אישית:
"אילו נועצתם בי מלכתחילה, הייתי מייעץ לכם שלא להגיש את התביעה. אני שמשתי בזמנו כגזבר העירייה וקיבלתי בנדון את ההחלטות שיושמו. לפיכך, לדעתי אם נדרש להגיש תביעה נגד מישהו, אזי זה צריך להיות נגדי. אני אחראי להסדר... הפתרון היה בעיקרון זמני, אך לצערי נתארך יתר על המידה".
מובן כי בפסק דין זה אין כדי להכריע ביחסים בין העיריה לבין הגזבר.
סוף דבר ותוצאה אופרטיבית
100. דין הערעור להתקבל. אציע לחברותיי כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי יתבטל. נקבע כי החל מחודש מרץ 1997 ועד חודש אוקטובר 2001 (כולל) החוזה המינהלי שנקבע בסיכום בפגישה מיום 12.2.1997 הוא חוזה
בלתי חוקי, בהיותו נוגד את דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות. החוזה המינהלי הבלתי חוקי בטל לפי הוראת סעיף 30 לחוק החוזים. על הצדדים חלה חובת השבה הדדית מכוח סעיף 31 לחוק החוזים. בנסיבות העניין, אין מקום לסטות מעקרון ההשבה ההדדית. משמעות ההשבה ההדדית היא חיוב העיריה להשיב למערערת את התמורה הריאלית (הסכום שהעבירה המערערת לעיריה בפועל לתקופה זו) וחיוב המערערת לשלם לעיריה דמי שכירות ראויים ריאליים לתקופה זו.
רעיונית על העיריה להשיב למערערת את התמורה שקיבלה בפועל על-פי החוזה המינהלי (סך כל הסכומים החודשיים שהעבירה המערערת לעיריה בפועל) בגין התקופה שבין מרץ 1997 לאוקטובר 2001. שיערוך התמורה ייעשה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 מיום תשלום הסכום ועד מועד השבתו. על המערערת להשיב לעיריה את החניון, ואנו מבינים כי כבר עשתה כן. כמו כן על המערערת לשלם לעיריה דמי שכירות ראויים עבור החניון בגין התקופה שבין חודש מרץ 1997 לאוקטובר 2001. הסכום ייקבע כתמורה שקיבלה העיריה בפועל על-פי החוזה המינהלי בתקופה זו בתוספת מחצית כספי הניכויים שניכתה המערערת בתקופה זו. שיערוך דמי השכירות הראויים ייעשה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 מיום תשלום הסכום ועד מועד השבתו.
ציינתי כי "רעיונית" על העירייה להשיב למערערת את התמורה שקיבלה בפועל. באופן מעשי ניתן לעשות קיצור דרך: מדמי השכירות הראויים הריאלים, שפסקתי לטובת העיריה, ניתן להפחית את התמורה הריאלית, שפסקתי לטובת המערערת (ראו והשוו תוצאת פסק הדין בפרשת ברקוביץ). לפיכך התוצאה הסופית היא כי על המערערת להעביר לעיריה את יתרת דמי השכירות הראויים הריאליים בלבד, בגובה מחצית כספי הניכויים שניכתה המערערת בתקופה זו בתוספת ריבית והצמדה כחוק מיום תשלום התמורה (מידי חודש בחודשו) ועד ליום התשלום בפועל.
מובן שמשנקבע שפסק הדין המחוזי יתבטל, על המשיבות להחזיר למערערת את הסכום ששילמה להן בעקבות פסק הדין המחוזי, ושביצועו לא
עוכב, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום העברת הכספים ועד ליום התשלום בפועל.
משהתקבל הערעור באופן חלקי יישאו המשיבות יחדיו בשכר טרחת המערערת בסך 50,000 ש"ח.
ש ו פ ט ת
השופטת ע' ארבל:
אני מצטרפת לפסק דינה המקיף והמורכב של חברתי, השופטת נאור, הצועד בתפר שבין המשפט הפרטי למשפט המנהלי ומשלב את המסלול החוזי והמסלול המנהלי זה בזה. בסופו של ניתוח מפורט הגיעה חברתי למסקנה כי יש להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית בענייננו, כמעין תמונת-ראי של סעיפים 30 – 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973. הדרך בה ניתחה חברתי את העניין שלפנינו מביאה לטעמי לעשיית צדק ככל הניתן עם כל אחד מן הצדדים ומתאימה את הסעד לנסיבות המקרה.
אני מסכימה לגישתה של חברתי לפיה המקרה שלפנינו מצדיק את החלתה של תורת הבטלות היחסית ועוד מסכימה אני כי גם בשדה המשפט המנהלי בכוחה של זו להגן גם על זכותו של גורם פרטי – ובענייננו, מי שהתקשר עם העיריה – ואין היא מגנה אך ורק על האינטרס המינהלי. כן מקובל עליי כי בעיקרון תום הלב ובחובת ההגינות של הרשות המנהלית יש כדי להגמיש את תוצאות דרישת הצורה הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות. כשברקע כל אלה העיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין ובחינת שיקולי צדק באמצעות עקרון ההשבה, תוצאת פסק הדין, בסופו של יום, משלבת לטעמי את האינטרס הציבורי עם שיקולי צדק, הגינות ויושר.
אני רואה חשיבות עליונה למנוע אפשרות שהעירייה כרשות מנהלית תעשה שימוש בסעיף 203 לפקודת העיריות באופן המקנה לה חומת מגן, מעין חסינות מפני הצורך לשקול את התנהגותה ולכלכל את צעדיה על-ידי שיינתן לה פטור מוחלט מחובת ההשבה. הפיתרון של השבה חלקית נראה לי נכון וראוי בנסיבות המקרה.
השופטת א' חיות:
אני מסכימה לפסק דינה המעמיק ורחב היריעה של חברתי השופטת נאור ולכך שדין הערעור להתקבל באופן חלקי, אך אבקש להעיר שתי הערות קצרות.
1. דרישת הצורה שבסעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות) מהווה תנאי מהותי לתוקפן של התחייבויות שהעירייה נוטלת על עצמה, ומקובלת עלי עמדת חברתי - אשר פסעה בעניין זה בתלם שנחרש על-ידי הנשיא א' ברק בבג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749 (1995) - כי בצד הדין המינהלי יש להחיל על חוזים פסולים דוגמת חוזה שאינו מקיים את דרישת הצורה שבסעיף 203, את ההסדר הנורמטיבי הקבוע בסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). כמו כן מקובלת עלי עמדת חברתי כי בבואנו לקבוע מהן תוצאותיה של אי-חוקיות החוזה המינהלי, יש להחיל עקרונות של תום לב וחובות של הגינות וכי במקרים מתאימים יש בכוחם של אלה, כ"שיקולי צדק", להביא להגמשה של תוצאות הסטייה מדרישת הצורה המהותית שבסעיף 203 לפקודת העיריות. במקרה דנן תבעה העירייה השבה של סכומי הניכוי אותם זקפה לזכות המערערת במהלך השנים בהן התקיים ביניהן קשר עיסקי על-פי החוזה המינהלי הפסול. בהתאם לסעד שנתבקש, נדרשה חברתי לסוגיית ההשבה והחילה לגביה שיקולים של צדק כאמור, לאחר שהגיעה לכלל מסקנה כי העירייה נהגה במקרה דנן בחוסר תום-לב. אבקש להדגיש, אף שסוגיה זו לא התעוררה במקרה שלפנינו, כי לדידי אין להוציא מכלל אפשרות שבמקרה מתאים יוכל בית המשפט להטיל על הרשות חובה לקיים את חיוביה כלפי הצד האחר על-פי החוזה הפסול, כולם או מקצתם, מקום שהצד האחר ביצע את חיוביו על-פי אותו החוזה. זאת מכוח תחולתו הרחבה של עיקרון תום הלב ומכוח שיקול הדעת המסור לבית המשפט בעניינים אלה על-פי סעיף 31 לחוק החוזים סיפא.
2. בהתחשב במכלול השיקולים הצריכים לעניין סברה חברתי השופטת נאור כי במקרה דנן אין מקום לסטות מעיקרון ההשבה ההדדית, והיא הוסיפה וקבעה כי משמעות ההשבה ההדדית בענייננו היא "חיוב העיריה להשיב למערערת את התמורה הריאלית (הסכום שהעבירה המערערת לעירייה בפועל לתקופה זו) וחיוב המערערת לשלם לעיריה דמי שכירות ראויים ריאליים לתקופה זו". ובהמשך הדברים הוסיפה השופטת נאור וקבעה:
"רעיונית על העיריה להשיב למערערת את התמורה שקיבלה בפועל על-פי החוזה המינהלי (סך כל הסכומים החודשיים שהעבירה המערערת לעיריה בפועל) בגין התקופה שבין מרץ 1997 לאוקטובר 2001. שיערוך התמורה ייעשה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 מיום תשלום הסכום ועד מועד השבתו. על המערערת להשיב לעיריה את החניון, ואנו מבינים כי כבר עשתה כן. כמו כן על המערערת לשלם לעיריה דמי שכירות ראויים עבור החניון בגין התקופה שבין חודש מרץ 1997 לאוקטובר 2001. הסכום ייקבע כתמורה שקיבלה העיריה בפועל על-פי החוזה המינהלי בתקופה זו בתוספת מחצית כספי הניכויים שניכתה המערערת בתקופה זו. שיערוך דמי השכירות הראויים ייעשה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 מיום תשלום הסכום ועד מועד השבתו" (ראו פיסקה 100 לפסק-הדין).
דומני כי במקרה שלפנינו די אם נאמר כי בשל שיקולים של צדק (עליהם עמדה חברתי בהרחבה), יש לחייב את המערערת להשיב לעירייה מחצית בלבד מסכום הניכויים שזקפה העירייה לזכותה בהתחשבנות שביניהן ביחס לתקופה ממרץ 1997 ועד אוקטובר 2001, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. דרך זו עדיפה בעיני על הדרך המפורטת לעיל שאימצה חברתי השופטת נאור וזאת משני טעמים עיקריים. ראשית, עניין לנו בתביעת העירייה להשבת סכומי הניכוי המהווים על-פי גישת העירייה טובת הנאה שקיבלה המערערת מידיה במהלך תקופת החוזה. לפיכך, נראה לי נכון להציב במוקד ההכרעה בשאלת ההשבה את סכום הניכויים האמור. שנית, אין בראיות שהוצגו בהליך דנן עוגן כלשהו לצורך קביעת דמי שכירות ראויים (הנבדלים מדמי השכירות החוזיים או כל נגזרת שלהם). חסר זה לא ניתן בעיני למלא בדרך של אומדנא דדיינא, בייחוד אם אומדנא זו מבוססת על "טווח דמי שכירות ראויים" שהרף התחתון והרף העליון בו נסמכים שניהם על ההסדר החוזי שבוטל.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור.
ניתנה היום, כ"ו טבת, תשס"ט (22.1.2009).
מ' נאור -6705/04
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת