"מותר לדרוש מן האזרח שיידע כי העיריה לא תחוייב על-ידי נייר החתום על-ידי ראש העיריה, אם לא הוספו החתימה של הגזבר והחותמת של העיריה, כאשר הוראה זו היא כתובה שחור על גבי לבן בספר החוקים של המדינה" (פרשת גולדמן, 385; כן ראו בעמ' 388).
בענייננו המערערת לא הרימה נטל זה. המערערת לא ווידאה את קיום תנאי סעיף 203 בכדי לחייב את העיריה אלא "הניחה" כי הדבר נעשה כנדרש וישבה בחיבוק ידיים, משך שנים, מבלי ליזום כל בדיקה מטעמה ומבלי לעמוד על קבלת האישורים הנדרשים לכך במפורש ובכתב. אמנם המערערת קיבלה מגזברות העיריה באופן סדיר אישורים וקבלות לביצוע הניכויים, אך אין באישורים אלה כדי לבסס קיומם של תנאי סעיף 203: כבר נפסק שחתימת גזבר העיריה על שיקים לתשלום למתקשר עם העיריה אינה מהווה אישור כי החוזה מחייב את העיריה (פרשת גולדמן, 386).
ועוד: לאור אופי פעילותה ועיסוקה של המערערת בהפעלת חניונים מול העיריה משך שנים, חזקה עליה שהכירה את דרישת סעיף 203. ממילא,
כאמור, מטיל הדין את הנטל לוודא את קיום דרישת הצורה המהותית שבסעיף 203 על המתקשר עם העיריה.
יתירה מזאת: המערערת המשיכה במדיניות של "שב ואל תעשה" גם לאחר המכתב הראשון של עו"ד מלכא, מיום 16.12.1999, שנשלח בדואר רשום למערערת. החל מאותו מועד נודע למערערת בבירור כי יש "בעייתיות" עם החוזה המינהלי ונסתרה ההנחה שלה כאילו התקיימו הוראות סעיף 203 והחוזה המינהלי מחייב את העיריה. באותו מועד היה עליה לפעול במרץ כדי לוודא את קיום הוראות סעיף 203. משלא פעלה כן, רובץ האשם במידה רבה לגבי יתרת התקופה לפתחה. המערערת נקטה במדיניות של "שב ואל תעשה" חרף העובדה שידעה, או למצער "עצמה עיניים" מלדעת, אודות המצב האמיתי של הדברים (ראו והשוו בג"ץ 556/07 דדון נ' החברה למוסדות חינוך ותרבות ברמלה מיסודה של הסוכנות היהודית בע"מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 7.11.2007)).
לפיכך לפחות החל ממועד המכתב הראשון של עו"ד מלכא, משלא פעלה המערערת לקיום תנאי סעיף 203 אלא הסתפקה במכתב תגובה שגרתי, המערערת אינה זכאית עוד להגנת אינטרס ההסתמכות שלה (ראו והשוו מנחם מאוטנר "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' – הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" משפטים טז 92, 108 (1986)). בנסיבות אלה נחשבת האחריות לאי-החוקיות כמוטלת במידה רבה על המערערת, ולמידת אשמה זו יש חשיבות בשאלת היקף ההשבה (ראו והשוו: פרידמן תוצאות אי חוקיות חלק שני, 188-189).
75. בסיכום שיקול עקרון תום הלב לדעתי אין פער משמעותי באשם היחסי של הצדדים, ואין הצדקה להחלת החריג לעקרון ההשבה ההדדית בכדי להביא לתוצאה צודקת בין הצדדים. לפיכך אין בעקרון תום הלב כדי לפטור מי מהצדדים מחובת ההשבה. האם יש הצדקה לפטור מי מהצדדים מחובת ההשבה בהתבסס על האינטרס הציבורי?
שיקול האינטרס הציבורי
76. יש להביא בחשבון את האינטרס הציבורי במניעת פגיעה חמורה בתקציב העיריה וביכולתה להמשיך ולתפקד כהלכה. אכן, הטלת חובת
השבה על העיריה ביחס לכספים שקיבלה בפועל לאורך תקופה בת ארבע שנים וחצי כדמי שכירות משמעה הלכה למעשה גריעת כספים מן הקופה הציבורית באופן שעלול לשבש את פעילותה של העיריה ולפגוע בתושביה. עם זאת, הטענה – המכונה טענת "הגנת תקציב" בדיני עשיית עושר – מתקבלת "במקרים מוכחים ומבוררים ורק לאחר שהרשות תוכיח את עוצמת הפגיעה ואת היעדרן של חלופות ראויות ומעשיות לתיקונה" (ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פס' 61 לפסק דינו של המשנה לנשיא חשין (לא פורסם, [פורסם בנבו], 20.2.2006) (להלן: פרשת רשות העתיקות)). הגנה זו מקורה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, והיא חלה על המקרה שלפנינו דרך סעיף 31 לחוק החוזים:
"אין מנוס מההשקפה, כי לעניין ההשבה, מן הראוי הוא להחיל את הוראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), גם על חוזים בלתי חוקיים... החלתה של הוראה זו תגרור מאליה את החלתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 על זכות ההשבה. על כן, יחולו על ההשבה גם ההגנות הכלליות הקבועות בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט" (פרשת זגורי, פס' 43 לפסק דינו של הנשיא ברק)
בענייננו העיריה לא טענה כי השבת הכספים תגרום לה נזק כבד (ראו סעיפים 91-100 לסיכומי העיריה). בנסיבות אלה, אין מקום לפרוס על העיריה את "הגנת התקציב" וליתן לה פטור מחובת ההשבה.
77. יש להביא בחשבון גם את הצורך בהכוונת התנהגות שיש בה להביא ליתר הגינות של רשות מינהלית. "נקודת המוצא העקרונית שלנו היא, איפוא, כי השלטון הוא נאמן; ונאמנות מחייבת הגינות, והגינות מחייבת התנהגות (דיונית ומהותית), שאינה מבוססת על אינטרס עצמי אלא על הצורך לקדם את טובת הכלל... על כן צריך השלטון לפעול ביושר ובטוהר לב; עליו לקיים את כללי הצדק הטבעי; עליו לפעול מתוך הכרה בשוויון בין בני האדם; עליו לקיים את הבטחותיו... עליו למסור מידע לציבור... עליו לשקול שיקולים ענייניים בלבד; עליו לפעול מתוך אתיקה ציבורית... עליו לפעול באופן שיאפשר לו להגשים את התפקיד הציבורי שהוטל עליו" (דברי הנשיא ברק בבג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר-אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 366 (1998)).
חובת ההשבה המוטלת על העיריה, להשיב את הכספים שקיבלה בפועל כתוצאה מההסכם המינהלי הבלתי-חוקי, יש בה כדי לתמרץ את העיריה לנהוג ביתר הגינות במגע עם האזרח וליידע את המתקשרים הפוטנציאליים באשר למגבלות החלות עליה. גם זהו אינטרס ציבורי ראוי לקידום (ראו דברי הנשיא צמח בפסקה 44 לפסק הדין בבית המשפט המחוזי). אינטרס זה נוטה לטובת אי-מתן פטור לעיריה מחובת ההשבה המוטלת עליה.
78. כיוון שהעיריה והמערערת ניצבים משני צידי המתרס, הרי שככלל, אינטרס ציבורי הפועל לטובת מתן פטור לעיריה - פועל בהתאמה לשלילת פטור למערערת ואין צורך להאריך.
79. בסיכום שיקול האינטרס הציבורי נמצא כי הכף אינה נוטה לטובת צד מסוים. השיקולים השונים פועלים בכיוונים הפוכים, ויש לאזן ביניהם.
שיקול דרגת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי
80. שיקול נוסף שנזכר בפסיקה הוא דרגת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי "בשטח" (ראו גרוסקופף 596). בענייננו בוצע החוזה המינהלי במלואו על ידי שני הצדדים, לאורך תקופה בת ארבע שנים וחצי. לכאורה במצב עניינים זה אין להורות על השבה. אולם תכלית דרישת הצורה שבבסיס סעיף 203, שנועדה להגן על הציבור הרחב ועל העיריה מכריתת חוזים בלתי-חוקיים, היא ה"מושכת" לכיוון השבה. מקום בו הורה בית המשפט על השבה, תהא ההשבה הדדית, כפי שהבהיר פרופ' פרידמן:
"כאשר החוזה בוצע במלואו – כפי שצוין לעיל אין במקרה זה, לכאורה, מקום להשבה, שהרי כל צד קיבל את התמורה שציפה לה.... במקרה הרגיל ניתן אף להניח שהצדדים לא יפנו לבית המשפט לבקש סעד כזה, שהרי החוזה בוצע לשביעות רצונם. עם זאת, עשוייה שאלת ההשבה להתעורר אם מסתבר, למשל, לאחד הצדדים שערך הנכס השתנה בצורה בולטת. במקרה כזה עשוי הצד המעוניין 'להיזכר' באי החוקיות ולתבוע השבה, מה גם שסעיף 31 לחוק החוזים אינו שולל את זכות ההשבה במקרה כזה ואיננו מבחין בין חוזה בלתי חוקי שבוצע במלואו לחוזה כזה
שבוצע רק בחלקו. עם זאת, סבורני כי בנסיבות אלה, ובהעדר שיקולים מיוחדים, ראוי שבית המשפט ישתמש בשיקול דעתו וישלול את הזכות להשבה. המצב עשוי להיות שונה... [ו]עשויה להיות הצדקה להשבה אם אי החוקיות מקורה בהפרת הוראה סטטוטורית המיועדת להגן על אחד מן הצדדים, ולאחר שבוצע החוזה במלואו תובע צד זה השבה. כן יתכן שאין לשלול השבה, אף אם בוצע החוזה במלואו, אם שלילת הזכות להשבה משמעותה המשכו של מצב אשר המחוקק מעוניין למנוע... יתכן שיש לפסוק השבה כדי למנוע המשך המצב הבלתי חוקי... מובן כי אם נעתר בית המשפט לתביעה תהא חובת השבה הדדית" (פרידמן תוצאות אי חוקיות חלק ראשון, 642-643).
מכאן שגם שלפי שיקול דרגת הביצוע של החוזה אין מקום, בענייננו, לסטות מעקרון ההשבה ההדדית.
סיכום תוצאת שיקולי הצדק בהשבה
81. האיזון בין כל השיקולים הנזכרים מחייב לדעתי שמירה על עקרון ההשבה ההדדית. בכך תושג תוצאה צודקת במישור היחסים בין הצדדים, תוצאה שיש בה שקלול גם של הצדק היחסי בין הצדדים, גם של האינטרסים הציבוריים בדבר חוקיות המינהל הציבורי והצורך כי חוטא לא יצא נשכר (השוו פרשת פרג', 364). אין בנסיבות ענייננו טעם לסטות מן הכלל ולנהוג על פי החריג. בסיטואציה המיוחדת שנוצרה הדרך ההולמת ביותר היא לצוות על השבה הדדית ועל שני הצדדים להשיב זה לזה את השווי של מה שקיבלו על פי ההסכם. עם זאת, וכפי שנראה מיד, אין זו סופה של הדרך.
המסקנה בדבר השבה הדדית עולה בקנה אחד עם המשפט המינהלי
82. למסקנה בדבר חובת ההשבה ההדדית ניתן להגיע, באופן דומה, גם במסגרת סעד הבטלות היחסית במשפט המינהלי. במישור המשפט המינהלי ניתן לראות בהשבה ההדדית צדק יחסי בין הצדדים. השבת התמורה שנתנה המערערת לעיריה על-פי החוזה המינהלי בחזרה לקופת המערערת היא מעין סעד כספי לטובת המתקשר עם העיריה, שמטרתו להביא לצדק יחסי בין הצדדים באופן
המגשר על המתח שבין האינטרס הציבורי שבתכלית דרישת הצורה לבין האינטרס הציבורי בדבר הגינות הרשות המינהלית כלפי המתקשר עמה:
"חוזה שנעשה על ידי גורם מינהלי שלא היה מוסמך לעשותו יהיה חוזה בטל, שאינו מוליד זכויות. תוצאה זו עלולה להיות בלתי הוגנת מבחינתו של הפרט. בהתאם, העוול שעלול להיגרם לו עקב כך מחייב התייחסות. אולם, פתרונו לא יכול להיות על דרך של ההכרה בתוקפן של התחייבויות בטלות, תוך הפקרתו של האינטרס הציבורי. בסיכומו של דבר, נראה כי המענה לבעיה יכול להימצא בפסיקתו של סעד כספי במקרים מתאימים" (דפנה ברק האחריות החוזית 127).
גם בדרך זו משתלב לו הפתרון של המשפט האזרחי עם הפתרון של המשפט המינהלי. ניתן לראות אפוא בעקרון ההשבה ההדדית כמכיל מעין סעד כספי "מינהלי" לטובת הפרט הנפגע מבטלות החוזה במישור המשפט המינהלי. סעד כספי שכזה מגמיש את בטלות החוזה המינהלי, ועולה בקנה אחד עם דוקטרינת הבטלות היחסית.
83. כאמור, קביעת ההשבה ההדדית אינה סופה של הדרך. יש להתייחס לשתי סוגיות נוספות: הראשונה היא שערוך התמורה שעל העיריה להשיב למערערת. השניה היא דמי השכירות הראויים שיש לפסוק לטובת העיריה.
הערעור שכנגד: שיטת שערוך התמורה שעל העיריה להשיב למערערת
84. שיטת שיערוך כספי ההשבה כרוכה בערעור שכנגד. כזכור, בית המשפט קמא הורה על השבת מלוא הניכויים לעיריה, אך קבע כי במסגרת שיערוך הסכומים יש לפסוק לטובת העיריה רק הצמדה ולא ריבית, וזאת בכדי לתת ביטוי להיעדר חוסר תום הלב של העיריה. הערעור שכנגד, ככל שהוא נוגע לשיערוך כספי ההשבה, מתייתר משהתקבל הערעור בחלקו ונקבע דין השבה חדש. שיערוך ההשבה ייעשה להלן.
85. מכאן לשיטת השערוך הראויה. קבעתי כי על המערערת מוטלת חובה להשיב לעיריה את החניון (הנכס המושכר). המערערת חדלה מלהפעיל את
החניון עם הגשת תביעת העיריה, באוקטובר 2001, וכך השיבה את החניון לעיריה ביום 31.10.2001 (ראו סעיף 3.32 להודעת הערעור). עתה על העיריה להשיב את התמורה. מהי שיטת השיערוך הראויה לתמורה? הצדדים הביעו עמדתם בשאלה זו בסיכומים שהוגשו בערעור שכנגד. כפי שקבעה חברתי השופטת ארבל בפרשת פרג' "אין עימנו נוסחה קבועה וקשיחה שתהא ישימה לכל מקרה לקביעת שיעור והיקף ההשבה.... בחינת שיטה זו תהא לאורן של הנסיבות בכל מקרה ועל פי העיקרון כי אין לעשות עושר שלא כדין" (שם, 348).
86. לדעתי יש לקבוע כי שיטת שערוך התמורה (דהיינו הסכום שהעבירה המערערת לעיריה בפועל) תהא כמקובל, בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 מיום תשלום הסכום ועד התשלום בפועל (ראו ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 554 (1993); ראו גם ע"א 2251/05 ואן -דאם נ' כהן, פס' 11 לפסק דינו של השופט ד' חשין (לא פורסם, [פורסם בנבו], 5.7.2007)). אכן "כסף ששולם מוחזר לרוב בערכו הריאלי. עקרון מניעת ההתעשרות שלא כדין מחייב, דרך כלל, כי לסכום הנומינלי תתווסף הצמדה וכן ריבית ריאלית, המייצגת את דמי השימוש בכסף" (פרשת פרג', פס' 7 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). השבה של הסכום בערכו הריאלי מתחייבת אף היא מן העיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין (ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169 214 (1986)). קו המחשבה שהנחה אותי שונה מזה שבגינו הורה בית המשפט המחוזי על שלילת הריבית, ואין מקום לסטות מן הדרך המקובלת וליישם שיטת שערוך אחרת.
דמי השכירות הראויים להם זכאית העיריה במסגרת תביעת ההשבה
87. קבעתי כי המערערת זכאית להשבה של התמורה בערכה הריאלי, עם הצמדה וריבית, כאשר החישוב ייעשה מיום התשלום על ידי המערערת עד למועד ההשבה. ה"משלים" להשבת התמורה בערכה הריאלי למערערת הוא פסיקת דמי שכירות ראויים לעיריה (ראו פרידמן עשיית עושר, 743).
88. העקרון הכללי בדבר מניעת התעשרות שלא כדין מחייב שכנגד דמי השבה ריאליים ייפסקו דמי שכירות ראויים עבור שימוש בנכס (ראו ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פס' 21 לפסק דינו של השופט ברק (לא פורסם, [פורסם בנבו], 16.9.1982) (להלן: פרשת ברקוביץ)). אף אם הבסיס המשפטי לכך איננו בסעיף 31 לחוק החוזים (ראו דעות השופטים שטרסברג-כהן וטירקל בע"א 6181/93 סולומונוב נ' שרבני, (לא פורסם, [פורסם בנבו], 11.5.1998) (להלן: פרשת סולומונוב); בקשה לדיון נוסף נדחתה – דנ"א 3176/98 סולומונוב נ' שרבני (לא פורסם, [פורסם בנבו], 9.11.1998)) הרי שסעיף 31 אינו שולל מתן סעד של דמי שימוש ראויים או דמי שכר ראוי מכוח העקרון הכללי בדבר מניעת התעשרות שלא כדין (ראו גרוסקופף 608). ואכן גם בפרשת סולומונוב הסכימו כל השופטים – כל אחד בדרכו – לפסיקת שכר ראוי עבור שירותים משפטיים שנתנו עורכי דין על-פי חוזה שכר טרחה פסול.