"משמעות הדבר היא כי לא כל הפרה של כלל, אפילו היא חמורה, תביא לתוצאה של בטלות ולבית המשפט אף שיקול דעת להכיר בתוקפה של הפעולה חרף הפגם שנפל בה. תורה זו מבקשת לשקלל את הגורמים הנוגעים לעניין כדי להגיע לתוצאה שיש בה איזון של גורמים אלה.... ההכרעה הסופית בשאלת תוצאות הפגם באקט המינהלי תיעשה באספקלריה של הבעיה העומדת לדיון" (טמיר אכיפה סלקטיבית, 346).
39. המשפט האזרחי והמשפט המינהלי מגיעים לאחדות במגמה להביא לצדק יחסי בין הצדדים. כפי שהבהירה פרופ' ברק-ארז, התפתחות התורה של הבטלות היחסית במשפט המינהלי לוותה במודעות לכך שלתורה זו יש אחיזה במשפט האזרחי ובייחוד בדיני החוזים שבהם תוצאת הבטלות של חוזה פסול ניתנת לריכוך על פי סעיף 31 לחוק החוזים (דפנה ברק-ארז "משפט ציבורי ומשפט פרטי – תחומי גבול והשפעות גומלין" משפט וממשל ה 95, 109 (2000)) ובאופן זה
"ההכרה במושג הבטלות היחסית חוצה כיום תחומי משפט" (דפנה ברק הבטלות היחסית, 284, וראו שם ובעמ' 312-313 סקירה של מופעים נוספים של הבטלות היחסית במשפט האזרחי). במקרה של תביעת השבה שהגישה רשות מינהלית, האנלוגיה בין דיני החוזים לבין המשפט המינהלי היא במקומה: הגמשת תוצאת הבטלות בדיני החוזים נעשית משיקולים של עשיית צדק במקרה הפרטי, תוך חיזוק הזכות האישית וצמצום ההגנה על האינטרס הציבורי בדבר חוקיות המינהל. הגמשת תוצאת הבטלות במשפט המינהלי אף היא נעשית משיקולים של צדק, אך הפעם מתוך זווית ראיה רחבה המתחשבת בכלל הגורמים המושפעים. זווית ראיה זו בעיקרה באה להגן על האינטרס הציבורי, אך תפיסת האינטרס הציבורי בה היא רחבה וכוללת לצד האינטרס הציבורי בדבר חוקיות המינהל גם את האינטרס הציבורי בדבר הכוונת התנהגות של העיריה. במקרים מסוימים, כבמקרה שלפנינו, תוצאת הבטלות היחסית במשפט המינהלי באה להגן גם על הזכות האישית של המתקשר עם העיריה:
"גם במשפט הציבורי יכולים להיות מקרים שבהם עקרון הבטלות היחסית יופעל לשם הגנה על אינטרסים של גורם פרטי, אך זה אינו המקרה הטיפוסי. הפעלה כזו של העיקרון היא אפשרית במצבים שבהם הרשות נוטלת על עצמה התחייבות (חוזית או אחרת) כלפי צד פרטי, והתחייבות זו היא פגומה, אף בשל חוסר סמכות" (דפנה ברק הבטלות היחסית 315, ה"ש 125; והשוו טמיר אכיפה סלקטיבית, 348-349).
בשינויים מחויבים אלה ואחרים עולות הגישות בקנה אחד.
סיכום ביניים בשאלת אי החוקיות
40. אי החוקיות היא שאלה אחת, עליה עמדתי לעיל. קבעתי כי הסיכום הוא חוזה מינהלי בלתי-חוקי ובטל. ההשבה, לרבות ההיבטים של מניעת התעשרות שלא כדין, היא שאלה נפרדת והיא הקובעת את התוצאה הסופית בדבר יחסיות הבטלות (ראו והשוו ע"א 4335/01 עיריית צפת נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נח(2) 17, 24 (2003); פרשת טבעול, פס' 60 לפסק דינו של השופט חשין). אכן, שאלת ההשבה היא סוגיה שמעבר לתחום
הפריסה הישיר של סעיף 203 לפקודת העיריות. היא סוגיה מתחום הדין הכללי, אשר צריכה להיפתר על ידי הדין הכללי. במסגרת הפתרון יילקחו בחשבון שיקולי המדיניות הציבורית המונחים ביסוד סעיף 203 והוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים, כמו גם עקרונות כלליים בדבר מניעת התעשרות שלא כדין (ראו והשוו פרשת זגורי, 785-786). אפנה לשאלת ההשבה.
שאלת ההשבה: עקרון ההשבה ושיקולי הצדק לפטור מהשבה
41. לפי כלל ההשבה כל צד חייב להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה הפסול. אם ההשבה אינה אפשרית או אינה סבירה, עליו לשלם לצד השני את השווי של מה שקיבל. החריג להשבה הוא שבית המשפט רשאי, אם ראה ש"מן הצדק לעשות כן" ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מחובת ההשבה או תשלום השווי; כמו כן רשאי בית המשפט לחייב צד בקיום חיובו, כולו או מקצתו, ובלבד שהצד האחר ביצע את חיובו שלו לפי החוזה.
42. בית משפט זה עמד בעבר על "שיקולי הצדק" לפטור מהשבה. נפסק שאין לקבוע בעניין זה מסגרת נוקשה, וכי יש לאפשר לבית המשפט גמישות בעשותו שימוש בשיקול דעתו (ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1, פס' 17 לפסק דינו של הנשיא שמגר (1989) (להלן: פרשת ביהם)). שיקולי הצדק נותנים כר רחב לשיקול דעת שיפוטי בשאלת תוצאות החוזה הבטל ודרך ההשבה בהתאם לנסיבות המקרה (פרשת זגורי, פס' 33 לפסק דינו של הנשיא ברק). מחד יש לשקול את האינטרס הציבורי במניעת כריתת חוזה בלתי חוקי, מאידך יש לשקול שיקולי צדק ויושר לרבות התנהגות הצדדים להסכם ותום הלב שלהם (פרשת ביהם, פס' 18 לפסק דינו של הנשיא שמגר; לסקירה מקיפה של שיקולים אלה ושיקולים נוספים ראו שלו דיני חוזים 543-546; גרוסקופף 592-604; זמיר 428-438 ובפרט בעמ' 448-449). האיזון בין שני שיקולים עיקריים אלה – שלעיתים פועלים בכיוונים נוגדים ולעיתים הם פועלים באותו כיוון – הוא שקובע בסופו של יום את היקף ההשבה, מתוך מטרה להגיע לצדק יחסי בין הצדדים. בין היתר יש לשקול את דרגת החומרה של אי החוקיות, מידת "האשמה" של הצדדים לחוזה, ומידת הביצוע של החוזה הפסול (פרשת זגורי, פס' 34 לפסק דינו של הנשיא
ברק; ראו והשוו מנחם מזוז "נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת' – סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 משפטים י 487, 508-511 (1980)). בהיות הפטור מהשבה חריג לכלל ההשבה, יש מקום לפרש את הסמכות המוקנית לבית המשפט לפטור מהשבה בצמצום כך שההשבה תישלל כאשר בית המשפט שוכנע שאין די בהשבה כדי שהצדק יבוא על סיפוקו (שלו דיני חוזים 541).
דוגמא טובה להבדל בגישות השיפוטיות ליישום שיקולי הצדק הוא ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 284 (1982) (להלן: פרשת אדרעי). באותה פרשה קבעה השופטת בן פורת כי "ש לתת משקל מכריע לאלמנט ההרתעה... משום שהמחוקק רוצה כרגיל בבטלותו של חוזה בלתי חוקי" (שם, 284). לעומתה קבע השופט אלון כי יש ליתן את הדעת לשיקול של עשיית צדק ביחסים שבין הצדדים ול"התנהגותו של כל אחד מהצדדים בקשר לביצוע ההסכם, שהרי מן ההגינות ומן הצדק הוא שלא לשעות, במידה שהדבר ניתן במסגרת הוראות סעיף 31, לטענת בעל דין בדבר אי-חוקיות ההסכם כאשר ברור שטענה זו אינה משמשת אלא כסות עיניים לרצונו של בעל דין להתחמק מקיום החוזה" (שם, 294).
43. בטרם אפנה ליישום שיקולי הצדק במקרה שלפנינו, מן הראוי להתייחס לשתי טענות בעלות אופי מקדמי משני צידי המתרס, כאשר שתיהן מבקשות למנוע דיון לגוף העניין ביישום עקרונות ההשבה. לטענת העיריה, סעיף 203 שולל באופן גורף דיון ביישום עקרון ההשבה: "מספיק שישנה חריגה מתנאי הסעיף... כדי לבטל את ההתקשרות ולהורות על השבת כל הכספים שקוזזו שלא כדין במסגרת התקשרות זו" (סעיף 70 לסיכומים). לפיכך, לטענתה, אין לעבור כלל לדיון ביישום עקרון ההשבה אלא יש לפסוק השבה מלאה של כספי הניכויים לעיריה מכוח סעיף 203. מנגד, לטענת המערערת, סעיף 203 נסוג באופן גורף מפני עקרון תום הלב. לפיכך, לטענתה, אין לעבור כלל לדיון ביישום עקרון ההשבה אלא יש להורות על קיום החוזה המינהלי מכוח עקרון תום הלב. דין שתי הטענות להידחות.
סעיף 203 אינו שולל דיון בעקרון ההשבה ובחריג לו
44. כפי שתיארתי לעיל במסלול החוזי, דיון ביישום עקרון ההשבה ובחריג לו מתחייב כתוצאה מהפעלת סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים כאמור
בפרשת זגורי, ואין בסעיף 203 לפקודת העיריות דבר השולל או מייתר את הפניה לחוק החוזים.
עקרון ההשבה הוא תוצאה של הפעלת סעיפים 21, 30 ו-31 לחוק החוזים על המקרה שלפנינו. אף אם בסיס ההשבה ייעשה בהיקש לסעיף 21 לחוק החוזים (אגמון-גונן 171, 175) הרי שהלכה היא כי אופייה הרעיוני של ההשבה הקבועה בסעיפים אלה לחוק החוזים הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט (שלו דיני חוזים 539; כאשר לגישת פרופ' פרידמן מושתתת זכות ההשבה במישרין על חוק עשיית עושר ולא במשפט, ראו פרידמן עשיית עושר 776, 788)). הטעם ביסוד גישה זו הוא ש"שמירת התמורה החוזית, למרות כשלון ההסכם, היא בגדר 'התעשרות שלא כדין'. החיוב [בהשבה – מ"נ] היה ונשאר מושתת על עקרונות עשיית עושר ולא במשפט" (פרידמן וכהן 1151). גם לגישת השופט ברק מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין:
"ההשבה קשורה בחוזה וביטולו, אך אין היא נובעת מהחוזה, ואין היא תנאי מכללא בחוזה. ההשבה היא לבר-חוזית, ואין היא יונקת את כוחה מהחוזה, אלא מעיקרון של התעשרות שלא כדין... מטרת ההשבה וטבעה הם למנוע התעשרות שלא כדין" (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 541 (1981); להרחבה על עקרון זה ראו חנוך דגן "מניעת התעשרות שלא כדין" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 653 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008)).
סעיף 203 אינו שולל, עקרונית, מתן סעד של השבה במסלול של סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים. בהתאם להלכת פרשת זגורי, ומכוח עקרונות דיני עשיית עושר, תיגזר תוצאת דין החוזה הפסול תוך דיון בשיקולי הצדק ביישום עקרון ההשבה.
היחס בין דרישת הצורה המהותית לבין עקרון תום הלב וחובת ההגינות
45. כידוע "מחובתן הכללית של רשויות הציבור לנהוג בהגינות כלפי האזרח נגזרת גם חובתן, העקרונית, לקיים את התחייבויותיהן" (ע"א 3541/98 די
וורולי סיאני הנדסה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 145, 153 (2002)). מהו היחס הראוי בין דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 לבין עקרון תום הלב וחובת ההגינות של העיריה?
46. בשאלה זו נמצא גישה בערכאות הדיוניות לפיה עקרון תום הלב גובר על סעיף 203. המערערת מסתמכת על פסיקה זו, אליה אתייחס בהמשך, וטוענת כי יש להורות על קיום החוזה המינהלי מכוח עקרון תום הלב מבלי לבחון שיקולי צדק נוספים.
47. בבית משפט זה נותרה הגישה הנזכרת בצריך עיון בפרשת שם-אור, שם לא הוכח חוסר תום לב של העיריה. בית המשפט העיר כי מדובר בשאלה המעוררת "בעיות משפטיות סבוכות":
"במאמר מוסגר יצויין, כי אילו עמד המערער בנטל להוכיח חוסר תום לב במשא ומתן, היה בכך כדי לעורר בעיות משפטיות סבוכות באשר להיקף הוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ובינהן השאלה מה הם הסעדים הצומחים לצד הנפגע מחוסר תום ליבו של הצד השני, והשאלה האם יש בכוחו של סעיף 12 הנ"ל לגבור על דרישות הצורה של סעיף 203 לפקודת העיריות" (ע"א 739/86 שם-אור נ' עירית קרית גת, פ"ד מד(2) 562, פס' 10 לפסק דינו של השופט ג' בך (1990) (להלן: פרשת שם-אור).
שאלה זו כרוכה ב"מגמה של הגמשת כללים פרוצדוראליים וצורניים" ובגישה "המבקשת שלא להתמקד בכללים נוקשים של צורה אלא במהות, על ידי שימוש בכלים נוספים לצד כללי הצורה ולעיתים אף כתחליף להם" (דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ"ד נט(6) 653, 717 (2005); לניתוח פרשת שם-אור ראו גם שלו דיני חוזים, 387)).
48. באחרונה התעוררה בבית משפט זה סוגיה קרובה, בשאלת היחס בין דרישת הצורה הקבועה בסעיפים 325 ו-326 לפקודת העיריות, המחייבת את הנישום בארנונה להודיע בכתב לרשות המקומית על כך שחדל להיות הבעלים של הנכס או המחזיק בו, לבין עקרון תום הלב וחובת ההגינות של רשות מקומית (בר"ם 867/06 מנהלת הארנונה בעירית חיפה נ' דור אנרגיה (1988) בע"מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 17.4.2008) (להלן: פרשת דור אנרגיה);
בקשה לדיון נוסף נדחתה - דנ"ם 4180/08 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' מנהלת הארנונה בעירית חיפה (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 30.6.2008)). בפסק הדין בערעור באו לידי ביטוי גישות שונות: השופט דנציגר קבע כי "הרשות אינה יכולה להסתתר מאחורי מילות הסעיף כפוטרות אותה מכל חובה שהיא... חובתה של הרשות המקומית היא לנהוג בתושביה בהגינות, וכנגזרת של חובה זו, תיתכנה נסיבות בהן תידרש הרשות המקומית לבדוק באופן פעיל מדוע ארנונה על נכס מסוים אינה משתלמת" (שם, פס' 39). השופטת פרוקצ'יה הסתייגה מגישה זו, וקבעה כי הוראות הפקודה "נהירות בלשונן ובתכליתן" (פס' 7) ולפיכך הסקת חובה אקטיבית של הרשות "מכוח עקרונות כלליים עלולה לסכל את תכליתו של החוק" (פס' 13). בתווך ניצבה חברתי השופטת ארבל, כאשר לגישתה בנסיבות בהן ישנה ידיעה בפועל של העיריה בדבר שינוי זהות המחזיק בנכס בפועל, החלטתה להמשיך ולחייב את המחזיק היוצא "אינה עולה בקנה אחד עם חובתה לנהוג בהגינות" (פס' 10 לפסק דינה). מפסק דין זה עולות שלוש גישות שונות באשר להיקף כוחה של חובת ההגינות של רשות מינהלית לגבור על דרישת הצורה בהוראת חוק מפורשת (ראו עוד בסוגיה זו: עמית שגב "הכרסום בדרישת הכתב במסירת הודעת שינוי מחזיק לפי סעיף 325 לפקודת העיריות" מקרקעין ה/6 13 (2006)). בענייננו עולה שאלה דומה, בהתייחס להוראות אחרות בפקודת העיריות.
49. השאלה העקרונית אם עקרון תום הלב גובר על הוראת סעיף 203 לא הוכרעה בפרשת שם-אור כיוון שלא הוכח העדר תום לב של העיריה. בענייננו עמדה המערערת בנטל הוכחת חוסר תום לב של העיריה. העיריה פעלה בחוסר תום לב שעה שנאחזה בבית המשפט המחוזי בדרישת הצורה כדי להתנער מהסיכום לניכויים, לאחר שקיימה אותו הלכה למעשה בהתנהגותה משך תקופה ארוכה של כארבע שנים וחצי. אכן, "צד הנאחז בדרישת הכתב הפורמליסטית, על אף הסכמה בעל-פה בין הצדדים או בניגוד להתנהגותם, עלול להיחשב כפועל בניגוד לעקרון תום-הלב" (שלו דיני חוזים, 380). בפרשת עזרה ובצרון נפסק כי אין זה יאה לעיריה להסתתר מאחורי סעיף 203:
"נכון, בדרך-כלל, אם מבחינה עניינית ברור שהעיריה החליטה לקבל על עצמה התחייבות, ומאידך, מבחינה מוסרית, אין רבב על בגדו של הצד השני, אין זה יאה לעיריה להסתתר מאחורי טענה
המתבססת אך ורק על ההוראות הנ"ל של סעיף 203, כדי להתחמק מכיבוד החלטתה" (פרשת עזרה ובצרון, בעמ' 628)
מעבר לכך שהדבר "אינו יאה", הדבר מהווה בנסיבות העניין ובשים לב למשך הזמן הרב שבו קיימה העיריה את החוזה המינהלי בענייננו הלכה למעשה, גם חוסר תום לב, וכך קבעה הערכאה הראשונה. אכן, קיימים מצבים "שבהם ביצוע חלקי של החוזה ימנע את האפשרות שאחד המתקשרים יתנער מן ההסכם, וזאת בין מכוח עקרון תום הלב ובין מכוח דין השתק הבטחה" (פרידמן עשיית עושר, 658). במקרה שלפנינו היה ביצוע מלא של החוזה, ולאורך תקופה ממושכת בת ארבע שנים וחצי. לפיכך ניתן לקבוע כי השימוש בסעיף 203 נעשה שלא בתום לב, אף אם אין בהתנהגות העיריה כדי להקים טענת מניעות, השתק ושימוש לרעה בזכות – ועל כך להלן.