89. המערערת פעלה בחניון שהושכר לה לאורך תקופת החוזה המינהלי הפסול, משך ארבע שנים וחצי. כדי למנוע התעשרות שלא כדין של המערערת יש לפסוק לטובת העיריה שכר ראוי עבור השימוש שעשתה המערערת בחניון לאורך תקופה זו. אכן, תהא זו התעשרות שלא כדין של המערערת, אם היא תקבל את כספי התמורה ששילמה על פי החוזה הפסול בערכם הריאלי ליום התשלום על ידה, ואילו היא מצידה לא תשלם דבר לעיריה עבור השימוש שעשתה בחניון. כשם שהמערערת נתנה לעיריה כספים אותם חייבת העיריה להשיב בערכם הריאלי (התמורה), כך העיריה נתנה למערערת נכס לשימוש. את ערך השימוש הראוי בו (דמי השכירות הראויים) חייבת המערערת להשיב בערך הריאלי (ראו פרשת ברקוביץ, פס' 21 לפסק דינו של השופט ברק).
90. פסיקת דמי שכירות ראויים תביא לצדק יחסי בין הצדדים. אם לא ייפסקו דמי שכירות ראויים לעיריה הרי שהמערערת "תהנה משני העולמות": מה ששילמה על-פי החוזה המינהלי הפסול יוחזר לה, ועבור השימוש בחניון לא תשלם דבר. זאת אין להתיר:
"אי תשלום דמי שכירות עבור התקופה בה החזיקו בדירה, בוודאי שהוא מביא להתעשרותם של המשיבים שלא כדין מן הדירה, שעה שהמערערים מצדם חייבים להשיב את הכסף שקיבלו עבור הדירה עם ריבית, בשל השימוש שעשו בכסף מיום התשלום. בכך נהנים המשיבים משני העולמות, הן ממגורים חינם והן מתשלום ריבית עבור כספם מיום ששילמוהו למערערים...
מכאן, שכשם שהמערערים משלמים עבור השימוש שעשו בכסף, כן צריכים היו המשיבים לשלם עבור השימוש בדירה" (ע"א 687/89 לירן נ' גבריאל, פ"ד מה(2) 189, 195 (1990)).
עקרונית קיימת זכות לקבלת דמי שימוש בנכס שהועבר במסגרת החוזה הפסול וזאת כנגזרת מהעקרון של מניעת התעשרות שלא כדין. כפי שמציין פרופ' פרידמן:
"מקום שהיה זה חוזה שכירות, אין ספק ששימוש על ידי השוכר בנכס המושכר מהווה תמורה שניתנה לו בגדר החוזה... מקום שהחוזה בטל לחלוטין (למשל, מחמת שלא קויימה דרישה הנוגעת לצורה...) קיימת עקרונית זכות לקבלת דמי שימוש בנכס שהועבר במסגרת ה'חוזה'. הטעם ברור. זוהי, למעשה, טובת הנאה שהופקה משימוש ברכוש הזולת" (פרידמן עשיית עושר 740-741; ראו גם ראו פרידמן וכהן 1171).
עמד על כך גם ד"ר גרוסקופף:
"ככלל, יש לראות גם בשימוש בנכס או בכסף משום טובת הנאה אשר יש להשיבה במקרה שהחוזה על פיו ניתנו הינו בטל... שיקול דעת בית המשפט... הוא בעל חשיבות מיוחדת בקשר לפסיקת דמי שימוש ראויים. באמצעותו יכול בית המשפט להשיג איזונים אשר ימנעו אי צדק" (גרוסקופף, 610).
91. הדרך המקובלת לקביעת שיעור דמי השכירות הראויים שעל המערערת לשלם לעיריה היא על פי מחירי השוק (ראו והשוו רע"א 7452/96 מדינת ישראל נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5) 875, 878 (1998)). הקושי בנקיטת שיטה זו בענייננו הוא שלא נקבעו בעניין זה ממצאים על-ידי הערכאה הראשונה. נוכח מהלכי הצדדים בערכאה הדיונית, בהעדר טיעון
מתאים וראיות, ולאור נסיבותיו יוצאות הדופן של מקרה זה, מן הראוי הוא שהפרשה תבוא על סיומה ואין זה רצוי להחזיר את התיק להתדיינות נוספת (ראו והשוו פרשת ברקוביץ, פס' 22). לא ניתן היה לצפות מהצדדים להתייחס לסוגיה זו בסיכומיהם, כיוון שהצדדים טענו ביחס לתביעת השבה של הניכויים ולא בתביעה לדמי שכירות ראויים. מכאן שאין להחמיר עם הצדדים ברף ההוכחה הנדרש לטענה זו.
92. החוזה המינהלי שנעשה בפועל בין הצדדים עשוי לשמש אינדיקציה לדמי השכירות הראויים, דהיינו לסכום ששוכר היה משלם למשכיר בעד שימוש דומה בנכס דומה על יסוד משא ומתן חופשי בהתאם ל"מחיר השוק". לפי שיטה זו ניתן היה לומר, כי כיוון שהצדדים קיימו את החוזה המינהלי "בשטח" משך תקופה ארוכה הרי שדמי השכירות שנקבעו בחוזה הפסול הם-הם ראיה דמי השכירות הראויים וזאת מכוח קיום החוזה בלבד וחרף דרישת הצורה (ראו והשוו פרידמן עשיית עושר 767; שלו דיני חוזים 390, המפנה לסעיף 185 להצעת חוק דיני ממונות). לדעתי אין הצדקה בענייננו להסתמך על ראיה זו כקובעת את דמי השכירות הראויים ואלה טעמיי:
ראשית, ישנו קשר רעיוני הדוק בין פגם בצורה בכריתת חוזה לפגם ברצון בכריתת חוזה (פרידמן וכהן 1013; אגמון-גונן 171) ו"ככל ש[דרישת הצורה] מכבידה יותר... ניתן להניח שכוונת הדרישה היא להעמיד את הצדדים בפני תוצאות ההתקשרות ולוודא כי אכן רצונם להתקשר בעסקה" (אגמון-גונן 165). לפיכך לא יהיה זה מוצדק לפסוק דמי שכירות ראויים כשיעור התמורה שהעבירה המערערת לעיריה בפועל, לאחר ביצוע הניכויים, כיוון שלתמורה זו לא הסכימה העיריה ולא היה זה רצונה, פרט לתקופת ביניים קצרה כאמור בהחלטת מועצת העיריה.
שנית, פסיקת דמי שכירות ראויים בגובה דמי השכירות ששולמו בפועל מכוח החוזה המינהלי הפסול מהווה למעשה אכיפה של אותו חוזה עצמו, תוך מתן הכרה, ולו חלקית, לניכויים שבוצעו בפועל בניגוד לסעיף 203 לפקודת העיריות (ראו אגמון-גונן 190; השוו פרידמן עשיית עושר 660-661). סעד כזה עומד בניגוד לתכלית פסילת החוזה המינהלי (פרשת זגורי, עמ' 791). מלומדים הצביעו על הקושי בפסיקת שכר ראוי הבא
במקום השכר שנקבע בחוזה הבלתי חוקי, שכן זהו מצב הדברים הפסול אותו ביקש המחוקק למנוע (ראו ביחס לתביעת השבה במסגרת דיני עשיית עושר גרוסקופף 593-594) וההיצמדות למחיר החוזי שנקבע בחוזה פסול מהווה למעשה הכרה ברכיב הבלתי חוקי שבהסכם (השוו גרוסקופף, 609). כמו כן, התבססות על המחיר החוזי כראיה אלא עולה בקנה אחד עם עקרון מניעת התעשרות שלא כדין כבסיסי הרעיוני להשבה (ראו מיכל אגמון גונן "ההשבה בעקבות ביטול חוזה בשל הפרתו – תרופה חוזית או תרופה שבעשיית עושר ולא במשפט" ספר שמגר ג 261, 304 (2003)).
