המערערת לא עברה משוכות אלה ומכל מקום דעתי היא כי אין זה המקרה בו יתערב בית המשפט בבחירת צד לחוזה, ובענייננו העיריה, לנסות לעמוד על זכותו מכוח הדין. קביעה לפיה העיריה פעלה תוך שימוש לרעה בזכות צריכה להיעשות במשורה ובריסון, ובהיעדרן של עילות חלופיות מוכרות. בענייננו שימוש בעקרון תום הלב במקום יישום עקרון ההשבה (ולא כטענה מקדמית) הוא עילה חלופית המאפשרת להביא בחשבון את התנהגותה של העיריה, הן עובר להגשת התביעה והן בהגשת התביעה בבית המשפט קמא. פתרון "המקרה הקשה" שלפנינו אינו מצדיק שימוש ב"כלי משפטי רב עוצמה זה" (כדבריה של חברתי השופטת ארבל, ב-ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (לא פורסם, [פורסם בנבו], 1.9.20555), פס' 13-12 לפסק דינה (להלן: פרשת מפעל הפיס); ראו גם ע"א 2299/99 שפייר נ' חברת דיור לעולה, פ"ד נה(4) 213, 236)).
לסיכום עניין המסגרת הנורמטיבית בשאלת ההשבה
61. בין אם נלך בדרך המשפט האזרחי ובין אם בדרך המשפט המינהלי, הדרכים משתלבות זו בזו כחלק מהדואליות הנורמטיבית החלה על חוזה מינהלי ושתיהן מובילות לתוצאה אחת: סעיף 203 אינו מחייב בטלות והשבה מלאה של הכספים לקופת העיריה, כפי שנפסק בערכאה הראשונה. אין מקום גם להגיע לתוצאה הפוכה לחלוטין לפיה לא תהיה השבה כלל. שיקולי הצדק במסגרת דין
ההשבה מביאים אותי למסקנה כי הפתרון הראוי בענייננו הוא להורות על השבה הדדית תוך חיוב המערערת בתשלום דמי שכירות ראויים לעיריה. המשמעות המעשית היא השבה חלקית. לכך אפנה עתה.
מן הכלל אל הפרט
62. תביעת העיריה בבית המשפט קמא היתה להשבה של כל כספי הניכויים שהעבירה למערערת על יסוד הסיכום בפגישה בתקופה שבין ינואר 1997 לאוקטובר 2001. גדר המחלוקת בין הצדדים היא רק בשאלת תוקף הסיכום בפגישה (להלן: החוזה המינהלי). בכל הנוגע לכספי הניכויים.
הניכויים בוצעו מינואר 1997 ועד אוקטובר 2001. תקופה זו מתחלקת לשתי תקופות.
63. התקופה הראשונה היא החודשים ינואר-פברואר 1997. ביחס לתקופה זו ניתן אישור מועצת העיריה מיום 27.2.1997 לחוזה המינהלי. העיריה לא טענה אחרת (ראו סעיפים 64-65 לסיכומים). בית המשפט קמא קבע כי פרוטוקול ישיבת מועצת העיריה, החתום בין היתר בידי ראש העיר והגזבר דאז, ממלא אחר דרישת הצורה המהותית. לפיכך מקיים החוזה המינהלי את דרישת הצורה הקבועה בסעיף 203 לתקופה של ינואר ופברואר והניכויים מכוחו לתקופה זו תקפים. לפיכך, לגבי כספי ניכויים אלה לא קמה חובת השבה לעיריה. כך קבעה גם הערכאה הראשונה (פסקה 43 לפסק הדין). העיריה לא ערערה על קביעת בית המשפט המחוזי בעניין תקופה זו, כך שאין עוד מחלוקת על התקופה הראשונה.
התקופה השניה היא החודשים מרץ 1997 עד אוקטובר 2001 (כולל). ביחס לתקופה זו לא ניתן אישור מועצת העיריה לחוזה המינהלי. פשיטא שהסיכום בפגישה לא קיים את דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203, המחייבת את חתימת ראש העיריה: הסיכום בפגישה, שהיה בעל פה, נעשה שלא בנוכחות ראש העיריה וראש העיריה לא חתם עליו. מועצת העיריה לא אישרה את הסיכום מעבר לחודשים ינואר-פברואר 1997. אי-לכך, החל מחודש מרץ 1997 לא קיים החוזה המינהלי את דרישת הצורה הקבועה בסעיף 203.
64. ודוק: אין נפקא מינה, בכל הנוגע לסעיף 203, אם נראה בניכויים מכוח החוזה המינהלי בענייננו "התחייבות כספית" מטעם העיריה אם לאו, שהרי ממילא שתי החלופות שבסעיף 203 לא התקיימו בהיעדר חתימת ראש העיריה. לגבי מסמכים שאין בהם "התחייבות כספית", מסתפק סעיף 203 בחתימתו של מזכיר העיריה חלף חתימתו של גזבר העיריה (לצד חתימת ראש העיריה). גם תנאי זה לא התקיים במקרה שלפנינו, שבו, כאמור, לא נערך הסכם בכתב כלל ואין חתימה של ראש העיריה.
המערערת טענה כי אין המדובר בהתחייבות של העיריה אלא של חברת מוריה. יש לדחות טענה זו. ההתחייבות שניתנה, בין אם היתה כספית ובין אם לאו, היתה התחייבות של העיריה הכפופה לסעיף 203 לפקודת העיריות. כאמור עוד ביום 26.3.1991 המחתה מוריה את זכותה על-פי ההסכם לעירית ירושלים ובכלל זה הזכות לקבלת דמי השכירות (ראו מכתב "המחאת זכויות חניון כי"ח מערב" ששלח סמנכ"ל הכספים של חברת מוריה למערערת ביום 26.3.1991). גם מערכת ההתקשרות שנוצרה בחלופת מכתבי הניכויים היא עם העיריה וכל התקבולים והניכוים נעשו מול עירית ירושלים (ס' 16 לתצהיר סגן הממונה על נכסי העיריה; סעיף 17 לתצהיר מנכ"ל המערערת). מוריה לא היתה שותפה לסיכום בפגישה ולא נדרשה לדון בו כלל (סעיף 11 לתצהיר עוזר מנכ"ל מוריה). לפיכך החוזה המינהלי הוא מול העיריה.
65. על פי המסגרת הנורמטיבית עליה עמדתי לעיל, בכל הנוגע לתקופה השניה נקודת המוצא היא כי מדובר בחוזה מינהלי בלתי-חוקי, הנוגד דרישת צורה מהותית, ולפיכך הוא בטל. בטרם אדון בתוצאת הביטול וההשבה הראויה במקרה שלפנינו ביחס לתקופה השניה, יש להסיר מהדרך טענה עובדתית נוספת שטענה המערערת.
66. המערערת טענה כי החוזה המינהלי היה בלתי-מוגבל בזמן. טענה זו, הדורשת התערבות בממצא העובדתי שקבע בית המשפט המחוזי לפיו החוזה המינהלי התייחס רק לחודשים ינואר-מרץ 1997 (כולל), מתייתרת נוכח קביעתי כי החל מחודש מרץ 1997 ממילא לא קיים החוזה המינהלי את דרישת הצורה המהותית. אף אם אניח כי המערערת צודקת במישור העובדתי והסיכום
בפגישה היה בלתי מוגבל בזמן, עדיין מדובר בסיכום המהוה חוזה מינהלי אשר כפוף לדרישת הצורה הקבועה בסעיף 203. יהיה אורכו בזמן של הסיכום אשר יהיה, החל מחודש מרץ 1997 (כולל) הסיכום ממילא בטל.
לפי התצהירים שהוגשו בבית המשפט קמא, הסיכום בפגישה היה לתקופת ביניים בלבד ("רבעון" כאמור בסעיפים 8-9 לתצהיר סגן הממונה על נכסי העיריה ובסעיף 10 לעוזר מנכ"ל מוריה; "עד שיוסכם בין הצדדים על סיכום אחר" כאמור בסעיף 12 לתצהיר מנכ"ל המערערת ובסעיף 4 לתצהיר מנהל הכספים של המערערת; "פתרון ביניים", כאמור בעדות הגזבר, עמ' 4 לפרוטוקול מיום 13.10.2002 או "מצב ביניים", כעולה מהצגתו את הנושא בפני מועצת העיריה בעמ' 88 לפרוטוקול הדיון במועצת העיריה מיום 27.2.1997). תקופת ביניים זו קוּבּעַה בהחלטת מועצת העיריה לתקופה של חודשיים בלבד. מעבר לתקופה זו לא קיים חוזה מינהלי המקיים את דרישת הצורה המהותית ומה שסוכם, ולו בדרך של התנהגות עד הגשת התביעה, הוא בטל.
מכאן אשוב לסוגיית הביטול וההשבה ההדדית ביחס לתקופה השניה, דהיינו בין מרץ 1997 לאוקטובר 2001.
יישום עקרון ההשבה ההדדית ביחס לתקופה השניה
67. החל מחודש מרץ 1997 החוזה המינהלי לא קיים את דרישת הצורה המהותית. במישור החוזי, הוא חוזה בלתי חוקי. במישור המינהלי, הוא חוזה שנעשה תוך חריגה מסמכות. בשני המישורים, מדובר בחוזה בטל, כאשר הבטלות היא בטלות יחסית. התוצאות האזרחיות של הבטלות היחסית ייקבעו בהתאם לסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים. כאמור, הכלל הוא עקרון ההשבה ההדדית. החריג לו, בהתקיים שיקולי הצדק עליהם עמדתי לעיל, הוא פטור מהשבה או מתן הוראה לקיום החוזה.
