22. תכלית דרישת הצורה שבסעיף 203 היא הבטחת שימוש זהיר ומבוקר בכספי הציבור (עע"ם 10996/02 עיריית קרית גת נ' אבישי כ"ץ בע"מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 9.9.2003), פס' 5 לפסק דינו של השופט לוי, וראו גם פס' 2 לפסק דינה של השופטת חיות)). מטרתה ליצור מערכת בקרה שתוודא כי הגוף הציבורי המתקשר בעסקה במשפט האזרחי נהג בזהירות הראויה ובחן את העסקה כראוי. הדרישה מקורה באינטרס הציבורי והיא משקפת רצון להבטיח את חוקיות פעולות העיריה כמו גם הגנה על זכויות תושביה ואמון הציבור בה (ראו והשוו
בג"ץ 3180/94 דורון נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד מח(4) 733, פס' 3 לפסק דינו של המשנה לנשיא ברק (1994)). אכן, סעיף 203 הוא ביטוי לעקרון שלטון החוק וחוקיות המינהל.
23. לאור תכלית זו נקבע בפסיקה כי סעיף 203 מקים דרישת צורה מהותית-קונסטיטוטיבית ("לא יחייבוה") ולא דרישת צורה טכנית-ראייתית (ראו ע"א 487/75 עזרה ובצרון חברה לשיכון בע"מ נ' גליק, פ"ד ל(2) 621, 626 (1976) (להלן: פרשת עזרה ובצרון)). ההלכה בבית משפט זה רואה בסעיף 203 חשיבות גדולה המחייבת פרשנות דווקנית ומחמירה. בלשונו של השופט קיסטר:
"אמנם ניתן לומר כי הוראה זו אינה ליברלית ואולי היא פורמלית מאד, אבל יש לזכור כי מדובר בכספי ציבור ויש להיזהר מאד בהוצאתם" (ע"א 11/71 עירית רחובות נ' גולדמן, פ"ד כה(2) 381, 385 (1971) (להלן: פרשת גולדמן)).
השופטת ש' נתניהו היטיבה לבאר את הרציונל העומד בבסיס פרשנות דווקנית זו בהתייחסה לדרישת צורה מהותית אחרת, המחייבת גם את אישורו של שר הפנים להתחייבות כספית מסוימת של העיריה:
"[הדרישות] באו דווקא כדי למנוע הסתבכויות מעין זו שהתהוותה כאן, שעירייה, אף זו המאמינה לתומה כי פועלת היא לטובת תושביה, תיכנס להרפתקה בלתי אחראית, שהתבררה, כביטויו של חברי, כ'חזון תעתועים', כשבסופו של דבר על משלם המסים לשאת בתוצאותיו. חלילה לו לבית המשפט לתת יד לקיומו של חוזה, שנעשה תוך תרגיל של הערמה על הוראותיה אלה של הפקודה" (ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, 69 (1986) (להלן: פרשת עיריית נתניה)).
מלשון הסעיף ("לא יחייבוה") ומתכליתו כפי שפורשה בפסיקה ניתן לקבוע כי כוונת סעיף 203 היא לאסור על כריתת חוזים מינהליים בניגוד לפרוצדורה הקבועה בו. דרישת הצורה המהותית היא מחייבת.
אי קיום דרישת הצורה המהותית – החוזה בלתי חוקי ובטל
24. אי-קיום דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 בהתאם לפרשנות לעיל משמעה סיווג החוזה כחוזה בלתי חוקי. אי החוקיות נעוצה בשלב כריתת החוזה (ראו שלו דיני חוזים, 505; עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 479 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003) (להלן: גרוסקופף); השוו לדניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 656, 788 (מהדורה שניה, 1998) (להלן: פרידמן עשיית עושר) הסבור כי אי-החוקיות נעוצה בחריגה מהכשרות המשפטית של התאגיד הציבורי). היא נובעת מפרשנות דרישת הצורה, עליה עמדתי לעיל, המכוונת לאסור על כריתת החוזה המינהלי ללא חתימת ראש העיריה והגזבר (ראו טל בנד "אי-חוקיות והחוזה הממשלתי" משפטים יד 295, 301 (1984)). הסבירה פרופ' שלו:
"ברור שחוזה החורג ממסגרת כוחותיה וסמכויותיה החוקיות של הרשות, כפי שנקבעו בחוק המסמיך, הוא חוזה בלתי חוקי, ולכן בטל. חוזה אינו יכול להרחיב את סמכויות הרשות, או להקנות לה סמכויות, או לאפשר לה לפעול מחוץ למסגרת סמכותה החוקית. בכך נבדלת הרשות הציבורית... מן הפרט: סמכויותיה של הרשות הציבורית וכשרותה מוגבלות, ולפיכך חייבים גם חוזיה בעיגון סטטוטורי" (גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 48 (1999) (להלן: שלו חוזים ומכרזים).
סעיף 203 קובע את התוצאה הראשונית: החוזה שנעשה בניגוד לדרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 "לא יחייב" את העיריה. אך אין זו התוצאה היחידה. על החוזה הבלתי חוקי חל גם הדין הכללי הקבוע בסעיף 30 לחוק החוזים. סעיף זה קובע כי חוזה שכריתתו היא בלתי-חוקית הוא חוזה בטל:
30. חוזה פסול
חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל.
אכן, חוזה בלתי חוקי "אינו רק לא אכיף או פגום. חוזה כזה הוא בטל" (בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, פס' 22 לפסק דינו של הנשיא ברק (1995) (להלן: פרשת זגורי)). כך נפסק קונקרטית ביחס לחוזה מינהלי שלא קיים את סעיף 203: "אי-ציות להוראה זו אינו פגם פורמלי בלבד; התוצאה של אי-הציות כנ"ל היא בטלות החתימה הפגומה, והיא תיחשב כאילו לא היתה קיימת, עם כל התוצאות הנובעות מכך" (ע"א 449/73 המועצה המקומית "יסוד המעלה" נ' מילוסלבסקי, פ"ד כח(1) 421, פס' 3 לפסק דינו של השופט אשר (1974) (להלן: פרשת מילוסלבסקי)).
25. בהתאם לפסיקה עקבית זו קבע בית המשפט המחוזי, למרות שהתוצאה היתה, כפי שצוטט, למורת רוחו, כי הסיכום בפגישה (החוזה המינהלי) בטל ואינו מחייב את העיריה. לפיכך הורה למערערת להשיב את מלוא הכספים שנוכו על יסוד הסיכום לקופת העיריה (למעט החודשים ינואר-פברואר 1997). לדעתי הדין אינו מחייב תוצאה גורפת זו. נקודת המוצא של בית המשפט קמא, לפיה סעיף 203 מקים "חומת הגנה" בצורה סביב העיריה, איננה חייבת להיות גם נקודת הסיום. נקודת הסיום היא תוצאה של מכלול הדינים.
26. דעתי היא כי אי-קיום דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות אינה מחייבת בטלות והשבה מלאה של הכספים שנוכו. למסקנתי הגעתי נוכח יישום הוראות הביטול וההשבה ביחס לחוזה בלתי חוקי הקבועות בחוק החוזים. מסקנתי – שיסודה בדיני החוזים – משתלבת גם בדוקטרינת הבטלות היחסית, המוכרת במשפט המינהלי, ובכך ניתן לראות השלמת יישום הדואליות הנורמטיבית. אכן, החוזה הבלתי חוקי הוא בטל, ואולם לעניין תוצאות הבטלות, עלינו לפנות לדעתי להלכה שנקבעה בפרשת זגורי שנזכרה לעיל בעניין חוזה בלתי חוקי אחר, וליישם את ההלכה האמורה גם על ענייננו. בחינה כזו מאפשרת "לרכך" את התוצאות הקשות של סעיף 203, תוצאות שבית המשפט המחוזי ראה עצמו אנוס להגיע אליהן.
27. בפרשת זגורי הוחלה המסגרת הנורמטיבית הקבועה בסעיפים 30-31 לחוק החוזים על החוזה המינהלי הפסול, אשר היה מנוגד להוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985, שקבעה בטלות הסכם בדבר שינוי
בשכר ובתנאי שירות שנעשה ללא אישור שר האוצר. הנשיא ברק קבע כי הסכם בטל לפי חוק יסודות התקציב נופל לגדר הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים בדבר חוזה פסול:
"ההסדר הנורמטיבי בדבר החוזה הפסול, הקבוע בסעיפים 30ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי) חל על כל אחד ואחד מהחוזים שחוקים בישראל עושים אותם לפסולים. ובלבד שאין בחוק הספציפי הסדר מיוחד השולל את תחולתו של הדין הכללי. בהעדר הסדר שולל, יחול ההסדר הנורמטיבי הכללי" (פרשת זגורי, 789; ראו גם שלו דיני חוזים 504).
בעקבות פרשת זגורי נוסף סעיף 29ב לחוק יסודות התקציב, ששלל את תחולת סעיף 31 לחוק החוזים על הסכם המנוגד לחוק יסודות התקציב (ראו שלו דיני חוזים, 504; גרוסקופף, 597). ואולם, בענייננו אין הוראה שוללת כזו בפקודת העיריות ולפיכך המסלול המשפטי שנקבע בפרשת זגורי מתאים לענייננו.
28. חוזה מינהלי שבטלותו נקבעה לפי סעיף 203 לפקודת העיריות, נופל לגדר הוראות הסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי). דומה שהפסיקה הקיימת לגבי סעיף 203 לא "הצטלבה" עד כה עם הלכת פרשת זגורי, ונותרה נאמנה לגישה שקדמה לחוק החוזים לפיה קביעת הבטלות היא נקודת הסיום של המסלול המשפטי (ראו והשוו "הצטלבות" ביחס לסעיף 193 לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1951 ב-ע"א (מחוזי-חי') 4083/07 מגן דוד אדום בישראל נ' מועצה מקומית כפר קרע (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 25.3.2008) שם הורה בית המשפט על קיום החוזה הבטל בהסתמך, בין היתר, על פרשת זגורי. בקשת רשות ערעור על פסק הדין נדחתה בדן יחיד: רע"א 3910/08 מועצה מקומית כפר קרע נ' מגן דוד אדום בישראל (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 25.8.2008). אין אני מחווה דעה על תוצאות ההליך). לאחר חקיקת חוק החוזים נפתח עידן חדש בסוגיית החוזה הפסול עקב אי-חוקיות (ראו גרוסקופף 591-592). המקרה שלפנינו מדגיש את הצורך להתאים את הפסיקה הקיימת בכל הנוגע לסעיף 203 לפסיקה שבעקבות חוק החוזים. אכן, חוק החוזים הביא לשינוי בגישה. כיום הגישה היא גמישה יותר והשופטים אינם נרתעים מדיון והכרעה בתוצאות של חוזים בלתי חוקיים, לרבות בדרך של מתן
סעד לבעל דין שהיה מעורב באי-חוקיות. ניצנים לגישה החדשה ניתן למצוא עוד בפסק דינו של השופט ד' לוין בפרשת נתניה הנזכרת לעיל:
"בא-כוח העירייה וכן הפרקליטה המלומדת, שהתייצבה לדיון מטעם היועץ המשפטי לממשלה, ביקשו לקבוע, כי אי החוקיות, שדבקה בעיסקה ובחוזה, שוללת סעד מחברת הפיתוח ומהקשורים בה. האסמכתאות לגישה זו, כפי שהובאו לפנינו במהלך הדיון, רובן ככולן בהלכות שנפסקו קודם לכניסתו לתוקף של חוק החוזים (חלק כללי) משנת 1973. כידוע, המדיניות השיפוטית דאז הייתה נוקשה, ולא אחת שללה סעד מבעל דין, שהיה מעורב בהתקשרות הנגועה באי חוקיות, למרות שברור היה, כי כתוצאה מכך יקופח ויסבול הפסד חומרי של ממש. מדיניות זו השתנתה וחל בה מפנה משמעותי מעת שאנו מודרכים על-פי חוק החוזים (חלק כללי) הנ"ל ובמיוחד הסעיפים 30 ו-31 שבו. ההלכה דהיום מבחינה בין אי-חוקיות זו לאחרת ותוצאותיהן המשפטיות יכול שתהיינה שונות. לא הרי עתירה לאכוף חוזה, הנגוע באי-חוקיות, כעתירה להשבת כספים, שנתקבלו על-פי חוזה נגוע כזה ; לא הרי אי-חוקיות בעיסקה, שכוונתה לקדם מטרה לא חוקית ועיסקה פסולה, כהרי אי-חוקיות בהליכי התקשרות. ההבחנות הן דקות ואינן נוקשות כבעבר" (שם, עמ' 51-52).
המשכה של גישה זו בפרשת זגורי, שם קבע הנשיא ברק:
"ישאל השואל: מה תפקיד ממלא סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) לעניין החוזה הלא חוקי?... אך לעניין חוזה הנוגד את החוק - כך נמשכת השאלה - הרי אי חוקיות החוזה נגזרת מפרשנותו של החוק הספציפי. מפרשנותו של חוזה זה נלמדת גם המסקנה - המשמשת בסיס לקביעת אי החוקיות - כי החוזה עצמו פגום או בטל. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע אף הוא שהחוזה
בטל. מה רבותה יש, איפוא, בהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) לעניין החוזה הלא חוקי? התשובה היא כפולה:
ראשית, לעתים קרובות ניתן להסיק מפרשנות דבר החקיקה כי החוזה שנכרת בניגוד להוראותיו הוא "פגום". המשך תוקפו של החוזה יעמוד בסתירה לתכלית אותה נועד החוק להגשים. עם זאת, אין לדעת מתוך החוק עצמו מה היקפו של פגם זה ועד כמה הוא פוגע בחוזה. האם החוזה בטל או רק לא ניתן לאכיפה? הנדרשת פעולת ביטול, וכיוצא בהן שאלות הקשורות למהותו של הפגם. על מכלול שאלות אלה משיב סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) בקביעות שהחוזה בטל. בכך ניתנת תשובתה של שיטת המשפט הישראלית למהות החוזה הלא חוקי. חוזה כזה אינו רק לא אכיף או פגום. חוזה כזה הוא בטל.
שנית, לרוב אין להסיק מדבר החקיקה הספציפי מהן התוצאות האזרחיות הנוספות הנובעות מפגם בחוזה או מבטלותו. היש מקום להפריד בין החלק הבטל לחלק התקף? האם תתכן השבה? היש מקום לאכיפה? תשובה לשאלות אלה ואחרות לא תמצא לרוב בדבר החקיקה הספציפי. 'המקום הגיאומטרי' למתן תשובה לשאלות אלה הוא בסעיפים 30ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי).
נמצא כי תשובתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) היא כפולה: ראשית, בעמדה הברורה הנקוטה בידו לפיו החוזה הוא בטל; שנית, בעמדה הברורה אותה הוא נוקט - תוצאת הקשר בינו לבין סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) - באשר לתוצאות האזרחיות הנוספות, הנגזרות מדין הבטלות, ובעיקר באשר לתוצאות ההשבה והאכיפה" (פרשת זגורי, עמ' 768-769).
סעיפים 30-31 לחוק החוזים הם אפוא המקום למציאת הפתרון לבעיות הכלליות הנגזרות מבטלות החוזה. לצידם עומדים דברי חקיקה נוספים המעגנים בתוכם הוראות כלליות הנוגעות לנושא, ובכלל זה חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר; וראו פרשת זגורי, 774-773). בסעיף 203 לפקודת העיריות אין, כאמור, דבר השולל או מייתר את הוראת סעיפים 30-31 לחוק החוזים ואשר מצדיק את הוצאתו מהמסגרת הכללית של דיני החוזה הפסול. בדרך זו נלך בהפעלת דיני החוזים.
דיני החוזים: הפעלת סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים
29. במישור דיני החוזים, התשובה לדין החוזה הבטל נגזרת משילוב סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים. סעיף 30 קובע את הבטלות. סעיף 31 משלים וקובע:
31. תחולת הוראות
הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו.
סעיף 21, אליו מתבצעת הפניה בשינויים המחוייבים, קובע את חובת ההשבה ההדדית:
21. השבה לאחר ביטול
משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל.
סעיף 31 מתמודד אפוא עם המציאות לפיה חרף בטלות החוזה הבלתי חוקי "נוצרו עובדות ושולמו כספים, שקיימת חובה להשיבם וקיימת זכות לקבלם חזרה" והמציאות המשפטית שנוצרה מצריכה בירור בשאלת השבתם של הסכומים ששולמו (דברי השופטת ש' נתניהו, בפרשת עירית נתניה, עמ' 70).
השבה לאחר ביטול (סעיף 21) והחריג לעקרון ההשבה (סעיף 31): המסלול המתאים
30. סעיף 31 רישא דן בתוצאות של חוזה בלתי חוקי ומחיל, ככלל, את עקרון ההשבה שלאחר ביטול (סעיף 21 לחוק החוזים) על החוזה הפסול.
סעיף 21 לחוק החוזים קובע כאמור את חובת ההשבה ההדדית. "נקודת המוצא הראשונית הטמונה בסעיף 21 לחוק החוזים היא כי אם נתקבלה טובת הנאה על יסוד חוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו, נשמט הבסיס מכוחו נתקבלה טובת ההנאה ולפיכך יש להחזירה... הזכות היסודית להשבה, כשלעצמה, אינה תלויה בשאלת האשם" (ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 357 (2005) (להלן: פרשת פרג')).