בנזק מסוג זה ממש דנו פסקי הדין של בית המשפט העליון, שהובאו לעיל.
מגן וקשת (עמ' 326, הדגשה במקור): "הכלל הוא, בעקרון, כי כאשר בעל מניות סובל מנזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם, אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה בדרך כלל לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה";
דרין (עמ' 689): "אכן, אפשר שבעקבות העיסקה נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי המניות מן הציבור. אלא שנזק זה, ככל שאמנם התקיים, הוא באופן טיפוסי נזק משני.
זהו נזק אשר נגזר מנזקה של החברה. הוא אינו עומד בפני עצמו כנזק המקים עילת תביעה אישית. . . זהו נזק משותף לכל בעלי המניות כולם. . . וככזה הוא אינו מייחד דווקא את בעלי המניות מן הציבור. ברגיל, הנזק יוטב באופן אחיד אם וכאשר תתבע החברה את נזקיה היא ותזכה בפיצויים. הפיצוי לחברה אמור להביא לעליה בשווין של מניות החברה. אכן לא כל "נזק" במציאות הכלכלית הוא "נזק" בר-תביעה במובן המשפטי. . .";
וראו גם: צאייג, סעיף 11.
14. זהו הדין גם באשר לנזק הקשור למימוש ערבותו של פסטרנק לחובותיה של הכי ישיר כלפי הבנקים, ולמימוש נכסיו.
בפסק דין נוסף של בית המשפט העליון: ע"א 4042/08 סגל נ' עו"ד גרינברג (2009, פורסם בנבו, להלן – סגל), נדונה השאלה: האם לבעל מניות בחברה בפירוק זכות תביעה ישירה כלפי המפרק בגין התרשלותו, לכאורה, של האחרון, אשר בגינה מומשה ערבות שהעמיד להבטחת חובותיה של החברה?
בית המשפט השיב על כך בשלילה (סעיף 11): "במקרה הזה, הנזק שנגרם למערער לא נגרם לו במישרין אלא נגזר מן הנזק שנגרם לחברה. במה דברים אמורים? אלמלא התרשל המפרק לשעבר לכאורה במילוי תפקידו, משלא דאג לקבלת התמורה מן הרוכש הספרדי טרם העברת המלאי לידיו ו/או להארכת תוקפה של הערבות הבנקאית, כי אז הסכומים שהיו מתקבלים כתוצאה מפעילות המפרק היו מופקדים בקופת הפירוק. הנזק שנגרם לכאורה למערער, אשר היה ערב לחובות החברה לטובת הבנק, נובע מן הנזק שנגרם לקופת הפירוק כאשר המערער רשאי לקבל את סכום הנשיה שלו מתוך קופת הפירוק.
רוצה לומר – אילו פעל המפרק לשעבר במיומנות ובזהירות כנדרש, היתה משולמת לקופת הפירוק התמורה שאותה אמור היה לשלם הרוכש הספרדי או למצער, היה והתמורה הנ"ל לא היתה משולמת כנדרש, כי אז היתה מחולטת הערבות הבנקאית שהעניק הרוכש הספרדי. בהתקיים אחד משני מקרים אלו היה הבנק פועל למימוש זכותו ונפרע בהתאם למעמדו ולזכויותיו מקופת החברה שבפירוק וכפי הנראה לא היה מממש את ערבותו של המערער כולה או חלקה".
15. הנימוק שהובא בסגל לאי הכרה בזכות התביעה האישית של בעל מניות בחברה בגין הנזק שנגרם לו ממימוש ערבותו שניתנה להבטחת חובות החברה בהיותו נובע מהנזק שנגרם לחברה, כוחו יפה גם ליתר הנזקים הנתבעים בכתב תביעה זה.
--- סוף עמוד 7 ---
כל יתר הנזקים המתוארים לעיל: אי פרעון חובה של הכי ישיר לתובעים, הפסקת מסגרת האשראי האישית של פסטרנק ומימוש נכסיו עקב כך, מימוש ערבותו למנכ"ל החברה לשעבר, הוצאות עו"ד ועוגמת נפש, כולם קשורים לקריסתה של הכי ישיר ולכניסתה להליכי פירוק.
על פי הנטען על ידי התובעים, הנתבעים הם שגרמו לקריסתה של הכי ישיר, ועקב כך לנזקים שנגרמו לתובעים.
נמצא, שכל הנזקים הם נזקים משניים, הנגזרים מנזקיה של הכי ישיר, והם אינם נזקים בלתי תלויים בנזקיה של הכי ישיר.
16. הוא הדין לנזק הנגרם לפגיעה במוניטין.
על פי האמור בכתב התביעה, נזק זה נגזר כולו מקריסתה של הכי ישיר, מאחר והצלחתה של הכי ישיר היתה מזוהה עם הצלחתו של פסטרנק.
(סעיף 203): "פסטרנק היה מזוהה באופן אישי עם חברת "הכי ישיר" כבעלים, יו"ר, מנכ"ל והרוח החיה שמאחוריה. ואמנם, קריסתה של חברת הכי ישיר עקב מעשיה ומחדליה של כלל ומנהליה, כמו גם בנק המזרחי ומנהליו, פגעה פגיעה אנושה במוניטין האישי של פסטרנק וחברותיו וביכולת שלהם לעשות עסקים".
סעיף 205: "אלא, שבעקבות קריסתה של הכי ישיר, נפגע גם שמו הטוב של פסטרנק ולמעשה נפגעה גם יכולתו לפעול, במשך כ-4 שנים, בתחום שוק הביטוח".
17. אכן, יתכן וההפרות והעוולות של הנתבעים כלפי הכי ישיר (כטענת התובעים) גרמה לתובעים נזקים אישיים, אך עדיין אין בכך כדי להקים להם עילות תביעה עצמאיות, כאשר נזקים אלה נגרמו מההפרות והעוולות שנעשו כלפי הכי ישיר ולא כלפי התובעים ישירות.
יפים לכאן דברי בית המשפט העליון בע"א 4650/90 שבתאי ציון נ' רנדלר (1994, פורסם בנבו):
"אכן, גם המערער מכיר בכך, בהודעת הערעור, כי עילת התביעה שיש לחברה צריכה להיות מובאת בפני בית המשפט על ידי החברה, או במקרים מיוחדים, בדרך של תביעה נגזרת בשם החברה, אך הוא מנסה לעקוף מכשול זה באמצעות טענה כי גם לו יש עילת תביעה נגד המשיב, עילה אישית ונפרדת מן העילה של החברה, בדיני הנזיקין. אולם, עיון בהודעת הערעור מלמד כי הוא רק החליף את האדרת לאותה גברת. בפועל הטענות שלו הן עדיין, לגופו של עניין, טענות של הפרת חובה מצד המשיב כלפי החברה. אכן, הפרת החובה גרמה למערער, לפי טענתו, נזק אישי, אך יש להבחין בין נזק לבין עילה. כדי להגיש תביעה אישית יש צורך בעילה אישית. וגם לפי הודעת הערעור עדיין חסרה למערער העילה האישית".
18. בניגוד לנטען על ידי התובעים, היותה של הכי ישיר בהליכי פירוק אינו מצדיק חריגה מהכללים שנקבעו ביחס להגשת תביעה אישית על ידי בעל מניות, ואדרבא: עובדה זו מחייבת להקפיד על הכללים הללו.
כך נכתב בצאייג (סעיפים 14-15), בעקבות פסק דין אחר של בית המשפט העליון: ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר (2006, פורסם בנבו, להלן – גרינפלד):
" טענתו הראשונה של המערער - נזק ייחודי לבעלי המניות עקב פירוק הבנק
14. טענתו של המערער בעניין זה אינה חדשה לפנינו וכבר נדחתה על ידי בית משפט זה בעבר: בפסק הדין בפרשת גרינפלד, בנסיבות בהן נמצאה החברה נשוא הסכסוך בחדלות פירעון, טען המערער כי כאשר קורסת חברה כתוצאה מעוולות שבוצעו כנגדה ונמצאת בהליכי חדלות פירעון, לא קיימים לבעלי המניות תמריצים מספקים להגשת תביעה בשם החברה, ומשכך כדי ליצור הרתעה
--- סוף עמוד 8 ---
ראויה כלפי יוצרי הסיכון, ראוי לאפשר לבעלי המניות לתבוע בתביעה ייצוגית. טענה זו נדחתה על ידי הנשיא ברק במילים אלו:
"יש לזכור, כי אחד הטעמים העומדים ביסוד דרישת הנזק האישי, הוא שמירת סדר הנושים בפירוק. החשש מפני עקיפת זכותם של הנושים להיפרע ראשונים הופך מוחשי יותר ככל שהחברה צועדת אל עבר חיסולה. לשמירת זכותם של הנושים יש חשיבות גם בהליכי הבראה... שמירת זכויות התביעה של החברה בקופתה, תחת העברתן לבעלי המניות, עשויה לתרום לשיקום החברה. זאת ועוד, ככלל, למשפט כלים אחרים להתמודד עם בעיות התמריצים והיעילות השונות המתעוררות בהליך של תביעה נגזרת (ראו, למשל, סעיפים 199-201 לחוק החברות) וכאשר חברה עומדת לפני סוף חייה (ראו, למשל, סעיפים 373-374 לפקודת החברות). נמצא, כי עצם העובדה שהחברה נמצאת בהליכי פירוק או במצב של חדלות פירעון אינה מצדיקה הקמת מסלול של תביעה אישית מקום בו לא היה כזה מלכתחילה".
15. הנה כי כן, הימצאותה של החברה בהליכי חדלות פירעון אינה מהווה נסיבה המצויה בגדר החריגים להלכת מגן וקשת. הטעם לכך נעוץ ברציונאל שהוזכר כבר בפסק הדין בפרשת דרין, בדבר חשיבותה הפונקציונאלית של ההבחנה בין עילת תביעה אישית ועילה לתביעה נגזרת לצורך הגנה על נושים. כתוצאה מכך, ניתן לומר כי דווקא ההיפך הוא הנכון - בסיטואציה בה אין ביכולתה של החברה לפרוע את מלוא חובותיה לנושיה, יש להקפיד הקפדה יתרה על כך שזכות התביעה שלה תשתמר בקופתה ולא תתגלגל לידיהם של בעלי המניות. . . ".
19. יתירה מזו, במקרה דנן, וכאמור לעיל, המפרקים אכן מימשו את זכות התביעה ותבעו את כלל על הנזקים שנגרמו להכי ישיר, בהסתמך על אותה מסכת עובדתית שנפרשה בכתב תביעה זה ובגין העילות העיקריות המועלות בכתב תביעה זה: הפרת חוזה ורשלנות, וכאמור לעיל, קופת הפירוק של הכי ישיר פוצתה בפסק הבורר בסכום של 11,725,000 ₪.
בנסיבות דומות נכתב בצאייג (סעיף 16):
" טענתו השניה של המערער – צורך בהגברת האכיפה
16. בהמשך לאמור לעיל, דין הטענה בדבר מחסור באמצעי אכיפה אפקטיביים להידחות גם כן. במקרה דנן תבע כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק הבנק את המשיב יחד עם נתבעים נוספים בגין אחריותו הלכאורית לקריסת הבנק (ת"א 1803/05). תביעה זו נסתיימה בפשרה שפרטיה נותרו חסויים (בש"א 14503/07). כפועל יוצא מכך, ברי כי המקרה דנן אינו נמנה עם "הנסיבות המיוחדות ביותר", אשר לגביהן הותיר הנשיא ברק בצריך עיון את האפשרות להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה (פרשת דרין, בעמ' 695). אכן בנסיבות המקרה, משהוכרז על פירוק הבנק, לא יכולים עוד בעלי המניות להפעיל את הפרוצדורה של תביעה נגזרת נוכח הוראת סעיף 205 לחוק החברות השוללת את האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק. אולם, כעולה מהלכת גרינפלד, המחוקק כיוון לכך שהמפרק, בפיקוח בית המשפט, הוא שמוסמך לנהל את החברה
--- סוף עמוד 9 ---
ולתבוע בשמה במצבי פירוק, וזאת על מנת להבטיח כי עקרונות האישיות המשפטית הנפרדת של החברה וסדר החלוקה בנשייה נשמרים. יתר על כן בנסיבות המקרה דנן, בהן תבע המפרק את המשיב בשם החברה, אישור הגשת תובענה ייצוגית בגין הנזק שנגרם לבעלי המניות כתוצאה מאובדן ערך מניותיהם עלול להוביל, למעשה, לפיצוי כפול של החברה ושל בעלי מניותיה בגין אותו נזק (ראו: צפורה כהן, בעמ' 63)."
20. בכתב השלמת הטיעון מטעם התובעים, מעלים הם טענות אישיות נגד המנהלים המיוחדים שמינה בית המשפט הדן בפירוק, בדבר ניגוד עניינים, הסתרת אינטרסים אישיים וכדו'. טוענים הם, כי בנסיבות אלה מנגנוני הפיקוח הרגילים אשר אמורים להבטיח כי בעלי התפקיד בפירוק ימצו עד תום את זכויות התביעה על החברה בפירוק ולא יפעלו בניגוד עניינים קרסו לחלוטין, וכי הסכם הפשרה (שהוצג בפני הבורר ושהוביל לפסק הבורר) הושג שלא כדין.
על כך יש להשיב:
ראשית, טענות אלה היו צריכות להיטען בכתב התביעה, בהיותן מהותיות (לכאורה) לעצם זכות התביעה האישית של התובעים. הן לא נטענו, לא בכתב התביעה, לא בכתב התשובה ולא בכתב התגובה לבקשות הנתבעים לסילוק התביעה על הסף, אלא נטענו לראשונה ברשות חריגה שניתנה על ידי בית המשפט לצדדים להשלים את טיעוניהם. התובעים גם לא ביקשו לתקן את כתב התביעה כדי להוסיף טענות אלה.
שנית, מקומן של טענות אלה להיות נדונות בפני בית המשפט הדן בפירוק, ולא במסגרת תביעה אישית.
שלישית, והעיקר: טענות אלה אכן עלו על ידי התובעים דנן בבקשה שהגישו לבית המשפט הדן בפירוק (כב' השופטת ורדה אלשייך), ונדחו לגופן (פר"ק 1216-06, בקשה מס' 20, פסטרנק נ' עו"ד מטרי, [פורסם בנבו] פסק דין מיום 16.3.11, צורף כנספח 1 לתשובת כלל לבקשה).
בית המשפט מתח, אמנם, ביקורת על המנהלים המיוחדים, אשר לא הביאו את הסכם הפשרה לאישורו של בית המשפט של פירוק, אך יחד עם זאת דחה את טענותיו של פסטרנק לגופן, תוך מתיחת ביקורת על מניעיו ועל אמינותו.
מתוך פסק הדין (סעיף 11):
"המסקנה העולה מכל האמור לעיל הינה פשוטה וברורה, כשם שהיא עגומה. אכן, המנהלים המיוחדים שגו, כאשר לא הביאו את הפשרה לאישור בית המשפט, הגם שעולה לכאורה כי רבים היו הסיכויים כי היתה זוכה לאישור, לו הובאה מבעוד מועד, אלא, שמכאן ועד לנסיונו של מר פסטרנק לנצל את המשגה ולהשיג ממנו "עולם ומלואו", רב הדרך".
(סעיף 13): "סוף דבר: אף אם טעו המנהלים המיוחדים וראוי היה כי היו פועלים באורח אחר, הרי שלא הוכחו לא מניע זדוני ולא נזק, ומעל לכל, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, מנוע מר פסטרנק מכל וכל מלתבוע הטלת אחריות אישית בגין המהלך דנן".
בית המשפט אף חייב את פסטרנק בהוצאות המנהלים ובשכר טרחת עו"ד.
21. אין מקום גם לאבחנה שניסו התובעים לעשות בין חברה ציבורית לחברה פרטית. בכל הפסיקה שנזכרה אין זכר לאבחנה כזו.
אדרבא, בחברה פרטית הקשר בין נזקי החברה לבין בעלי מניותיה הדוק אף יותר, ובמיוחד כאשר בעל השליטה בחברה הוא יחיד, כמבקרה דנן.
--- סוף עמוד 10 ---
כמו כן, בחברה פרטית בעלי המניות חשופים יותר לעוולות ולהפרות הנעשות כלפי החברה וערניים יותר לאמצעי הפיקוח והבקרה על יוצרי הסיכונים כלפי החברה, ולכן, דווקא בחברה פרטית פוחת כוחו של התמריץ בדבר הצורך בהגברת האכיפה. קל וחומר, כאשר השליטה בחברה כולה מצויה בידי אדם אחד, כבמקרה דנן.
22. פסיקת בית המשפט העליון דיברה על העיקרון של הגשת תביעה אישית על ידי בעל מניות בחברה. עקרון זה ונימוקיו נכונים הן כשהתביעה מוגשת על פי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, הן כשהתביעה נסמכת על עילה שבחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, והן כשהיא נסמכת על עילה של הפרת חוזה או עילה נזיקית אחרת.
השאלה העולה בכל אותם מקרים היא אחת: האם יש זכות לבעל מניות בחברה להגיש תביעה אישית במובחן מתביעתה של החברה? (ראו: צאייג, סעיף 10).
נמצא, שאין מקום גם לאבחנה זו, שביקשו התובעים לעשות.
23. התובעים הפנו עוד לפסק דינו של כב' השופט אלטוביה בת.א. 1369/99 ניר נ' נבון (2007, פורסם בנבו), שבו הכיר בית המשפט בחריג המאפשר הגשת תביעה אישית של בעל מניות בחברה.