68. לפי עקרון ההשבה ההדדית כל צד חייב להשיב למשנהו את מה שקיבל על פי החוזה (או את שוויו) וכל צד זכאי לקבל ממשנהו את מה שנתן על פי החוזה (או את שוויו) (ראו שלו דיני חוזים 370, 538; גרוסקופף 599). עמד על כך השופט ברק:
"אדם חיב להשיב את מה שקיבל על-פי החוזה, לא משום שהחוזה מטיל עליו חובה - מפורשת או משתמעת - לעשות כן, אלא משום שהחוק מטיל עליו לעשות כן. חובה זו קימת, בין אם החוזה עומד בתקפו... ובין אם החוזה נפגם. לענין זה אין נפקא מינה אם החוזה בטל (בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), או ניתן לביטול (סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973)" (ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס, פ"ד לג(1) 197, 204 (1978); ראו גם ע"א 759/81 ברש נ' ירדני, פ"ד מא(2) 253, 272 (1986)).
החוזה המינהלי בענייננו הוא זה: העיריה השכירה למערערת את החניון. בתמורה שילמה המערערת דמי שכירות חודשיים צמודים בגובה 64,000 ש"ח (מתחילת התקופה) פחות הניכויים בגובה הפסדי המערערת בהפעלת החניון. למעשה, התמורה היא הסכום שהעבירה המערערת לעיריה בפועל בסוף כל חודש לאורך התקופה. ניישם את אמת המידה להשבה הדדית למקרה שלפנינו.
על העיריה להשיב למערערת את שקיבלה על פי החוזה, דהיינו את התמורה (הסכום החודשי שהועבר אליה בפועל). העיריה זכאית לקבל מהמערערת את מה שנתנה על פי החוזה, דהיינו את החניון.
על המערערת להשיב לעיריה, בהתאמה, את נכס החניון. המערערת זכאית לקבל מהעיריה את התמורה ששילמה (הסכום החודשי שהעבירה לעיריה בפועל). אכן, למעביר הכספים על יסוד החוזה הבטל עומדת זכות להשבה של הכספים (פרידמן וכהן 1168-1169).
פרט לתמורה עליה עמדתי לעיל החוזה המינהלי כלל בחובו שתי תמורות נוספות שכל צד נהנה מהן: העיריה נהנתה ממתן שירותי חניה לרווחת תושבי העיר, ובכלל זה החייאת מרכז העיר ושמירה על אטרקטיביות השוק (ראו פרוטוקול עדות הגזבר בעמ' 3 ו-4); המערערת נהנתה מהאפשרות להפיק רווח מתיפעול החניון. במסגרת ההשבה ההדדית אין מקום להורות על השבה של שני מרכיבים מוּבְנים אלה, אשר כומתו כבר לתוך המסגרת הכספית שבחוזה המינהלי.
69. נקודת המוצא היא כמבואר ההשבה ההדדית, לעיריה קיימת זכות להשבה של נכס החניון (שכבר הושב לבעליו) ולמערערת קיימת זכות להשבה של הסכום החודשי שהעבירה לעיריה בפועל. עם זאת, שיקולי הצדק בהשבה, עליהם עמדתי לעיל עשויים לשלול השבה. בית המשפט רשאי, אם ראה ש"מן הצדק לעשות כן" ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מסוים מחובת ההשבה באופן חלקי או מלא. האם ראוי כי נפעיל חריג זה במקרה שלפנינו?
יישום שיקולי הצדק בהשבה – האם ראוי לפטור צד מסוים מחובת ההשבה?
70. שיקול חשוב ביישום שיקולי הצדק הוא עקרון תום הלב. כאשר אשמו של המעביר גדול לאין ערוך מזה של הנעבר מניעת סעד ההשבה ממנו תשרת את שתי המגמות גם יחד, הן את הצדק והיושר והן את האינטרס הציבורי (פרשת ביהם, 15). לא נפקד מקומם של שיקול האינטרס הציבורי ושיקול דרגת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי. לבחינת שיקולים אלה אעבור עתה.