שלישית, גם בקרב הדוגלים בגישת האינדיקציה הראייתית, עדיין נשארת השאלה האם מבחינת הדין המהותי מחיר החוזה הפסול הוא המחיר המחייב (ראו פרידמן עשיית עושר 769-767). בכל הקשור לחוזה הפסול מחמת אי קיום דרישת צורה מהותית מקובל עלי כי לא יהיה הצד הזכאי לדמי שכירות ראויים (העיריה) מוגבל לתמורה שנקבעה בחוזה הפסול:
"שאלת היחס למחיר המוסכם עשויה להתעורר גם במקרים שבהם היה החוזה בטל לחלוטין, למשל, מחמת אי קיום דרישה הנוגעת לצורה או אף מחמת אי חוקיות. במקרים אלה בוודאי שאין המחיר ה'חוזי' מחייב... כאשר נפגם חוזה מחמת אי חוקיות, הנעוצה בכך שהחוזה מנוגד להוראת חוק המבקשת להגן על אחד הצדדים, לא יהיה צד זה מוגבל למחיר שנקבע בחוזה הפסול" (פרידמן עשיית עושר 771-772).
אכן, פסיקת דמי שכירות ראויים בסכום זהה או קרוב למה שנקבע בחוזה הפסול מביאה ל"עקיפה" של מדיניות החקיקה שקבעה את דרישת הצורה. בכך נפגע האינטרס הציבורי ומסוכלת תכלית דרישת הצורה (ראו אגמון-גונן 174, 181). יש לקחת שיקול זה בחשבון, וזאת אף שיש הרואים בו שיקול משני בלבד, שיקול הנסוג מפני העקרון הכללי של מניעת התעשרות שלא כדין והחתירה להביא לצדק יחסי בין הצדדים (ראו פרידמן וכהן 1170, 1171 ה"ש 124, וכן פרידמן עשיית עושר 409 ה"ש 33; כן ראו פרשת פרג', 364).
93. לפי ההלכות שנפסקו בפרשת סולומונוב ובפרשת ברקוביץ אין מניעה לפסוק דמי שכירות ראויים. ראוי לעשות כן, ולו באופן חלקי, בהתבסס על העיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין (ראו גרוסקופף 595). אשר לגובה דמי השכירות הראויים, מהשיקולים הנזכרים לעיל דעתי היא שיש לפסוק לטובת העיריה דמי שכירות ראויים בשיעור גבוה יותר מהתמורה אותה קיבלה בפועל לאחר הניכויים אך נמוך יותר מדמי השכירות לפי ההסכם המקורי.
מצד אחד, דמי השכירות הראויים גבוהים מהתמורה אותה קיבלה העירייה בפועל (לאחר הניכויים), כיוון שהעיריה לא היתה מעוניינת בחוזה ניכויים מסוג זה לאורך תקופה בת ארבע שנים וחצי אלא לתקופת ביניים קצרה בלבד. על פי הנתונים שבתיק התמורה בפועל שקיבלה העיריה בחודשים האחרונים לקיומו של החוזה המינהלי, החל מחודש נובמבר 2000 ועד ספטמבר 2001 (למעט חודש פברואר 2001) היתה אפס, כאשר בחודשים נובמבר ודצמבר 2000 סכום ההפסדים אף עלה על דמי השכירות, באופן שהעיריה הפכה חייבת בעצמה כספים למערערת. מכאן שלאורך כמעט שנה עד הגשת התביעה לא שילמה המערערת שום תמורה עבור השימוש בחניון. פשיטא שדמי השכירות הראויים גבוהים "מתמורה" זו ששולמה בפועל, וזאת גם אם נתייחס לממוצע לאורך התקופה כולה. אכן, ניתוח החוזה המינהלי ויישומו בשטח מלמד כי דמי השכירות ששילמה המערערת לעיריה בפועל גילמו דמי שכירות נמוכים במיוחד. בנסיבות אלה יש לפסוק דמי שכירות ראויים גבוהים מהתמורה ששילמה המערערת בפועל, שכן המחיר ששילמה המערערת איננו "המחיר האמיתי" לשכירות (ראו פרידמן עשיית עושר 772; לשאלת היחס למחיר החוזי ראו גרוסקופף 600, ה"ש 631 וכן בעמ' 609).
מצד שני, דמי השכירות הראויים נמוכים מדמי השכירות שנקבעו בהסכם המקורי (דמי השכירות המקוריים), כיוון שהמערערת הודיעה במפורש לעיריה, לפני הפגישה ביום 12.2.1997, כי היא אינה מוכנה להמשיך להפעיל את החניון בתנאי ההסכם המקורי (ראו למשל מכתב מנכ"ל המערערת מיום 22.7.1996 הנזכר לעיל). המערערת הסכימה להמשיך ולהפעיל את החניון רק בעקבות הסיכום בפגישה, בו נקבעו דמי שכירות מופחתים בהתאם למנגנון הניכויים (בדו"חות המערערת הופיעו הניכויים כמרכיב בשם "השתתפות
העיריה"). בנסיבות אלה ראוי לפסוק דמי שכירות ראויים הנמוכים מדמי השכירות שדרשה העיריה לפי ההסכם המקורי, שכן סכום זה איננו משקף את המחיר במשא ומתן בין הצדדים ערב החוזה המינהלי.
94. החוזה המינהלי כשלעצמו לא מהווה אפוא אינדיקציה מכרעת לשיעור דמי השכירות הראויים. לדמי השכירות הראויים רף תחתון – התמורה ששולמה בפועל, ורף עליון – דמי השכירות לפי ההסכם המקורי (להלן: טווח דמי השכירות הראויים). דעתי היא שבהיעדר אינדיקציה אחרת נוספת בחומר הראיות שלפנינו, ובהתחשב בצורך להביא את הפרשה לסיומה ללא התדיינות נוספת, יש לפסוק לעיריה דמי שכירות ראויים חודשיים בגין התקופה שבין חודש מרץ 1997 לאוקטובר 2001 (כולל) בשיעור התמורה שקיבלה העיריה בפועל בכל חודש בתוספת מחצית טווח דמי השכירות הראויים. השיעור הכמותי של מחצית טווח זה לאורך התקופה הוא, למעשה, מחצית כספי הניכויים שניכתה המערערת מדמי השכירות שבהסכם המקורי.
אציע לחברותיי לפסוק כך. בדרך זו יש לדעתי עשיית צדק (חלקי) בין הצדדים. אין בדרך זו סיכול של מדיניות המחוקק ואכיפה בעקיפין של החוזה, כיוון ששיעור דמי השכירות שנפסק גבוה יותר מדמי השכירות ששילמה המערערת בפועל בהתבסס על החוזה המינהלי, ששִקלל "הנחה" לא חוקית בניגוד לסעיף 203. ודוק: אין מדובר בהערכה של הסכום שהיה מקבל בדיעבד את אישור ראש העיריה (ראו פרשת זגורי 795 וביקורת אצל גרוסקופף, 616, 622-623) אלא בהערכה, בדרך אומדנא דדינא, של טובת ההנאה שהפיקה המערערת מהנכס הלכה למעשה ושאותה עליה להשיב כדי שלא תימצא מתעשרת שלא כדין.
95. שיטת שערוך דמי השכירות הראויים תהא שיטת השיערוך הרגילה, בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 מיום תשלום התמורה (ששולמה בפועל) ועד התשלום בפועל. דמי השכירות הראויים כוללים בתוכם את מחצית כספי הניכויים. כזכור, בית המשפט המחוזי הורה על העברת מלא כספי הניכויים, אך שלל את מרכיב הריבית, משיקולים של חוסר תום לב בהתנהגות העיריה. לדעתי אין לסטות משיטת השיערוך הרגילה.
96. הפתרון המוצע – השבה הדדית בערכים ריאליים ולצידה פסיקת דמי שימוש ראויים לעיריה – נובע במישרין מסעיפים 30-31 לחוק החוזים ומעקרונות של מניעת התעשרות שלא כדין. הוא עולה בקנה אחד גם עם דוקטרינת הבטלות היחסית במשפט המינהלי. חוט השני בדינים אלה הוא שאין לאפשר למי מהצדדים לחוזה הבלתי חוקי והפסול להתעשר שלא כדין: על הצדדים "לשלם" עבור טובות ההנאה שקיבלו מכוח ההסכם הפסול. חלופה של אי-התערבות בחוזה הבלתי חוקי עשויה להיראות במבט ראשון פעולה שיפוטית "פאסיבית" המושכת ידיה מהסכם בלתי חוקי (ראו והשוו גרוסקופף 596-597). אין זו חלופה ראויה. משמעות חלופה זו היא למעשה אכיפת הסכם בלתי חוקי בניגוד למדיניות החקיקתית שבבסיס סעיף 203. כפי שהסברתי לעיל, חוק החוזים העניק לבית המשפט את הסמכות והכלים להתערב בתוצאות החוזה הבלתי חוקי מתוך מטרה להביא לצדק יחסי בין הצדדים תוך התחשבות במדיניות החקיקתית. גם במקרה שלפנינו ניתן וראוי, לדעתי, להביא לצדק יחסי בין הצדדים.
הערעור שכנגד: שכר טרחת עו"ד והוצאות
97. נותר, מהערעור שכנגד, עניין שכר טרחת עו"ד וההוצאות שנפסקו. ככלל, בית המשפט שלערעור אינו נוטה להתערב בשאלת הוצאות המשפט אלא בנסיבות יוצאות דופן (ראו למשל ע"א 2006/04 סיבוני נ' שלזינגר (לא פורסם, [פורסם בנבו], 22.8.2004)), על אחת כמה וכמה כאשר הערעור התקבל בחלקו. על כן חלק זה של הערעור שכנגד נדחה.
הערות בטרם סיום
98. המערערת טענה כזכור טענה נוספת במישור המשפט המינהלי: לטענתה על המקרה שלפנינו חלה דוקטרינת ההבטחה המינהלית ומכוחה יש לחייב את העיריה לקיים את החוזה המינהלי. אין בטענה זו כדי לסייע למערערת. אפילו נראה בסיכום בפגישה הבטחה מצד הגזבר להמשיך ביחסים חוזיים בתנאים חדשים, הרי שההבטחה אינה יכולה להיחשב הבטחה שלטונית, כיוון שתנאי לקשירתה של רשות להבטחתה הוא, בין היתר, כי ההבטחה ניתנה על ידי מי שמוסמך לכך בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי, וכי בכוחו לקיים את הבטחתו (ראו בג"ץ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל'(1) 673; בג"ץ 142/86 "דשון" כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות, פ"ד מ'(4) עמ' 523; כן ראו אלכס שטיין "הבטחה מינהלית" משפטים יד 255, 274-275 (1984)). תנאי זה לא נתקיים כיוון שלגזבר לא היתה סמכות חוקית להתחייב בתשלום למערערת, אלא בצירוף חתימת ראש העיריה, שלא ניתנה. לפיכך לא נתקיימו התנאים לחיובה של העיריה מכוח דוקטרינת ההבטחה המינהלית.
גם בהקשר זה עולים דיני החוזים והמשפט המינהלי, בנסיבות העניין שלפנינו, בקנה אחד: כשם שאין בדוקטרינת מצג השווא במשפט האזרחי לאכוף על העיריה את קיום החוזה (פרשת שם-אור) כך גם אין בדוקטרינת ההבטחה המינהלית במשפט המינהלי לאכוף על העיריה את קיום החוזה שנעשה על ידי גורם שאינו מוסמך לכך.