50. משטענה המערערת את טענת העדר תום הלב כטענה מרכזית לקבלת ערעורה, ומשהתקיים בענייננו חוסר תום לב של העיריה, אין מנוס מלהכריע בשאלה שהושארה בפרשת שם-אור בצריך עיון. מה אפוא כוחו של עקרון תום הלב וחובת ההגינות ביחס לדרישת הצורה המהותית? בשאלה משפטית סבוכה זו הובעו דעות קוטביות בפסיקה בערכאות הדיוניות ובספרות המשפטית.
51. יש הסוברים כי דרישת הצורה גוברת: "דרישות [הצורה בסעיף 203] נועדו להבטיח שימוש זהיר ומבוקר בכספי ציבור ובתי המשפט יקפידו על מילוין, גם במקרים בהם נותר לכאורה עיוות דין בשל כך" (אליהו וינוגרד דיני רשויות מקומיות כרך ב 639 (1998) (להלן: וינוגרד)). לפיכך אף אם מדובר בהתנהגות היוצרת מצג של הרשות – עדיין גוברת דרישת הצורה והיא שוללת עילה נגד הרשות: "אם מי מנציגי הרשות יוצר מצג שווא המטעה את מי שמבקש להתקשר בחוזה עם הרשות וגורם לו נזק, ייתכן שלמוטעה תקום עילה כנגד אותו אדם שהטעה אותו, אך לא תקום לו עילה נגד הרשות" (וינוגרד, 639). לגישה עקרונית זו יש הד בפרשת שם אור, בה נפסק כי הרחבת הדוקטרינה של מצג שווא למצבים של התקשרות שאינה עומדת בתנאי סעיף 203 עלולה לרוקן את הוראת סעיף 203 מתוכן:
"בית משפט זה [הקפיד] שלא לתת תוקף להסכם שאינו עומד בדרישות סעיף 203 הנ"ל, גם במקרים בהם נוצר לכאורה עיוות דין בשל כך... הרחבת הדוקטרינה של מצג שווא לסיטואציות מעין אלה, תרוקן את הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות מתוכן... הרחבה מעין זו אינה סבירה ואינה רצויה. אילו היה מי מנציגי העיריה מטעה את המערער בצורה מעין זו, יתכן והיתה צומחת לאחרון עילה כנגד אותו אדם שהטעה אותו, אך לא כנגד העיריה" (פרשת שם-אור, פס' 5-7 לפסק דינו של השופט ג' בך).
ביטוי לגישה זו, הדוחה טענת מצג שבהתנהגות כדרך להתגבר על סעיף 203, ניתן למצוא גם בפרשת מילוסלבסקי שם נפסק –
"שלכשנקבע במפורש בחוק מי רשאי לחתום בשם תאגיד, לא תועיל אפילו הצהרה מפורשת של ראש התאגיד המשנה מהכתוב בחוק. וכאן עלינו להוסיף שאם הצהרתו המפורשת לא תועיל, הרי התנהגותו על אחת כמה וכמה... סיכומו של דבר - התנהגותו של יושב-ראש המועצה המערערת לא יכלה ליצור השתק שירפא את החתימה הפגומה" (שם, פס' 4 לפסק הדין).
ובדומה ציינה השופטת שטרסברג כהן:
"לא אחת אמר בית-משפט זה את דברו בצמצמו את דוקטרינת מצג השווא של מי מעובדי עירייה, וזאת כדי למנוע הטלת חבות על העירייה חרף אי -קיום הדרישות הצורניות הקבועות בסעיף 203" (ע"א 6971/93 עיריית רמת-גן נ' קרשין, פ"ד נ(5), 478, פס' 8 לפסק דינה של השופטת שטרסברג כהן (1997) (להלן: פרשת קרשין)).
52. מנגד יש הסוברים – וזו טענת המערערת שלפנינו – כי עקרון תום הלב גובר. לתמיכה בעמדה זו הציגה המערערת פסקי דין שניתנו בערכאות הדיוניות בהם נקבע כי עקרון תום הלב גובר על סעיף 203 (ת"א (שלום-נתניה) 15280/00 מכלוף נ' עיריית נתניה (לא פורסם, [פורסם בנבו], 16.11.2003) (השופטת קלוגמן) (להלן: פרשת מכלוף); ת"א (שלום-חיפה) 26925/99 ואקד נ' המועצה המקומית עתלית (לא פורסם, [פורסם בנבו], 21.11.2001) (השופט רניאל)). פסקי דין נוספים בבתי משפט השלום הלכו בדרך זו (ראו ת"א (שלום-תל-אביב-יפו) 42153/01 עיריית טבריה נ' הרמן (לא פורסם, [פורסם בנבו], 27.7.2005) (השופט שחר); ת"א (שלום-חדרה) 4825/04 תורג'מן נ' מועצה מקומית זמר (לא פורסם, [פורסם בנבו], 22.6.2006) (השופט שרעבי); ת"א (שלום-חיפה) 17230/99 ב.א. פרסום על בע"מ נ' מכללת חדרה-מנשה (לא פורסם, [פורסם בנבו], 12.9.2005) (השופטת למלשטריך-לטר); ת"א 4025/04 (שלום-קריות) קופיטק מיכון משרדי בע"מ נ' מועצה מקומית כפר קמא (לא פורסם, [פורסם בנבו], 1.11.2006) (השופטת דגן); ת"א 2829/03 (שלום-אשקלון) ישראל כהן מחסני עץ ורעפים בע"מ נ' מועצה אזורית שפיר (לא פורסם, [פורסם בנבו], 19.11.2006) (השופט חסדאי) ואסמכתאות נוספות המופיעות בפסקי הדין הללו)).
53. בין שתי הגישות הקוטביות הללו גישתי היא גישת ביניים. לדעתי יש בעקרון תום הלב ובחובת ההגינות של הרשות המינהלית כדי להגמיש את תוצאות הדרישה הצורנית המהותית הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות. הגמשה זו מתבקשת מיחסיותה של הבטלות – הן בדיני החוזים והן במשפט המינהלי. "מקומה הגיאומטרי" הראוי של טענה המתבססת על עקרון תום הלב וחובת ההגינות של הרשות המינהלית אינה בקביעה מקדמית א-פריורית לפיה עקרון תום הלב "גובר" על סעיף 203. מקומה הגיאומטרי הראוי של טענה כזו הוא בדיון לגופו של ענין במסגרת בחינת שיקולי הצדק בעקרון ההשבה (ראו והשוו שלו דיני חוזים 546). מסגרת שיקולי הצדק היא המקום המתאים לבחינת קיומה של "זעקת הגינות" המצדיקה סטיה מעקרון דרישת הצורה המהותית (ראו והשוו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185, 198 (1996) (להלן: פרשת קלמר)). קביעה גורפת כי סעיף 203 "גובר" עלולה להוליך לתוצאות שרירותיות ולסיכול המגמה הבסיסית של עשיית צדק בין המתקשרים; קביעה גורפת כי עקרון תום הלב וההגינות "גוברים" עלולה להוליך לפגיעה בוודאות המשפטית, בכושר התכנון של הצדדים ובמדיניות הניצבת בתכלית דרישת הצורה. הפתרון למתח זה נעוץ בגישת ביניים שבאה ליישב בין תכלית דרישת הצורה למצב העובדתי שאליו נקלעו הצדדים (ראו נילי כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז 13, 53, 59 (1986) (להלן: כהן דפוסי החוזים)). כמובן, יש מקרים בהם יגבר
האינטרס הציבורי לחלוטין על שיקול תום הלב והצורך להביא לצדק יחסי. כך, למשל, במקרה בו צד לחוזה שילם שוחד לעובד ציבור. או אז רשאי בית המשפט לשלול את ההשבה לחלוטין מאותו צד, בכפוף לנסיבות ספציפיות שימנעו תוצאה זו (ראו פרשת זגורי, 781-780).
54. במסגרת שיקולי הצדק מקובל עלי כי יש ליתן משקל גם לעקרון תום הלב. במסגרת שיקולי הצדק אין לאפשר לעיריה להשתמש בסעיף 203 באופן המקנה לה "חומה" בצורה שאינה משקללת את התנהגותה ואולי אף את רשלנותה בנסיבות העניין. במסגרת שיקולי הצדק ניתן יהיה להגיע למסקנה (בתביעת השבה שהגישה העיריה) כי יש לפטור את המתקשר מחובת ההשבה, באופן חלקי או מלא. אולם המסקנה הסופית בעניין זה תיעשה תוך שקלול שיקולי הצדק כולם: השיקולים לריכוך דרישת הצורה, החוסים תחת עקרון תום הלב עשויים להיות אשמת הצד המתנער והסתמכות הצד המתקשר (השוו פרשת קלמר, 198), בעוד שהשיקולים להקשחת דרישת הצורה, החוסים תחת תכלית דרישת הצורה החקיקתית, עשויים להיות האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק וחוקיות המינהל, כמו גם הרצון להרתיע מפני כריתת חוזים מינהליים בלתי-חוקיים. התוצאה הסופית תהיה תוצר של איזון מכלול השיקולים, ולא של קביעה א-פריורית לפיה עקרון תום הלב "גובר" מראש על תכלית דרישת הצורה המהותית.
55. לסיכום שאלת היחס בין עקרון תום הלב וההגינות לבין סעיף 203: נקודת המוצא ביישום עקרון ההשבה היא שלעיריה יש זכות להשבה של הכספים שהעבירה למתקשר עמה מכוח חוזה בלתי-חוקי. זכות זו של העיריה כפופה לשיקולי צדק. במסגרת שיקולי הצדק בהשבה, מקום מרכזי יינתן להתנהגות העיריה ולבחינת תום הלב שלה, לצד שיקולים נוספים שיסודם באינטרס הציבורי. במובן זה, יש משקל לעקרון תום הלב בריכוך התוצאה של סעיף 203.
השתק ושימוש לרעה בזכות
56. לכאורה ניתן היה לפתור את השאלות הסבוכות המתעוררות בדרך שהצגתי לעיל, בקביעה א-פריורית כי עקרון תום הלב מקים טענת השתק ושימוש לרעה בזכות כלפי העיריה, בבואה להסתמך על סעיף 203, וזאת עקב המצג שהציגה העיריה בעת הפגישה. המערערת טענה בהקשר זה כי נציגי העיריה
"נחזו בדעתם כמוסמכים לחייב את [המערערת] בכל הקשור להסכם. נציגים אלה לא הציגו כל סייג לסמכותם ולא העלו כל צורך באישור נוסף כלשהו" (סעיף 6 לתצהיר מנהל הכספים של המערערת).
היש בהתנהגות העיריה, הלכה למעשה, כדי ליצור מניעות כלפי העיריה מלהעלות את טענת סעיף 203, בין אם בדרך של השתק ובין אם בדרך של שימוש לרעה בזכות, ובכך למעשה לקיים את החוזה המינהלי ולרפא את הפגם של היעדר החתימה? תשובתי על כך היא בשלילה.
57. אפתח בטענת ההשתק. מקור טענת השתק נגד רשות מינהלית הוא מכוח עקרון תום הלב "שהרי מטרת שני העקרונות אחת היא: מניעת התנהגות שאינה הוגנת" (ראו: ג' שלו "הבטחה השתק ותום לב", משפטים טז 295, 318 (1986)). לפי תורת ההשתק כאשר צד אחד הציג מצג מסוים בפני צד אחר, והצד שכלפיו הוצג המצג הסתמך עליו בתום-לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה, עשוי הצד שהציג את המצג להיות מושתק מלהתכחש לו (רע"א 4928/92 עזרא ואח' נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94, 100 (1993)). בכל הנוגע לרשות ציבורית נפסק, כי אין לדחות על הסף טענת השתק הנטענת על-ידי פרט כנגד רשות מינהלית (ע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג(4) 117, 122 (1999)) אלא יש לאזן "בין אינטרס הציבור ועקרון חוקיות המינהל לבין עניינו של פרט, שהסתמך בתום-לב ובסבירות על מצג של רשות מינהלית" (בג"ץ 840/97 סבית נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 26.6.2003), פס' 5 לפסק דינה של השופטת דורנר)). השתקת הרשות צריכה להיעשות בזהירות רבה, כיוון שהיא עלולה לפגוע באינטרס הציבורי או בנורמות של המשפט המינהלי (ע"א 831/76 לוי נ' פקיד השומה חיפה, פ"ד לב(1) 421, 435-434 (1977); ראו גם טמיר אכיפה סלקטיבית, 289-295).
58. אין מקום כי נפעל על פי עקרון ההשתק בענייננו וזאת משני טעמים עקרוניים:
ראשית, האיזון העקרוני בין האינטרס הציבורי הניצב בבסיס הוראת סעיף 203 בדבר שלטון החוק וחוקיות המינהל, לבין אינטרס ההסתמכות של הפרט המתקשר, כבר נקבע בפרשת שם-אור. נפסק כי אין להרחיב את
דוקטרינת מצג השווא למצבים של התקשרות שאינה עומדת בתנאי סעיף 203 ואין בה כדי למנוע העלאת טענת סעיף 203. הטעם בבסיס עמדה זו הוא שהרשות איננה יכולה, בהתנהגותה או בדבריה, להרחיב את תחומי סמכותה הקבועות בחוק. הכרה בכך עלולה להביא לידי הרחבת סמכויות הרשות והענקת תוקף למעשים שהמחוקק לא התכוון להכשירם. אין להפעיל את תורת ההשתק כדי להקנות לרשות סמכות שהדין לא הקנה לה (ראו גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 1999, 122 ובעמ' 125).
שנית, כעניין שבמדיניות שיפוטית, לא ראוי לדעתי שנלך במקרה זה בדרך ההשתק והמניעות. השתקת הרשות, שהיא מטִבְעה קביעה מקדמית הסותמת את הגולל על בחינת המקרה לגוף העניין, מונעת את בחינת שיקולי הצדק שנקבעו בפסיקה. השתקת הרשות בשלב המקדמי, שמשמעה קיום החוזה המינהלי הפסול, אינה נותנת את המשקל הראוי לתכלית החקיקה הניצבת בבסיס דרישת הצורה המהותית.
על הבעייתיות בטענת ההשתק עמדה פרופ' שלו, בציינה כי קיימות דוקטרינות אחרות עדיפות בכדי להגיע לתוצאה צודקת:
"טענת ההשתק המינהלי, הלא היא טענת השתק שמשמיע פרט כלפי רשות, היא איפוא טענה בעייתית.... גם בתחום המשפט הציבורי, כמו בתחום המשפט הפרטי, קיימים די והותר דינים, עקרונות ודוקטרינות הנושאים עמם תוצאות עדיפות מאלו שניתן להשיג מטענת השתק שמשמיע הפרט כלפי הרשות... עקרון ההשתק בעייתי מבחינות נוספות: כלליו נחשבים דיוניים ולא מהותיים; שורשיו - ההסטורים הרעיונייים והמשפטיים – מעוגנים בשיטת משפט זרה; וגם אם הוא עקרון של צדק, אין לנו צורך בו בישראל, נוכח תחולתו הרחבה של עקרון תום הלב" (שלו חוזים ומכרזים 125-126).
לפיכך, אין להפעיל את תורת ההשתק – ככל שהיא מתבססת על טענת מצג השווא – כדי לקיים את החוזה המינהלי הפסול בניגוד להוראות פקודת העיריות.
59. ודוק: אין בדברים אלה כדי לשלול את טענת ההסתמכות שהעלתה המערערת. בחינת הסתמכות המערערת על מצג העיריה תיעשה במסגרת יישום עקרון ההשבה לגופו של עניין. זהו המקום ה"גיאומטרי" הראוי להעלאת טענת ההסתמכות. אכן, עקרון מרכזי ביישום עקרון ההשבה הוא עקרון תום הלב - ודיני ההשתק מהווים "פן אחד של תורת תום-הלב" אלא שאין מדובר בפן זהה (ראו רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד מז (5) 94, 99 (1993); והשוו ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2) 278, 292 (1988), פס' 6 לפסק דינו של השופט ברק; כן ראו פרידמן וכהן 533-536 לעניין תום הלב כהשתק): בעוד שטענת השתק שוללת דיון לגופו של עניין בטענות הצדדים, הרי שטענת תום הלב, במסגרת יישום עקרון ההשבה, היא חלק ממכלול השיקולים להכרעה לגופו של עניין. לפיכך יש להעדיף לדעתי את הדיון בטענת ההסתמכות במסגרת יישום עקרון ההשבה – תחת כנפי עקרון תום הלב – ותוך שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים. מורכבות המקרה שלפנינו רק מחזקת את מסקנתי כי מן הראוי לדון במכלול הטענות ולא לבחור ב"פתרון הקל" של השתק. עמדה על כך פרופ' ברק ארז:
"דחייתה של טענת ההשתק אינה מלמדת בהכרח, שאינטרס ההסתמכות אינו מוגן. היא רק מעידה, שישנם שיקולים כנגד הגנה על ההסתמכות באמצעות השתק, שמבחינה תוצאתית הוא סעד דומה לאכיפה... הצגת הבעיה במונחים של השתק מגבילה מראש את החשיבה עליה" (דפנה ברק-ארז "הגנת ההסתמכות במשפט המנהלי" משפטים כ"ז 17, 42 (1996) (להלן: ברק ארז הגנת ההסתמכות).
60. ומכאן לטענת השימוש לרעה בזכות שהעלתה המערערת. איני סבורה כי יש לראות בהעלאת טענת סעיף 203 על ידי העיריה במקרה שלפנינו "שימוש לרעה בזכות" (ראו סעיף 10.8 לסיכומי המערערת). העלאת טענת סעיף 203 היא לגיטימית בהיותה טענה הקבועה בחוק. בכדי להצדיק התערבות היה על המערערת לבסס כי הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות חלה גם על הגשת תביעה משפטית (ראו יהושע ויסמן "שימוש לרעה בזכות" משפטים כ"ז 71, 80-84 (1996)) שהרי "חוסר ההגינות אינו נובע מעצם הפעלת הליכי המשפט אלא מההתכחשות להבטחה בשלב המוקדם יותר" (כהן דפוסי החוזים, 51) וכי התקיימה בענייננו אמת המידה להבחנה בין עמידה לגיטימית על זכות חוזית ובין כזו שאינה לגיטימית תחת עקרון תום הלב (ראו ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (לא פורסם, [פורסם בנבו], 1.9.20555), פס' 12-13 לפסק הדין (להלן: פרשת מפעל הפיס); כן ראו מיגל דויטש "תום לב בשימוש בזכויות – 'קווים אדומים' לתחולת העיקרון?" עיוני משפט יח 261, 269 (1993)).