שיקול עקרון תום הלב
71. ביישום שיקולי הצדק בהשבה, התנהגות הצדדים היא במוקד שיקול הדעת השיפוטי. יש להתחשב בהתנהגות הצדדים לפני, במהלך ולאחר ההתקשרות:
"ביישום עקרונות ההשבה בחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו עשוי הרקע החוזי שקדם להשבה, ובכלל זה התנהגותם ומעמדם היחסי של הצדדים לחוזה שבוטל וחלוקת הסיכונים ביניהם, להשפיע על דרכי ההשבה ואופן החלתה.... במצבים אלה, התנהגות הצדדים נבחנת על רקע הקודם להתקשרות ביניהם, על בסיס נסיבות שאירעו במהלך תקופת ההתקשרות, ואפשר גם על פי נסיבות שאירעו לאחר ביטול החוזה... הגנה כללית של טעמי צדק ויושר מציבה, אפוא, בעצם טיבה, את התנהגות הצדדים במוקד שיקול הדעת השיפוטי. היא בוחנת את
שאלת האשם של מבקש ההקלה או פטור מהשבה" (דברי השופטת פרוקצ'יה בפרשת פרג', 357, 363 בהתאמה)
יש לבחון אפוא את מידת "האשמה" של הצדדים לחוזה.
72. אשר לתום הלב של העיריה: העיריה הפרה את חובת תום הלב בשני הקשרים עיקריים במהלך ההתקשרות ולאחריה.
ראשית, התנהגות העיריה במהלך קיום החוזה המינהלי (1997-2001): גזברות העיריה שלחה למערערת אישורים וקבלות על הניכויים שנעשו. הגזבר עצמו הודה בעדותו כי הוא "פישל", כלשונו, והעיריה בסיכומיה ציינה כי היא פעלה בחוסר בהירות ובחוסר תיאום. בהקשר זה יש לדחות את טענת העיריה כאילו לא ידעה על הניכויים וכי אלה נותרו רק בין המערערת לבין הגזבר: מדובר בהתכתבות גלויה וחודשית בין המערערת לגזבר העיריה, שקיבלה ביטוי בשטח במתכונת של הפעלת חניון מרכזי בעיר.
שנית, השימוש בטענת סעיף 203 ככסות להתחמקות מהחוזה בתום קיום החוזה המינהלי: כאמור סעיף 203 הוא טענה משפטית לגיטימית. אולם נסיבות המקרה שלפנינו מלמדות כי העלאת הטענה על ידי העיריה, לשם דרישה להשבת כספי הניכויים, נגועה בחוסר תום לב (וזאת אף אם אין מדובר בשימוש לרעה בזכות; ראו הדיון לעיל). מהתנהגות העיריה בפרשה שלפנינו ברור כי טענת אי החוקיות אינה משמשת לה אלא כסות לרצונה להתחמק מקיום החוזה. במצב דברים כזה מן הראוי, משיקולי צדק, להפחית את היקף ההשבה לטובת הצד המתחמק ולמנוע את התוצאה "שהחוטא הגדול מבין השניים ייצא נשכר" (ראו והשוו פרשת ביהם, פס' 18). התנהגות בדרך של העלאת הטענה ככסות להתחמקות מקיום החוזה היא הפרה של חובת תום הלב, בין אם היא נטענת ב"מגן" מפני תביעת תשלום מכוח חוזה מינהלי, ובין אם היא נטענת, כבענייננו, כ"חרב" לצורך השבת כספים שכבר הועברו למתקשר עם העיריה.
73. יש מקום להתחשב באינטרס ההסתמכות של המערערת כשיקול במסגרת שיקולי הצדק בעת קביעת היקף ההשבה (ראו ע"א 195/84 עירית נהריה נ' יטח, פ"ד מ(3) 266, 279 (1986)).
בית משפט זה הכיר, עקרונית, בכל הקשור לנתבע המתגונן בפני תביעת השבה, בהגנה המבוססת על שינוי לרעה, וזאת גם כאשר הבסיס לתביעת ההשבה הוא בהוראות ההשבה הקבועות בחוק החוזים (ראו ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 555, 557 (1993); ראו גם דברי השופטת פרוקצ'יה, בפרשת פרג', פסקה 11). שיקול ההסתמכות, כמו גם שיקול מידת הביצוע של החוזה הפסול, חוסים תחת עקרון תום הלב: "כאשר החוזה בוצע בחלקו, תוך הסתמכות אחד הצדדים עליו, יהא גם בניגוד לעיקרון תום הלב אם הצד השני, אשר קיבל את התמורה הנגדית (כולה או חלקה), יוכל להשתחרר מחובתו" (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185, 198 (1996)). המערערת שינתה את מצבה בהסתמך על המצג שיצרה העיריה - בהכירה למעשה בניכויים - ופעלה לפי החוזה המינהלי במשך תקופה ארוכה של ארבע שנים וחצי.
74. אשר לתום הלב של המערערת: המערערת לא היתה רשאית להניח כי הסיכום בפגישה עומד בתנאי סעיף 203 ללא הגבלת זמן. הנטל לקיום דרישת הצורה המהותית מוטל על המתקשר עם העיריה: