יחד עם זאת, סעיף 31 סיפא מקנה לבית המשפט סמכות לסטות מעקרון ההשבה ההדדית, לפי שיקול דעתו ומטעמי צדק, אם בדרך שלילת סעד ההשבה ואם בדרך קיום החוזה כאשר צד אחד ביצע חיובו לפי החוזה. סטייה מכלל ההשבה תתאפשר על מנת להשיג "תוצאה צודקת" (פרשת פרג', 361) או "צדק יחסי" (מרים בן פורת "החוזה הפסול" ספר זוסמן 171, 185 (1984)) בין הצדדים לחוזה הפסול.
31. סעיף 30 וסעיף 31 לחוק החוזים הם הוראות ה"קשורות זו בזו ומלמדות זו על זו... בין שתי ההוראות יש, אפוא, אפקט של כלים שלובים. ההוראה האחת (סעיף 30) קובעת את העיקרון; ההוראה השניה (סעיף 31) קובעת את התוצאה" (פרשת זגורי, פס' 29 לפסק דינו של הנשיא ברק). שילוב סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים קובע את התוצאות האזרחיות הנגזרות מדין הבטלות שיסודו במשפט המינהלי המיוחד הקבוע בפקודת העיריות. חרף היותן הוראות קצרות הן מעניקות לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת תוצאותיו של החוזה הבלתי חוקי (איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 423, 424 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008) (להלן: זמיר)). בפני בית המשפט ניצבות שלוש תוצאות אזרחיות אפשריות: השבה, קיום החוזה ופטור מהשבה. כפי שבאר הנשיא שמגר:
"החוזה הפסול מציב בפני בית המשפט שלוש אפשרויות, המקיימות ביניהן יחס של דירוג אנכי ודירוג אופקי. האפשרות הראשונה, המיידית, מגולמת בסעד ההשבה. האפשרויות האחרות הינן קיום החיובים מזה ופטור מחובת ההשבה מזה. בין האפשרות הראשונה לבין האחרות קיים יחס של דירוג אנכי. באין שיקולים לכאן או לכאן מושל בכיפה סעד ההשבה. בין
שתי האפשרויות האחרות קיים יחס של דירוג אופקי, והבחירה ביניהן היא פועל יוצא של הפעלת שיקולי הצדק.
בקובעו את ההסדר הנ"ל ביקש המחוקק ליצור איזון ראשוני בין שתי מגמות נוגדות: מחד, הרצון לעשות צדק יחסי בין הצדדים במקרה הקונקרטי... ומאידך גיסא, המגמה למנוע כריתתם של חוזים בלתי חוקיים... האיזון שנקט בו המחוקק הוא ראשוני בלבד, והוא בא לידי ביטוי בקביעת סעד ההשבה בראש האפשרויות. את האיזון המלא והסופי הותיר המחוקק לבית המשפט. בית המשפט שוקל, בנסיבות המקרה שלפניו, אם יש מקום לפסוח על אופן האיזון הראשוני בו נקב המחוקק. בית המשפט מונחה אף הוא על ידי שתי המגמות שצויינו לעיל... ייתכן גם מצב בו מניעתו של סעד ההשבה תשרת את שתי המגמות הנ"ל גם יחד, כגון כאשר אשמו של המעביר גדול לאין ערוך מזה של הנעבר" (ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1, 15-16 (1989) (להלן: פרשת ביהם)).
מדברים אלה למדים אנו כי התוצאה האזרחית הרגילה היא השבה, אולם הבחירה בסעד הסופי שיינתן נתונה לשיקול דעת בית המשפט. אכן, "הכלל הוא בטלות החוזה והשבה של דברים שנתקבלו על פיו. החריג הוא שלילת ההשבה וצו לקיום חיוב" (פרשת זגורי, פס' 30 לפסק דינו של הנשיא ברק). מכאן ניתן לומר כי במסלול החוזי, סעיף 203 אינו מחייב בטלות מוחלטת והשבה מוחלטת, כתוצאה שאין בלתה, אלא קיים שיקול דעת לשופט, במסגרת מתחם התוצאות האזרחיות האפשריות משילוב סעיפים 30 ו-31 לדיני החוזים. אכן, מושג הבטלות של החוזה הבלתי חוקי בדיני החוזים הוא מושג יחסי ולא מושג מוחלט (שלו דיני חוזים 534-535, 538). "בטלות החוזה הפסול מהווה אפוא רק את ראשית תהליך הדיון בתוצאות החוזה הפסול – היא מכשירה את הקרקע להסדר שיקבע בית המשפט" (גרוסקופף 576, וראו גם בעמ' 491-492). עמד על כך פרופ' פרידמן בהדגישו את תפקידו המרכזי של בית המשפט בקביעת התוצאות המשפטיות של החוזה הפסול:
"החוזה הפסול, כך נאמר בס' 30 לחוק החוזים, הוא בטל. אולם כבר עמדנו על כך כי אין זה, בכל מקרה, בטלות גמורה, כאילו לא נקשר החוזה כלל. הכוח שניתן לבית המשפט לצוות על קיום החיוב מלמד שעשויות להיות לחוזה תוצאות משפטיות בתחום דיני החיובים, כאילו היתה זו התחייבות שניתנה במסגרת חוזה תקף... בכל הנוגע לקביעת התוצאות המשפטיות של החוזה הפסול ממלא בית המשפט תפקיד מרכזי, ושיקול הדעת הרחב שהוענק לו מהווה את הציר עליו נסב הדין הישראלי, כפי שנקבע בס' 31 לחוק החוזים" (דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים (חלק כללי) (חלק שני) עיוני משפט ו 172, 191 (1978) (להלן: פרידמן תוצאות אי חוקיות חלק שני)).
לסיכום: המסלול החוזי המתאים לענייננו הוא יישום סעיפים 21, 30 ו-31 לחוק החוזים בדרך של קביעת חובת השבה, בכפוף לעקרונות הצדק בהשבה (ראו והשוו: מיכל אגמון-גונן ההשבה בהקשרים חוזיים 171 (2001) (להלן: אגמון-גונן)).
ביטול חלקי לפי עקרון ההפרדה (סעיף 19): מסלול שאינו מתאים
32. סעיף 31 רישא מחיל על החוזה הפסול גם את הוראת סעיף 19 לחוק החוזים בשינויים המחוייבים. לדעתי המקרה שלפנינו אינו מתאים לתחולת סעיף 19.
סעיף 19 מכיר באפשרות להפריד את מרכיב אי החוקיות שבחוזה ולבטל רק אותו. כידוע, "אם ניתן להפריד בין החלק הבטל לבין שאר חלקי החוזה, כי אז לא תגרור בטלות החלק הלא חוקי את בטלות החוזה כולו" והחלק החוקי ימשיך לעמוד בעינו (פרשת זגורי, פס' 36 לפסק דינו של הנשיא ברק). שיטה זו, המכונה "עקרון ההפרדה" (או עקרון החלוקה), חלה גם על חוזה פסול ומאפשרת לבית המשפט לבצע "בידוד חלקים פסולים מתוכו וקביעת בטלותם, תוך השארת עיקרי החוזה על כנו" (שלו דיני חוזים, 536).
לפי עקרון ההפרדה, ניתן היה להפריד את החוזה המינהלי בענייננו לשני מרכיבים: מרכיב אחד הוא חיוב העיריה בהשכרת החניון; מרכיב שני הוא חיוב
המערערת בתמורה. את מרכיב התמורה ניתן לחלק לשני תתי-מרכיבים: מרכיב דמי השכירות המקוריים ומרכיב הפחתת הניכויים. לפי חלוקה זו, רק תת-מרכיב של הפחתת הניכויים הוא בלתי חוקי, בהיותו למעשה התחייבות של העיריה שלא עמדה בתנאי סעיף 203 (אף שהוא תת-מרכיב בתמורה שחבה בה המערערת). אכן, סעיף 203 אינו אוסר על תקבולים של העיריה, והוא לא שולל שהחוזה המינהלי יחייב את המתקשר עם העיריה (אך לא את העיריה עצמה). לפיכך, עקרון הפרדה מאפשר לכאורה קביעה לפיה מרכיב הניכויים כחלק מהתמורה הוא בלתי חוקי ולא מחייב את העיריה, בעוד שמרכיב דמי השכירות כחלק מהתמורה הוא חוקי ומחייב את המערערת. זהו למעשה האופן בו ביקשה העיריה מבית המשפט המחוזי בתביעתה לפעול.
33. לדעתי עקרון ההפרדה אינו מתאים לענייננו. בביצוע ההפרדה בין החלקים "יש לבדוק אם החוזה הנותר, בלא החלק הפסול, הוא עדיין בעל משמעות ותוכן. בהעדר טעם והגיון בחוזה המפוצל, יתבטל החוזה כולו" (שלו דיני חוזים, 537). בענייננו, החוזה הנותר בלא החלק הפסול (מרכיב הניכויים) הוא ההסכם המקורי: חיוב העיריה בהשכרת החניון בתמורה לחיוב המערערת בדמי השכירות המקוריים, ללא מרכיב הפחתת הניכויים. החוזה המינהלי שנותר הוא חסר טעם והגיון. מן העובדות שתוארו עולה כי המערערת לא הייתה ממשיכה את ההתקשרות עם העיריה בחוזה אלמלא מרכיב הפחתת הניכויים. לפיכך אין הצדקה לביצוע הפרדה ולביטול חלקי אלא החוזה בטל כולו (ראו שלו דיני חוזים, 538 וסעיף 182 להצעת חוק דיני ממונות). יתירה מזאת: שני תתי-מרכיב התמורה הם חיובים שלובים (ראו שלו דיני חוזים, 455-456)."אם חלקי החוזה קשורים ושזורים זה בזה וארוגים זה בתוך זה, עד כי הפרדה תביא לפגיעה במבנה החוזי כולו, החלוקה בלתי אפשרית. חלוקה במצב דברים זה כמוה כעריכת חוזה חדש לצדדים וזאת בית המשפט לא יעשה" (פרשת זגורי, שם; השוו דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 640-641 (1976) (להלן: פרידמן תוצאות אי חוקיות חלק ראשון)).
לפיכך, יש לדעתי לקבוע כי החוזה המינהלי הוא בלתי חוקי על כל מרכיביו.
המסלול המינהלי
34. מסקנתי, לפיה סעיף 203 אינו מחייב בטלות מוחלטת, מעוגנת גם במסלול המינהלי. כשם שהמסלול החוזי משקף בטלות יחסית של החוזה המינהלי דרך הפעלת סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים, כך גם המסלול המינהלי משקף בטלות יחסית של החוזה המינהלי דרך הפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית, ולכך אתייחס בהמשך. החלת דוקטרינת הדואליות הנורמטיבית על החוזה המינהלי, בפן המינהלי שלה, עשויה להביא לאותה תוצאה. הדינים הולכים יד ביד, אף שהדרך שונה, התוצאה היא אחת. הטעם לכך הוא ששתי מערכות הדינים מטרתן אחת והיא, להביא לצדק.
35. "הצדק הוא מנשמת אפו של המשפט בישראל. הוא האידיאל המופשט אליו חותרת מערכת המשפט" ו"בחקיקה פזורות למכביר הוראות בהם הפך הצדק מעקרון-על החולש על השיטה, לנורמה משפטית ספציפית" (לסקירה ראו פסק דינו של השופט א' גולדברג, בדנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 732 (1996)). על כן, משהעיד שופט הערכאה הראשונה על עצמו כי הפתרון שמצא אינו נראה בעיניו, חיפש אחר הדרך להביא לתוצאה צודקת יותר, המביאה בחשבון את האינטרסים של כל הצדדים בגדרי הדין.
אכן, שילוב סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים מאפשר להביא לצדק. כפי שהבהיר השופט חשין ביחס למשפט האזרחי:
"הרכבת את הוראת סעיף 31 על הוראת סעיף 30, ונמצאת מחזיק בידך כלי רב-ערך לעשות צדק מירבי בין תובע לבין נתבע. לא עוד ידו של נתבע על העליונה - אך באשר חוזה אסור הוא המונח לפני בית-המשפט - ומוסמך הוא בית-המשפט לשקול פיזור הנזק וההנאה בין הצדדים להסכם 'אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון'. שני כוחות הם המושכים לצדדים: מעבר מזה, התכלית - תכלית חשובה - למנוע כריתתם או ביצועם של חוזים פסולים, ומעבר מזה, התכלית - אף היא תכלית חשובה - לעשות צדק בין צדדים לחוזה פסול: שלא יצא חוטא אחד מלפני בית-המשפט וזר קוצים על ראשו, ואילו חוטא אחר, חוטא כמותו, יצא
וזר דפנה על ראשו" (דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 110-109 (2001) (להלן: פרשת טבעול)).
גם מטרת דוקטרינת הבטלות היחסית היא להביא לצדק, כפי שהבהיר השופט אור ביחס למשפט המינהלי:
"הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככול הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו. על גורמים אלה נמנים הצדדים הישירים לעתירה עצמם, וכן צדדים שלישיים והציבור בכללותו העלולים להיפגע מבטלות ההחלטה" (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, פס' 28 לפסק דינו של השופט ת' אור (2004) (להלן: פרשת התנועה לאיכות השלטון)).
36. יש הסוברים שבכל הקשור לחוזה מינהלי מן הראוי לילך בראש ובראשונה במסלול המינהלי: "החוזה המינהלי כפוף, בראש ובראשונה, למערכת של דיני החוזים הכלליים... [אך] דיני החוזים המינהליים הינם חלק מדיני המינהל הציבורי, ולא חלק מדיני החוזים" (יצחק זמיר "ביקורת ספרים גבריאלה שלו: חוזי רשות בישראל" משפטים טז 543, 547 (1986); ראו גם דפנה ברק האחריות החוזית של רשויות המינהל 111-112 (1990) (להלן: דפנה ברק האחריות החוזית); יואב דותן "הבטחה מינהלית לציבור" משפטים ה 465, 475-476, ה"ש 33 (1999)). בענייננו שתי הדרכים – החוזית והמינהלית – משתלבות ועולות בקנה אחד זו עם זו, כך שאין צורך לבחור בין שתי הדרכים או לקבוע ביניהן סולם עדיפויות. אעבור עתה למסלול המינהלי.
הפרת דרישת צורה מהותית – עניין היורד לשורש הסמכות המינהלית
37. במישור המשפט המינהלי, העיגון למסקנתי הוא בדוקטרינת הבטלות היחסית. לפי דוקטרינה זו ראוי להכיר, במקרים המתאימים ולו באופן חלקי, בתוקפה של פעולה שנעשתה בחריגה מסמכות כלפי מי שהסתמך עליה ולהימנע מבטלות מוחלטת של הפעולה או ההחלטה (מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 346 (2008)).
דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 מקורה במשפט המינהלי המיוחד בפקודת העיריות שחל על העיריה כרשות ציבורית. זוהי הוראה סטטוטורית מתחומי המשפט המינהלי שיש בה כדי להרחיב את עילות בטלות החוזה הקבועות בדיני החוזים הרגילים (ראו והשוו רע"א 2920/90 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 397, 412 (1991) (הנשיא שמגר)). לצד התוצאה האזרחית הקבועה בדיני החוזים, עליה עמדתי לעיל, הרי שבמישור המשפט המינהלי הפרת הוראת סעיף 203 עשויה להתפרש כחריגה מסמכות, שאף היא מביאה עקרונית לתוצאה של בטלות הפעולה:
"סטייה מהוראות החוק, שעניינן קביעת הגורמים המוסמכים לעשות חוזים בשם הרשות וההליכים המקדימים שיש לנקוט בהם לשם כך, היא חריגה מסמכות שמביאה לתוצאה של בטלות. בעניין זה היתה פסיקתו של בית המשפט העליון חד משמעית – הן בהתייחסה לחוזים שנעשו בשם המדינה ובן בהתייחסה לחוזים שנעשו בשם רשויות מינהל אחרות" (דפנה ברק האחריות החוזית 108).
טעם הבטלות לפי עקרונות המשפט המינהלי הוא בתפיסה לפיה העדרו של אישור נחוץ הקבוע בחקיקה יורד לשורש סמכותה של הרשות המינהלית, שהתיימרה לפעול בלא האישור (דפנה ברק האחריות החוזית 110). גם במישור המשפט המינהלי מדובר אפוא בחוזה בלתי חוקי, שהרי "אם קושר התאגיד הציבורי חוזה החורג מההסמכה או מההרשאה החקיקתית, הוא פועל בניגוד לחוק" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 1012 (1992) (להלן: פרידמן וכהן); ראו גם שלו דיני חוזים, 505).
חריגה מסמכות ובטלות יחסית
38. סעיף 30 לחוק החוזים הוא נקודת החיבור בין המשפט הפרטי למשפט הציבורי (פרשת זגורי, פס' 24-27 לפסק דינו של הנשיא ברק). אכן לדעתי התוצאה האזרחית של בטלות יחסית, עליה עמדתי לעיל, עולה בקנה אחד עם התוצאה המינהלית, שאף היא נוקטת במונחים של בטלות יחסית.
התוצאה המינהלית העקרונית היא כאמור בטלות. החזקה היא בטלות, אך החריג הוא הכרה בתוקפו של החוזה. כאן באה דוקטרינת הבטלות היחסית ששלטונה הוא "ללא מצרים – גם לגבי פגמים בהליך, גם לגבי פגמים בשיקול הדעת ואף לגבי חריגה מסמכות" (דפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" ספר יצחק זמיר על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) 283, 306 (2005) (להלן: דפנה ברק הבטלות היחסית)). הבטלות היחסית מגמישה את תוצאת הבטלות מתוך מטרה להביא לצדק יחסי בין הצדדים, כפי שהבהיר השופט אור בפרשת התנועה לאיכות השלטון שנזכרה לעיל. המקרה שלפנינו מצדיק החלת דוקטרינת הבטלות היחסית, בכדי לעשות צדק יחסי ובכדי להתאים את הסעד לנסיבות המקרה: