בית המשפט ביסס קביעתו זו על התכלית הציבורית המונחת ביסוד סעיף 203 לפקודת העיריות (ראו סעיף 32 להחלטה מיום 20.11.2003). בית המשפט הוסיף וקבע כי הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות גוברת וכי אין לחייב את העיריה "מכוח המניעות שבהתנהגותה" בסיכום מעבר לתקופה של ינואר ופברואר 1997 (סעיף 39 להחלטה). בסיכום לגבי החודשים ינואר ופברואר 1997 ראה בית המשפט "חוזה חדש" בין המערערת לעיריה אשר "כלל את תניות ההסכם המקורי שנותרו בעינן, מכוח התנהגות הצדדים שהמשיכו לפעול לפיהן, ותניה חדשה, לפיה שונה גובה דמי השכירות".
13. בסיכום ההחלטה בשאלה הראשונה קבע בית המשפט כי הניכוים שנעשו תקפים לחודשיים בלבד, הם החודשים ינואר ופברואר 1997, ומעבר לכך על המערערת להשיב לעיריה את כל יתרת כספי הניכוים:
"סוף דבר, אני מקבל את תביעת התובעות וקובע, כי ההסדר שהושג בין הצדדים היה תקף אך לחודשים ינואר-פברואר 1997. לפיכך, על הנתבעת להשיב לתובעות את הכספים שקיזזה מדמי השכירות המגיעים לתובעות החל בחודש מרץ 1997 עד חודש אוקטובר 2001".
עם זאת ניכר מההחלטה שדעת בית המשפט לא היתה נוחה מן התוצאה אליה הגיע. בית המשפט מתח ביקורת קשה על התנהלות העיריה בפרשה וקבע כי הוא "אנוס" להגיע לתוצאה האמורה עקב הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות, וכי אלמלא סעיף זה היה עקרון תום הלב מכריע את הכף לטובת המערערת. וכך אמר:
"הגעתי לתוצאה זו אנוס על פי דיבור סעיף 203 לפקודת העיריות וההלכות שפירשוהו. אלמלא חומת ההגנה שהקים סעיף זה מסביב לעיריה, קרוב לוודאי, כי תוצאת ההליך היתה הפוכה... אין ספק כי טיפול העיריה בפרשה זו היה רשלני וכושל. אמת, לעיריה יש זכויות, אך שנים רבות ישנה היא על זכויותיה... חרף העובדה, כי עוד בחודש מרץ 1997 הייתה אמורה הנתבעת להפסיק ליהנות מההנחה בדמי השכירות, המשיכה העיריה, ללא כל התנגדות מצדה, לקבל מהנתבעת תשלומים חודשיים, שמהם ניכתה הנתבעת בגלוי, במפורש ובעקביות את ההנחה הנטענת, במשך ארבע שנים נוספות. גם הגזבר החדש, שהחליף את מר בן חיים בשנת 1999, המשיך לקבל מהנתבעת את דמי השכירות המופחתים במשך כשנתיים נוספות, בניגוד להחלטת מועצת העיריה.... רק עתה, למעלה מארבע השנים אחרי תום ההסדר, נזכרת העיריה להטיח באוזני הנתבעת טענה שתמציתה - על יסוד מה אתם מנכים הנחה זו... על כן, אילו היתה נפקות בענין זה לתום הלב של הצדדים, לא הייתי מוצא כי המאזניים נוטים לטובת העיריה. העיריה הגישה את תביעתה באיחור רב, חרף תמרורי האזהרה הרבים שהיו גלויים לפניה לאורך השנים, בדמות השיקים והחשבונות שהמציאה לה הנתבעת מדי חודש בחודשו, והקבלות ששלחה העיריה בגינם לנתבעת. התנהגות העיריה בענין זה לוקה, למצער, באי תקינות ובאי אכפתיות. הגשת תביעה זו בנסיבות אלה נראית כנסיון לא הוגן של העיריה לכסות על מחדליה...
אולם, כאמור, גזירת הכתוב שבסעיף 203, כפי שנתפרשה בהלכה הפסוקה, היא המכריעה. על כן, יוצא האזרח בהתדיינות זו וידיו על ראשו".
14. בהמשך ההליך הכריע בית המשפט המחוזי גם בשאלה השניה וקבע כי היקף הניכויים עומד על שיעור נומינלי בסך 2,850,821 ש"ח נכון ליום 12.6.2001. בית המשפט קבע כי באותם עניינים שיש בהם לבית המשפט שיקול דעת יש ליתן משקל לביקורת שמתח על התנהלות העיריה, וזאת מתוך מגמה להקטין את הנזק שנגרם למערערת. לפיכך הורה למערערת לשלם לעיריה את הסכום בשיעור הנומינלי בצירוף הפרשי הצמדה מיום הניכוי עד לפרעון בפועל, אך ללא תוספת ריבית. כן חייב את המערערת בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח.
15. על שתי ההחלטות בשתי שאלות אלה, החלטות המהוות יחדיו את פסק הדין, הגישה המערערת ערעור. העיריה מצידה הגישה ערעור שכנגד בעניין אי-פסיקת הריבית.
טענות הצדדים בערעור
16. המערערת טענה, ראשית, נגד קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי לפיה הסיכום בפגישה הוגבל בזמן. לטענתה הסיכום בפגישה היה, אמנם, לתקופת ביניים - אך עד שיוסכם הסכם חדש, שלא הושג, ולכן למעשה לא הוגבל בזמן. בהקשר זה קַבלה המערערת גם על הסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים בהמלצת בית המשפט ולפיה אין לחקור את המצהירים על תצהיריהם. המערערת סבורה כי משלא נחקרו המצהירים ישנה הצדקה להתערבות בקביעה העובדתית לפיה הסיכום היה מוגבל בזמן. לשיטת המערערת אין נפקות גם להגבלה המאוחרת שנקבעה בהחלטת המועצה, כיוון שהמערערת כלל לא ידעה על החלטה זו. המערערת סבורה כי הסיכום בפגישה תקף אפוא ללא מגבלת זמן כל עוד העיריה לא הודיעה למערערת על ביטולו.
המערערת טענה גם נגד קביעתו המשפטית של בית המשפט המחוזי, ובראש ובראשונה בעניין תחולת סעיף 203 לפקודת העיריות בענייננו. לטענתה הסעיף
אינו חל כיוון שהניכוים אינם "התחייבות כספית" של העיריה אלא של המערערת: המערערת היא שהתחייבה בהתחייבות כספית לעיריה בגובה דמי השכירות (הכוללים בחובם מרכיב של הנחה), בעוד שהעיריה מצידה התחייבה להמשיך ולהעמיד את החניון לתיפעולה של המערערת. לחילופין טוענת המערערת כי גם אם מדובר ב"התחייבות כספית" הרי שזו התחייבות כספית של חברת מוריה ולא של העיריה. בעניין זה מסתמכת המערערת בעיקר על נוסחו של ההסכם המקורי ועל התכתבויותיה השונות מול חברת מוריה.
טענה נוספת וחלופית מצד המערערת היא זו: אף אם מדובר ב"התחייבות כספית" של העיריה וסעיף 203 חל בענייננו, הרי שהוראת הסעיף נסוגה מפני עקרון תום הלב, שחל, לטענתה, באופן מוגבר על העיריה כנאמן הציבור. לטענת המערערת העיריה פעלה בחוסר תום לב בהגשת התביעה, כיוון שבמשך ארבע שנים וחצי עובר להגשת התביעה נהגה על פי הסיכום וסיפקה למערערת קבלות ואישורים בהתאם למכתבי הניכוי ללא כל מחאה. כן טענה המערערת כי היא רשאית היתה להניח כי הבהרותיה במכתב לעו"ד מלכא התקבלו בהסכמת העיריה, משלא קיבלה כל התנגדות לכך עד למועד הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. לטענתה הגשת התביעה היא שימוש לרעה בזכות המוקנית לעיריה מכוח סעיף 203 וכי המקרה שלפנינו הוא המקרה המתאים לקבוע גבולות לשימוש בזכות זו.
כן טענה המערערת כי אין להורות על השבת הסכומים שקוזזו, כיוון שההשבה תהיה "בלתי צודקת". לעניין זה מסתמכת המערערת על דיני החוזים, תוך הפניה להוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, על דיני עשיית עושר ולא במשפט, תוך הפניה להוראת החוק בדבר פטור מהשבה, ועל המשפט המינהלי תוך הפניה לדוקטרינת ההבטחה המינהלית. המערערת סבורה כי הדין אינו מחייב את המסקנה – אותה ראה בית המשפט המחוזי כמתחייבת – לפיה סעיף 203 מבטל את הניכוים. בהקשר זה הזכירה המערערת את טענתה לפיה לא ידעה שהעיריה פעלה בניגוד להוראת סעיף 203 ואת טענתה כי היא היתה רשאית להניח, על בסיס חזקת
תקינות המינהל, כי העיריה פעלה בהתאם להוראת סעיף 203 והשיגה את חתימת ראש העיריה וחתימת הגזבר.
לפיכך מבקשת המערערת לקבל את הערעור, לקבוע כי הניכוים בוצעו כדין, ולהורות על השבת הכספים ששילמה לעיריה בהתאם לפסק הדין המחוזי.
17. העיריה סמכה ידיה על קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כל הניכוים שנעשו החל מחודש מרץ 1997 הם חסרי תוקף כיוון שלא אושרו בהתאם לפרוצדורה הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות והם נעשו תוך חריגה מסמכות של גזבר העיריה, אשר פעל בניגוד להחלטה מפורשת של מועצת העיריה. לטענת העיריה סעיף 203 מחייב את ביטול הניכוים שהועברו תוך חריגה מסמכות והשבה מלאה של הכספים שהועברו בגינם למערערת. אם לא תכובד הוראת סעיף 203, וכספי הניכוים יישארו בקופת המערערת, משמעות הדבר אכיפת הסכם בלתי חוקי, העומד בניגוד להוראת סעיף 203 ולתכליות הניצבות בבסיסו.
העיריה דחתה את הטענה הנוספת והחלופית של המערערת בדבר חוסר תום לב מצידה, באופן המכרסם לטענת המערערת בהוראת סעיף 203, וזאת מארבעה טעמים: ראשית, לגישת העיריה כלל אין מקום לכרסם בהוראת סעיף 203. שנית, אף אם היה מקום לכך, אין בכוח מניעות שמקורה בדיני תום הלב כדי להקנות לעיריה סמכות שהדין לא הקנה לה. שלישית, ממילא אין פגם בתום ליבה של העיריה כיוון שזו "לא ידעה כי הגזבר מיישם מדיניות אחרת בשטח". רביעית, המערערת היא-היא חסרת תום הלב בפרשה, כיוון שתביעתה להשארת כספי הניכוים בידה היא נסיון לנצל "את חוסר הבהירות וחוסר התיאום בעירית ירושלים, כדי להיבנות לכל היותר משתיקת הגזבר או התנהגותו, והכל על חשבון משלם המיסים".
לפיכך מבקשת העיריה לדחות את הערעור ולקבוע כי כל הניכוים נעשו שלא כדין. לחילופין טוענת היא כי יש להשיב את כספי הניכויים החל מחודש דצמבר 1999 (מועד המכתב הראשון של עו"ד מלכא) ועד אוקטובר 2001, עת הפסיקה המערערת להפעיל את החניון.
הערעור שכנגד
18. כאמור, העיריה הגישה ערעור שכנגד בעניין אי-פסיקת ריבית לסכום שנפסק לטובתה בבית המשפט המחוזי. לטענת העיריה "אין להטיל על עיריית ירושלים כגוף ציבורי את עוון גזברה אשר פעל בניגוד מוחלט להנחיות מועצת העיריה". לטענתה לפחות החל ממועד המכתב הראשון של עו"ד מלכא נטלה על עצמה המערערת סיכון מחושב עת בחרה להמשיך בהפעלת החניון. העיריה הוסיפה כי רק במקרים קיצוניים יימנע בית המשפט מפסיקת ריבית, וענייננו איננו כזה.
המערערת התנגדה לערעור שכנגד, בטענה כי ממילא דין תביעת העיריה להידחות ודין הערעור שהגישה להתקבל.
דיון: הגדרת גדר המחלוקת והחוזה המינהלי
19. הסיכום מיום 12.2.1997 הוא חוזה בין עיריה לבין חברה פרטית. כאשר העיריה, כגוף של המינהל הציבורי, מתקשרת בחוזה היא נתונה למשטר של "דואליות נורמטיבית". הסיכום בפגישה הוא אפוא חוזה מינהלי אשר כפוף הן לדיני החוזים והן לדיני המשפט המינהלי. החוזה המינהלי הוא בראש ובראשונה חוזה ודיני החוזים תואמים אותו. כן יחולו עליו דיני המינהל הציבורי המשקפים את העובדה שהעיריה, המשמשת נאמן הציבור, היא צד לחוזה (ראו ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, פס' 2 לפסק דינו של הנשיא ברק (2000)).
מה תוקפו של חוזה מינהלי שאינו מקיים את סעיף 203 לפקודת העיריות? התשובה תינתן בהתאם ליישום הדואליות הנורמטיבית, משילוב המסלול החוזי והמסלול המינהלי. יישום שני המסלולים מביא בענייננו לדעתי לאותה מסקנה והיא קבלת הערעור בחלקו. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה שהיה אנוס על פי הדיבור שבסעיף 203. להשקפתי, אותה אפרט להלן, ניתן משפטית להגיע למסקנה אחרת, וגם ראוי לעשות כן.
20. אפתח במסלול החוזי, אך בפתח הדברים אבהיר את גדר המחלוקת: תביעת העיריה בבית המשפט קמא היתה להשבה של כספי הניכויים
שהמערערת שמרה בקופתה, בטענה כי החוזה המינהלי שקבע את הניכויים הוא בטל ומחייב השבה מלאה של הכספים. לפיכך במסגרת הערעור אדון רק בשאלת תוקפו של החוזה המינהלי בעניין דמי השכירות והניכויים כפי שבוצעו החל משנת 1997 ונתבעו על ידי העיריה ובשאלת ההשבה. העיריה טוענת להשבה של כל כספי הניכויים. המערערת טוענת שלפי עקרון ההשבה ההדדית על העיריה "להשיב למערערת את כל שקיבלה ממנה מאז תום אותם חודשיים [ינואר-פברואר 1997 – מ"נ] ממועד כריתת ההסכם החדש" (סעיף 9.4 לסיכומי המערערת, וראו גם סעיף 49 לסיכומי העיריה). גדר המחלוקת אינו כולל אפוא את תוקפו של ההסכם המקורי שהיה בין הצדדים עד שנת 1997. ההכרעה המשפטית בשאלה שהצבתי לעיל תחול אפוא רק ביחס לשאלת תוקפו של החוזה המינהלי ושאלת ההשבה של הכספים שהועברו בין הצדדים על פיו.
הסיכום בפגישה (להלן: החוזה המינהלי) היה כדלקמן: המשך ההתקשרות בתנאי ההסכם המקורי – תשלום דמי שכירות חודשיים בסף 64,000 ש"ח לעיריה – בתמורה להקלה בתשלום דמי השכירות, באופן שהעיריה תשתתף בהפסדי המערערת בהפעלת החניון. ניתן לתאר את החוזה המינהלי בענייננו כך: העיריה השכירה למערערת את החניון, ובתמורה (להלן: התמורה) המערערת שילמה דמי שכירות חודשיים בגובה 64,000 ש"ח פחות הניכויים בגובה הפסדי המערערת מהפעלת החניון. התמורה היתה הסכום שהעבירה המערערת לעיריה בפועל בכל חודש. מדובר אפוא בחוזה שכירות "משופר" ונוח יותר למערערת ביחס לחוזה השכירות המקורי.
דרישת הצורה שבסעיף 203 לפקודת העיריות – דרישה מהותית
21. במישור דיני החוזים, סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) מאפשר לצד לחוזה להתכחש מטעמים פורמליסטיים-צורניים להתחייבות חוזית שנטל על עצמו, אם צורה מסוימת היא תנאי לתוקפו של החוזה על פי חוק (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 379 (2005) (להלן: שלו דיני חוזים). סעיף 203 לפקודת העיריות כולל לענייננו דרישת צורה מסוימת - חתימת ראש העיריה על התחייבות של העיריה. נחזור ונצטט את הסעיף:
203. חתימה על מסמכים מסוימים
(א) חוזה, כתב התחייבות, ... שיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר; לא היתה בהם התחייבות כספית כאמור, לא יחייבו את העיריה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והמזכיר, ובאין מזכיר - עובד אחר של העיריה הממלא את תפקיד המזכיר לפי החלטת המועצה.
דרישת הצורה בסעיף 203 היא תנאי לתוקף התחייבות של העיריה. אי-קיום דרישת הצורה שולל את תוקף ההסכם (ע"א 8561/03 חלקה 21 בגוש 6286 בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד נט(3) 398, 403 (2004)). דרישת הצורה מבחינה בין התחייבות כספית של העיריה, הדורשת חתימת ראש העיריה והגזבר, לבין התחייבות לא כספית של העיריה, הדורשת חתימת ראש העיריה והמזכיר כאמור בסעיף. בענייננו החוזה המינהלי כולל מרכיב של התחייבות של העיריה: התמורה לשכירות היא פונקציה של דמי השכירות המקוריים פחות ניכויים בגובה הפסדי המערערת. נציגי העיריה התחייבו לשאת בניכויים אלה, אך להתחייבות זו לא הושגה חתימת ראש העיריה. מכאן שהחוזה המינהלי אינו מקיים את דרישת סעיף 203, בין אם נראה בו התחייבות כספית ובין אם נראה בו התחייבות רגילה.