כ"מובנות מאליהן", כך נטען, אינו יכול להתקבל: לא יעלה על הדעת שהסכמה כה מורכבת בדבר מכירה של מניות בשווי של למעלה ממיליון דולר, לא הועלתה על הכתב בחוזה ברור ומחייב. התנהלותו הכוללת של המערער, המאמצים הרבים, הכספים וההכנות שהשקיע לקראת כינוס האספה, כמו גם ביצוע עיסקת המכר בבהילות, על אתר וללא הגילוי הנאות – כל אלה מלמדים כי הטעם לביצוע העיסקה היה הסכם ההצבעה, ולפיכך לא ניתן להניח שהמערער הותירו לרצונו הטוב של יסלזון. זאת ועוד, אילו היו ההסכמות בין הצדדים כה ברורות מאליהן, כך טוענת המשיבה, לא היו מתגלות סתירות כה רבות בין גירסאות הצדדים באשר לדברים שסוכמו, כפי שאירע בפועל.
במענה לטענות המערער טוענת המשיבה כי לא ניתן ללמוד שלא נכרת הסכם הצבעה בפגישה המשולשת מן העובדה שעבירת ההדחה לא בוצעה בקשר להסכם זה. לשיטתה, פנייתו של המערער אל ספיר נעשתה בעקבות פרסום כתבה עיתונאית שעל פיה עתידה חקירת הרשות להתמקד בשאלה אם סוכם בין הצדדים על רכישה חוזרת. המערער, כך טוענת המשיבה, פעל כדי לתאם גירסאות כשכתבה זו לנגד עיניו, אך אין להסיק מכך כי דבריו בעניין הסכם ההצבעה היו דברי אמת. עוד טוענת המשיבה כי אין ללמוד מן המשא ומתן שקיים המערער עם משקיעים פוטנציאליים בערד על אשר סוכם בינו לבין יסלזון. המשיבה מציינת לעניין זה את לחץ הזמנים הרב שבו היה המערער נתון במועד הפגישה עם יסלזון, וכן את יכולתו להציע ליסלזון, איש העסקים הפרטי, הצעות שגוף מוסדי, בעל מחויבות ציבורית, לא היה מקבל. המשיבה סבורה כי זיכויו של יסלזון אינו יכול להשליך על הממצא העובדתי בדבר קיומו של הסכם ההצבעה. המשיבה מדגישה כי בית המשפט קבע שגירסתו של יסלזון בחקירה הייתה גירסה לא אותנטית, שהושפעה מהייעוץ המשפטי שקיבל לפני חקירתו. יסלזון, כך נטען, ביקש מחד להרחיק עצמו מאחריות פלילית, אך מאידך לא היה יכול להכחיש את קיומו של הסכם האופצייה, שכן הדבר היה מונע ממנו להסתמך על ההסכם לצורך תביעת החזר כספו ופוגע באינטרסים הכלכליים שלו. לפיכך צדק בית המשפט כשדחה את הכחשתו לעניין הסכם ההצבעה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי ספיר השתמש במונחים "תנאי", "הסכם" ו"התחייבות" פעמים מספר. חזקה על ספיר, כך נטען, שלא השתמש במילים אלה שוב ושוב בלי להבין את משמעותן, וממילא לא היו דבריו בבחינת "פרשנות לשיחה". לבסוף סבורה המשיבה כי נתמלאו במקרה זה תנאי סעיף 10א לפקודת הראיות. בין השאר מציינת היא כי תשובתו של יסלזון בחקירה נגדית, שלפיה "ההצבעה לא היתה דבר לגמרי בחושך שלא דיברנו עליו", היא אמירה מסבכת, המהווה "דבר לחיזוק", שכן היא בבחינת נסיגה מגירסת יסלזון ברשות שלפיה "לא דיברנו על זה וזה לא הוזכר... לא דיברנו כהוא זה על ההצבעה".
39. בחנתי היטב את פסק דינו של בית המשפט דלמטא ואת טענות הצדדים, ושוכנעתי – כבית משפט קמא – כי עלה בידי המשיבה להוכיח כי בין המערער לבין האחים יסלזון נכרת הסכם הצבעה. אכן, ההכרעה בדבר קיומו של הסכם אשר הצדדים לו אינם מעוניינים כי דבר קיומו ייוודע ומכחישים את עצם כריתתו, מלאכה קשה היא. בדרך כלל יצטרך בית המשפט להסתפק בקיומן של ראיות נסיבתיות, שמהן ניתן ללמוד על ההסכמה שהושגה. במקרה שלפנינו הונחו בפני בית המשפט הודעותיו של ספיר ברשות, שהן בבחינת ראיות ישירות השופכות אור על אשר סוכם בין המערער לבין יסלזון בפגישה המשולשת. הודעות אלה הן אמנם "אימרות חוץ" במובן סעיף 10א לפקודת הראיות. עם זאת העדפתו של בית משפט קמא את ההודעות האלה על פני עדותו המאוחרת של ספיר בבית המשפט אינה מושתתת במקרה דנן על טעמים של היגיון בלבד. מדובר בהכרעה בעניין של מהימנות, המבוססת על התרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט מעדותו של ספיר בפניו ומדחיית הסבריו, במסגרת חקירתו הנגדית, לסתירה בין גירסאותיו. לא קמה עילה להתערב בממצאים אלה, ואין מקום לסטות מקביעת בית משפט קמא כי עניין ההצבעה בעד אישור עיסקת אג"ש-ערד אכן עלה במפורש בפגישה המשולשת וסוכם בין הצדדים. אין כל דרך לפרש את דבריו הספונטניים והמפורשים של ספיר בנדון במהלך חקירתו ברשות, זולת זו שהוצעה על ידי המשיבה. בהתחשב בדבריו הברורים של ספיר – שלפיהם "[...] אייזנברג אמר ליסלזון, וזה מובן מאליו, שהיסלזונים יצביעו באסיפה הכללית של ערד בעד ההצעה לאישור התשקיף שכלל את ההסדר... זה היה חלק מעסקת המכירה... יסלזון הסכים לשלב הזה כלומר לרכוש את מניות ערד... ולהצביע בעד אישור התשקיף..." ספיר חזר על הדברים פעמים מספר, וכפי שפסקה הערכאה המבררת נתקיימו ראיות לחיזוק אימרתו. לפיכך דין הערעור בעניין זה להידחות.
"ענין אישי" וסיווג המניות
40. ההכרעה בדבר קיומו של "...ענין אישי בפעולה או בהתקשרות...", במובן סעיף 96לו לפקודת החברות, היא שאלה מרכזית בהליך זה והיא נדבך חיוני בהרשעתו של המערער במרבית העבירות שיוחסו לו. כפועל יוצא של הקביעה שהאחים יסלזון ולקוחות ספיר היו נגועים בעניין אישי, נקבע כי המערער סיווג את המניות סיווג כוזב – בכך קיבל במירמה את אישורי האספות הכלליות ובשל כך אחראי הוא להכללת פרט מטעה בתשקיף, לדיווחים הכוזבים לרשות ניירות ערך ולרישומים הכוזבים במסמכי התאגיד. ברי אפוא כי פרשנותו של המונח "ענין אישי" ושאלת סיווגן של המניות מצויים בלב לבו של הערעור.
המערער טוען כי העובדה שלבית המשפט הוצעו הגדרות שונות למונח "ענין אישי" על ידי באי כוח הצדדים ואילו בית המשפט קבע בסופו של דבר הגדרה עצמאית, מוכיחה כשלעצמה כי מדובר בקביעה משפטית תקדימית וחדשנית. כן מדגיש הוא כי מכוחה של פרשנות תקדימית זו של הוראת חוק אזרחית הוטלה על המערער אחריות פלילית.
לגופו של עניין סבור המערער כי פרשנותו של בית המשפט את המונח "ענין אישי" אינה יכולה לעמוד, שכן מדובר בפרשנות מרחיבה ביותר, הרבה מעבר לעולה מהחוק ומהמתבקש. בית המשפט קבע כי די בקיומה של זיקה עודפת (בהשוואה לשאר בעלי המניות), וכי משקלה של הזיקה הנוספת אינו רלוונטי, גם אם הוא קל; כי אין נדרשת זיקה בין העניין האישי לבין העיסקה המובאת להצבעה; כי אין נדרשת טובת הנאה לכיסו הפרטי של בעל המניות. המערער מצדו תוקף כל אחד מרכיבי ההגדרה האמורה. לשיטתו, אין לקבוע כי כל זיקה עודפת קלה משבשת את שיקול דעת בעל המניות. עמדה כזו היא בלתי הגיונית ובלתי סבירה על פניה ומתעלמת מן הצורך לבחון את מידת הזיקה העודפת בכל מקרה לגופו. עוד טוען המערער כי העניין האישי צריך להתקיים בזיקה ישירה לעיסקה הנדונה, כמתחייב מלשון החוק, וכי לא ייתכן שגם רצון לקדם את מטרותיו של צד שלישי, ללא טובת הנאה אישית כלשהי לבעל המניות, יהיה עניין אישי. מכל מקום, כך טוען המערער, בנסיבות העניין, על רקע הפרשנות התקדימית והמאטריה הפלילית, יש להעדיף את הפירוש המקל ביותר עם הנאשם, לאמור הפירוש המצמצם של המונח.
41. המערער ממשיך וטוען כי אף אם תאושר ההגדרה הרחבה שקבע בית משפט קמא, החלתה על עובדות המקרה מחייבת את המסקנה כי לא נתקיים עניין אישי במניות יסלזון ואף לא במניות לקוחות ספיר.
לעניין מניות האחים יסלזון טוען המערער כי מאחר שהאחים יסלזון הצביעו בעד עיסקת אג"ש-ערד מטעמיהם שלהם ומנימוקים ענייניים, הרי שגם אם התקיים הסכם הצבעה אין ההצבעה מכוח מניותיהם נגועה ב"ענין אישי". אופציית הפוט גם היא, כך נטען, לא הכתימה את מניות האחים יסלזון בעניין אישי. על אף קבלת האופצייה והקטנת הסיכון ברכישת המניות, לא היו האחים יסלזון אדישים לתוצאות ההצבעה, שכן הם פעלו מתוך רצון לשרת את האינטרס האישי שלהם ולהרוויח מרכישת המניות. הצבעתם באספה הכללית לא נועדה להיטיב עם המערער או לסייע לו להעביר את העיסקה, אלא נבעה מרצונם הבלעדי של האחים לדאוג לאינטרסים שלהם עצמם ולשפר את סיכוייהם להרוויח מן העיסקה. משנקבע כי היה מדובר בעיסקת מכירה
אמיתית ולא בעיסקה זמנית לצורכי האספה הכללית בלבד, ברי, כך נטען, כי האחים יסלזון הצביעו באופן שיגדיל את סיכוייהם להרוויח מן העיסקה. מכאן שלאחים יסלזון לא הייתה זיקה אישית נוסף על הזיקה שיש לכלל בעלי המניות, אלא להפך – הם פעלו כפי שהיה פועל כל בעל מניות, כדי להרוויח מרכישת המניות. זאת ועוד, שאלת קיומו של העניין האישי עקב קבלת האופצייה צריכה להיבחן, כך טוען המערער, מנקודת מבטו של בעל המניות (יסלזון) ולא מנקודת מבטו של נותן האופצייה. מצבו של יסלזון הוא כמצבו של כל בעל מניות שהגן על עצמו מפני ירידת שער מניות וגידר את הסיכון הכרוך ברכישת מניות באמצעות קבלת אופצייה. אין לקבוע, כך נטען, כי כל בעל מניות שמחזיק באופצייה הוא בעל עניין אישי. עוד טוען המערער כי האופצייה ניתנה בקשר להנפקת הזכויות ולא בקשר לעיסקת אג"ש-ערד. במצב דברים זה, כך נטען, לא ניתן לקבוע שאופצייה שניתנה במסגרת עיסקה אחת (רכישת מניות אשרת) יוצרת עניין אישי בעיסקה אחרת (עיסקת אג"ש-ערד).
42. המערער טוען כי גם מניות לקוחותיו של ספיר לא היו נגועות בעניין אישי. הוא יוצא כנגד הקביעה שלפיה יש לבחון את קיומו של העניין האישי אצל מנהל התיקים, החולש בפועל על הפעלת כוח ההצבעה הגלום במניות, ולא אצל הבעלים הפורמאלי של המניות, וסבור כי יש לבחון את קיומו של העניין האישי אצל מייפה הכוח דווקא. הוא מדגיש כי מיופה כוח שהוא מנהל תיקים מחויב שלא להעדיף אינטרסים אישיים שלו על פני האינטרסים של שולחיו, הן מכוח חוק השליחות, תשכ"ה-1965 הן מכוח חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995. בחינת העניין האישי אצל מייפה הכוח יוצאת מתוך הנחה א-פריורית – לא מוצדקת, לטענת המערער – שלפיה מיופה הכוח יעדיף את האינטרסים האישיים שלו על פני טובת לקוחו, בניגוד לחובות האמון המוטלות עליו, מקום שבו יש לו עניין אישי משלו בפעולה או בהתקשרות. דברים אלה נכונים ביתר הצדקה, כך נטען, במקרה שלפנינו משנקבע כי יש להניח שספיר לא התכוון לפגוע בלקוחותיו – שהיו ידידיו, מכריו וקרובי משפחתו מדרגה ראשונה – וכי הלה האמין בכדאיות הכלכלית של רכישת מניות ערד לחשבונות לקוחותיו. קביעות אלה, כך טוען המערער, אינן מתיישבות עם המסקנה שלפיה ספיר הפר את חובת האמון כלפי לקוחותיו. העניין האישי שיוחס לספיר, כך מודגש, נבע מהיותו איש אמונם ונציגם של ג"ש, ולא מטובת הנאה כלכלית אישית שצמחה לו, אולם לא הוכח שספיר העדיף את טובתם של ג"ש על פני לקוחותיו האחרים. נוסף על כך טוען המערער כי פסיקתו של בית משפט קמא מנוגדת למגמה לעודד בעלי מניות בחברות ציבורית לממש את זכות ההצבעה שלהם, בין השאר באמצעות מתן ייפויי כוח כלליים המעניקים שיקול דעת למיופה הכוח. המערער מפנה גם לסעיף 276 לחוק החברות, שכותרתו "גילוי ענין אישי" והקובע כי "בעל מניה
המשתתף בהצבעה לפי סעיף 275 יודיע לחברה לפני ההצבעה באסיפה או, אם ההצבעה באמצעות כתב הצבעה – על גבי כתב ההצבעה, אם יש לו ענין אישי באישור העסקה אם לאו; לא הודיע בעל מניה כאמור, לא יצביע וקולו לא יימנה" (הדגשה שלי – א' ר'). המערער טוען כי סעיף זה מלמד אף הוא כי העניין האישי נבחן אצל בעל המניה ולא אצל מיופה הכוח. לבסוף חוזר המערער על הטענה שלפיה יש לצמצם את ההגדרה הרחבה שנקבעה למונח "ענין אישי", וסבור כי אין לראות בספיר עצמו בעל עניין אישי בעיסקת אג"ש-ערד. אפילו היו המניות בבעלותו הישירה של ספיר, כך נטען, לא הייתה הצדקה להכתימן בעניין אישי בפעולה או בהתקשרות בהיעדר טובת הנאה אישית שצמחה לספיר מן העיסקה.
43. המשיבה מציינת תחילה כי הפרשנות שהציע בית המשפט המחוזי למונח "ענין אישי" היא למעלה מן הנדרש. ההכרעה במקרה הנדון, כך סבורה המשיבה, אינה מצריכה קביעת מבחן כללי, אלא מאפשרת להתמקד בנסיבות המיוחדות שלפנינו. אכן, יש היגיון בטענת המערער שלפיה יש לבחון את משקלו של האינטרס האישי באופן מידתי המביא בחשבון את טיבו של האינטרס הנוגע לעיסקה הנדונה, וייתכנו מקרים שבהם יהיה מוצדק לקבוע כי אינטרס שולי וזניח אינו מקים עניין אישי. עם זאת במקרה הנדון, כך נטען, משקלו של האינטרס האישי שהוכח הוא כה רב, עד כי אין ספק כי עולה הוא לגדר "ענין אישי".
המשיבה טוענת כי הצבעתם של האחים יסלזון בעד העיסקה בהתאם להסכם ההצבעה הכתימה את מניותיהם בעניין אישי. האחים, כך נטען, לא הפעילו שיקול דעת עצמאי, לא בחנו את העיסקה בחינה כלכלית עצמאית ולא שקלו את טיבה כבעלי מניות מן המניין. מכאן קיומו של העניין האישי. המשיבה מוסיפה וטוענת כי עניינם האישי של האחים יסלזון נוצר אף מכוחה של אופציית הפוט. יסלזון העיד כי הודות לאופציית הפוט לא היו לעיסקה חסרונות מבחינתו ("ה-down side שלי כמעט אפסי, כי בכל מקרה אני תמיד יכול למכור בחזרה את המניות להרי ספיר"), בייחוד נוכח העובדה שהוא לא נדרש לשלם את ערכה הכלכלי של האופצייה, היינו את הפרמיה. לאור האמור טוענת המשיבה כי עם קבלת האופצייה הפך יסלזון אדיש לחלוטין לסיכון, ומכאן שגם אדיש לתוצאות ההצבעה. יתרה מכך, האופצייה יצרה בין המערער לבין יסלזון תלות כלכלית שהייתה תמריץ ליסלזון להצביע לטובת המערער. מקום שבו בעל מניות מצביע שלא על סמך מידע כלכלי רלוונטי, והצבעתו נובעת מכך שבעל השליטה שהוא צד לעיסקה העמיד לזכותו טובת הנאה חינם המאפשרת לו ליהנות מהסיכוי ולהיוותר אדיש לסיכונים מהעיסקה – יש לקבוע, כך נטען, כי בעל המניות הוא בעל עניין אישי בעיסקה באופן מובהק.
המערער משיב לעניין זה כי אין מדובר במקרה שבו האופצייה הוענקה חינם, כטובת הנאה, אלא יש לטענתו לבחון את העיסקה בכללותה: האופצייה ניתנה כחלק מעיסקה שבה רכש יסלזון חבילת מניות במחיר גבוה ממחיר השוק. לפיכך, כך נטען, אין מקום להבחין בין מצב זה לבין מצב שבו הייתה ניתנת הנחה במחיר המניה והיה נגבה תשלום עבור האופצייה.
44. לעניין מניות לקוחות ספיר, המשיבה סומכת ידיה על קביעתו של בית משפט קמא שלפיה העניין האישי נבחן אצל מיופה הכוח, וסבורה כי מדובר בפרשנות נכונה, העולה בקנה אחד עם תכליתו של סעיף 96לו. את העניין האישי, כך טוענת המשיבה, יש לבחון כלפי הגורם המפעיל את שיקול הדעת בהצבעה, ולפיכך אין רלוונטיות לבעל המניות הפורמאלי, שאינו מעורב בהליך קבלת ההחלטות בקשר להצבעה ואף אינו מודע כלל לקיומה. במקרה דנן שליטתו של ספיר בזכות ההצבעה, שהיא אחת הזכויות המרכזיות שכוללת הבעלות במניה, הקנתה לו מעמד כשל בעל מניה. יתרה מזאת, ספיר לא דיווח ללקוחותיו דבר על העיסקה, על שיקוליו, על ניגוד האינטרסים שבו היה נתון ועל התנגדות בעלי מניות המיעוט לעיסקה. בנסיבות אלה, כך סבורה המשיבה, צדק בית המשפט בקביעתו. עוד טוענת המשיבה כי חובות האמון והנאמנות של מיופה הכוח אינן רלוונטיות לסוגיה הנדונה. השאלה אם לספיר היה עניין אישי בעיסקה, כך נטען, אינה צריכה להיבחן על רקע אינטרסים נוגדים אחרים שהיו לו, או על רקע הסבירות או הסיכוי שיעדיף אינטרס אישי שלו על פני אינטרס אחר. במקרה דנן, משהודה ספיר בעובדות שיוחסו לו, הורשע והשלים עם הרשעתו, לא ניתן להתערב בקביעה בדבר עניינו האישי בעיסקה. המשיבה מחזיקה בדעה כי חוק החברות תומך דווקא בעמדתה, ונועד לעודד מעורבות אמיתית של בעל המניה כגורם מחליט המפעיל שיקול דעת ולא ככלי שרת בידי גורם אינטרסנטי. לשיטתה, סעיף 276 לחוק החברות, שעליו המערער מבקש להסתמך, אינו יוצר הסדר שלילי בעניינו של מיופה הכוח. הטלת חובה פוזיטיבית על בעל המניה להודיע על עניינו האישי אינה שוללת הטלת חיוב דומה על מיופה הכוח מקום שזה נהנה משיקול דעת מלא ומוחלט להפעיל את כוח ההצבעה של המניה.
סעיף 96לו לפקודת החברות והגדרת "ענין אישי"
45. כאמור, במועדים הרלוונטיים לכתב האישום חל על עיסקאות בין החברה לבין נושאי משרה שבה ההסדר הקבוע בפקודת החברות, אשר נחקק במסגרת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4) (אחריות נושאי משרה), תשנ"א-1991 (להלן – תיקון מס' 4). המחוקק לא שלל לחלוטין התקשרות של חברה עם נושא משרה בה, אלא איפשר את
ביצועה בכפוף לכמה תנאים מצטברים: גילוי עניינו האישי של נושא המשרה לחברה; פעולתו בתום לב; היעדר פגיעה בטובתה של החברה; במקרה שבו מדובר בעיסקה חריגה – אישורה בהתאם לסעיף 96לו לפקודה (סעיף 96לא לפקודה). במקרה הנדון התמקד הדיון בבחינת תקינותה של פרוצדורת האישור של עיסקת אג"ש-ערד, במנותק משאלת הגינותה של העיסקה וכדאיותה לחברה.
סעיף 96לו לפקודה ממוקם בפרק ד'1, שעניינו "אחריות נושאי משרה", תחת סימן ד', העוסק ב"ענין אישי בהתקשרויות החברה". הסעיף – ככותרתו – קובע מנגנון ל"אישור מיוחד" של עיסקאות חריגות שבהן מתקשרת חברה ציבורית כאשר לנושא משרה בה, שהוא גם מחזיק בשיעור ניכר ממניות אותה חברה (עשרים וחמישה אחוזים או יותר), יש עניין אישי בעיסקה. הסעיף חל הן על עיסקאות בין החברה לבין צד שלישי שלנושא המשרה עניין אישי בהן, הן על עיסקאות בין החברה לבין נושא המשרה עצמו (סעיפים 96ל ו-96לא לפקודה), ומחייב כי נוסף על אישור הדירקטוריון וועדת הביקורת יינתן לעיסקה הנדונה גם אישור מיוחד של האספה הכללית, ברוב הכולל שליש מקולות בעלי המניות הנוכחים בהצבעה שאינם בעלי עניין אישי בפעולה או בהתקשרות ("שליש תומך").
היום, בחוק החברות, זאת יש לציין, נעשתה הפרדה בין עיסקאות הכרוכות בעניין אישי של נושא משרה לבין עיסקאות הכרוכות בעניינו האישי של בעל שליטה. עיסקה של החברה עם נושא משרה או עם אדם אחר שלנושא המשרה יש בה עניין אישי, מוסדרת בסעיפים 254, 255, 270(1), 271, 272 ו-278 לחוק. לעומת זאת עיסקה המנויה בסעיף 270(4) לחוק החברות, לאמור – עיסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה; עיסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה בה יש עניין אישי; התקשרות עם בעל שליטה שהוא נושא משרה בקשר לתנאי כהונתו והעסקתו; התקשרות עם בעל השליטה שהוא עובד החברה בקשר לעצם העסקתו – עיסקה כזאת צריכה לעמוד במנגנון האישור הקבוע בסעיף 275 לחוק. סעיף זה החליף את סעיף 96לו לפקודה נושא דיוננו וקובע מנגנון אישור ל"עסקה עם בעל שליטה", הדומה בעיקרו למנגנון שבפקודה.
בדיונים שקדמו לחקיקת תיקון מס' 4 לפקודה נשקלה, בין השאר, האפשרות לאסור כליל עיסקאות עם נושאי משרה או לדרוש מחצית בלתי נגועה של הקולות. בסופו של דבר הוחלט על דרישת השליש הבלתי נגוע תוך שהוסבר בנוגע לסעיף המוצע כדלקמן:
"בסעיף זה נקבע הסדר להתקשרויות של החברה עם נושא המשרה. במצב זה נמצא נושא המשרה עצמו במצב של ניגוד ענינים. ניתן היה לטעון, כי יש למנוע התקשרויות אלו בכלל או לצמצמן רק למקרים מסויימים, כגון התקשרויות בענין תנאי כהונה או העסקה. אולם ספק אם ניתן היה לעמוד בגזירה זו, ומעבר לכך, כלל לא ברור אם יש בה משום תועלת לחברה.
לפיכך מוצע להתיר התקשרויות אלה, ובלבד שייקבעו מנגנונים שיבטיחו את הגינות העסקה, כמו גילוי מלא ודרישה לאישור העסקה. חשיבות רבה נודעת להוראות לענין תקינותו של תהליך קבלת ההחלטות הכרוך באישור ההתקשרות" (הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 4), תש"ן-1990, בעמ' 142-141).
בספרות המשפטית הובעה הדעה כי יש מקום לשקול לשוב לדרישת "החצי התומך" בשל חיובם של המשקיעים המוסדיים להשתתף באספות בעלי מניות וצמצומו של החשש לסחטנות (ראו: ז' גושן "'בעיית הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" (להלן – גושן "בעיית הנציג" [11]), בעמ' 272; ז' גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים בדיני חברות" (להלן – גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים" [12]), בעמ' 65, ה"ש 119), אך מכל מקום, המחוקק דבק בדרישת השליש הבלתי נגוע גם בסעיף 275 לחוק החברות.
46. המונח "ענין אישי" נזכר במקומות שונים בפרק ד'1 (סעיפים 96ל(א), 96לא(א), 96לג(ג), 96לו). הוא מוגדר בסעיף 96כד לפקודה, שחל על פרק ד'1 כולו, באופן הזה:
"'ענין אישי' – לרבות ענין אישי של קרובו של נושא המשרה או עניניו של תאגיד אחר שבו נושא המשרה או קרובו הם בעלי ענין".
עינינו רואות כי המחוקק בחר במכוון בהגדרה פתוחה הצופה פני עתיד ואשר נועדה להתמלא תוכן ממקרה למקרה. גם בחוק החברות לא נקבעה הגדרה ממצה למונח. "ענין אישי", כך נקבע, הוא עניינו האישי "...של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי ענין בו, ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה" (סעיף 1). גם כאן נעשה אפוא שימוש במילה "לרבות" כדי שיהיה ניתן ליצוק למונח תוכן על דרך הפרשנות, ולא בכדי: בתחום הדינמי נושא הדיון – חיי המסחר ושוק ההון – יש להימנע מקביעת הגדרות כוללניות, אשר אינן מצליחות, מחד גיסא, לנבא את כל ההתנהגויות האסורות, אך עשויות, מאידך
גיסא, ללכוד ברשתן התנהגויות מותרות. כדי לעמוד על פירושו הנכון של המונח יש לבחון אפוא את התכליות שבבסיס הליך האישור הנדון ולשקול לאורן את האפשרות להיזקק להגדרה מנחה.
47. הליך האישור המעוגן בסעיף 96לו נועד לאפשר התמודדות אפקטיבית עם הקושי המובנה בעיסקה שבין החברה לבין בעלי השליטה בה. קושי זה אינו אלא אחד מפניה של הבעיה המרכזית של דיני החברות הציבוריות – "בעיית הנציג" (the agency problem), המתעוררת בשל חוסר הזהות בין מקבלי ההחלטות בחברה הציבורית לבין מי שמושפע מתוצאותיהן של החלטות אלה. ההפרדה בין השליטה, הנתונה למנהלי התאגיד, לבין הבעלות, המצויה בידי בעלי המניות, יוצרת חשש שמא מקבלי ההחלטות, המנהלים את רכושם של בעלי המניות, ינצלו את כוחם לרעה ויעדיפו את טובתם האישית על פני טובתם של החברה ושל בעלי המניות. ניגודי אינטרסים דומים קיימים בין הגורמים השונים הפועלים במסגרת החברה ומצמיחים בעיות נציג נוספות: בין החברה לבין נושיה ובעלי תביעה אחרים וכן בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט (לדיון בשלוש בעיות נציג מרכזיות אלה ולהצגת "בעיית הנציג" כתאוריה המאחדת את מכלול דיני התאגידים ראו גושן "בעיית הנציג" [11], בעמ' 239).
בעיית הנציג בין הרוב למיעוט חושפת את המיעוט לסכנה שהרוב יקבל החלטות שתהיינה מועילות לרוב אך פוגעות במיעוט. את הקושי הנובע מניצול לרעה של כוחו של הרוב על ידי הצבעה בניגוד אינטרסים היטיב לתאר פרופ' גושן:
"המנגנון המקובל לקבלת החלטות קולקטיביות הוא מנגנון-ההצבעה. מנגנון זה מבוסס על ההנחה ש'דעת-הרוב' מגלמת את 'העדפת הקבוצה', קרי: הבחירה הממקסמת את תוחלת הרווח עבור כלל הקבוצה. אחד התנאים המקודמים לנכונותה של הנחה זו הוא, שכל אחד מן המצביעים מצביע בכנות בהתאם להערכתו הסובייקטיבית את כדאיות ההצעה עבור הקבוצה. דא עקא, שהנחה זו נשללת כאשר חלק מן המצביעים בקבוצה מצויים בניגוד אינטרסים – בין טובתם בכשירותם כחברי הקבוצה ובין טובתם בכשירות אחרת מחוץ לקבוצה. בדרך-כלל מדובר במקרים שבהם אמורה להתבצע עסקה בין הקבוצה ובין אחד מחבריה. במצבים אלו המצביע אינו מבטא בדרך הצבעתו את הערכתו הסובייקטיבית לגבי כדאיות העסקה לקבוצה, כי אם את כדאיות העסקה עבורו בלבד. קיומם של ניגודי אינטרסים בתוך הקבוצה מעקר את יעילותו של מנגנון-ההצבעה, ככלי לאיתורה של 'העדפת הקבוצה'. עובדה זו מחייבת התמודדות שונה
לגבי מדידת כדאיותן של עסקאות הנעשות תוך ניגוד אינטרסים עבור הקבוצה" (גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים" [12], בעמ' 20-19).
דוגמה מובהקת לניגוד אינטרסים כאמור היא של עיסקה בין החברה לבין מי ששולט בה או בין החברה לבין צד שלישי שלבעל השליטה יש עניין בו. במצבים אלה בעל השליטה פועל ב"שני כובעים" ועומד למעשה משני צדיה של העיסקה: פעם כמצביע עם בעלי המניות המתבקשים לאשר את העיסקה, ופעם כצד האחר לעיסקה. בעקבות זאת עלול בעל השליטה להעדיף את האינטרס הפרטי שלו על פני זה של החברה (שם [12], בעמ' 30. וראו גם א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א) [10], בעמ' 427). זאת ועוד, שוק ההון בישראל מאופיין בריכוזיות גדולה: השליטה במרבית החברות הציבוריות נתונה בידי מספר קטן של בעלי מניות. במצב זה גדל החשש מפני ניצול לרעה של כוחם של בעלי השליטה שהם רוב באספה הכללית ושולטים בדירקטוריון על חשבון המשקיעים, בעלי המניות מקרב הציבור.
48. המנגנון הסטטוטורי הקבוע בסעיף 96לו מבקש ליתן מענה לקשיים המתוארים. הוא נועד לרסן את כוחם של בעלי השליטה בחברות הציבוריות בהבטיחו כי פעולות הנגועות בעניין אישי תאושרנה רק אם הן עולות בקנה אחד עם האינטרסים של החברה ושל בעלי המניות. הוא נועד להבטיח כי הגוף המוסמך לאשר את העיסקה יעמידה למבחן באופן עצמאי, אובייקטיבי, שאינו מושפע מאינטרסים אישיים, תוך שהוא שם לנגד עיניו את טובתה של החברה בלבד. זאת, בין היתר, באמצעות התמקדות במצביעים שאינם מצויים במצב של ניגוד אינטרסים מתוך הנחה כי רק הם יוכלו לתת אינדיקציה אמיתית באשר לכדאיות העיסקה לחברה. מנגנון זה משמר את כוחה של ההצבעה ככלי לאיתור הסכמת הקבוצה, שכן הרוב מתוך קבוצת הבלתי נגועים ("רוב של המיעוט") הוא שיכריע את התוצאה (גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים" [12], בעמ' 38-37).
ודוק – עמידה בדרישות מנגנון האישור המיוחד חיונית לצורך הבטחת אמון ציבור המשקיעים בשוק ההון בכלל ובניהולן של חברות ציבוריות בפרט. אמון זה יושג רק אם יובטח כי תוצאות ההצבעה באספה הכללית אכן משקפות את טובת החברה ומגנות על בעלי מניות המיעוט ועל השקעתם בחברה בעניין עיסקאות בין החברה לבין בעלי השליטה בה. יתרה מזאת, סעיף 96לו משתלב במארג החקיקה המסדיר את הפעילות בשוק ההון, והוא חלק ממדיניות המחוקק שנועדה להבטיח את ההגנה על ציבור המשקיעים. מנגנון האישור משלים את הוראת סעיף 77 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד-1994 (חוק שנועד להבטיח את תפקיד הגופים המוסדיים בהגנה על
הציבור כבעל מניות מיעוט), המטילה חובת השתתפות וחובת הצבעה על מנהלי קרנות באספות כלליות שבהן מועלות הצעות החלטה שעלולות לפגוע בבעלי היחידות. בעוד שמנהל הקרן נהנה, ככלל, משיקול דעת רחב בנוגע להשתתפותו באספה הכללית ולהצבעתו בה, עיסקה עם בעל עניין נחשבת באופן אינהרנטי כהצעת החלטה שיש בה "פגיעה אפשרית בעניינם של בעלי היחידות" ועל כן חויב מנהל הקרן להשתתף ולהצביע בנדון.
49. על רקע התכליות שפורטו ניתן לקבוע – בדומה להגדרה שטבע בית משפט קמא – כי כל זיקה אישית שיש לבעל מניות לעיסקה הנדונה הנוספת על הזיקה שיש לבעל המניות בחברה בתור שכזה, עשויה להיחשב ל"ענין אישי" של בעל המניות בעיסקה הנדונה. הזיקה אכן יכולה, אך אינה חייבת, להיות טובת הנאה כלכלית לכיסו הפרטי של בעל המניות. הגדרה זו עולה בקנה אחד עם הגדרת "ענין אישי" בסעיף 1 לחוק החברות, הממעטת מגדרה כל "...ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה", וראויה לשמש קו מנחה לבחינה אם מניותיו של פלוני מוכתמות בעניין אישי אם לאו. עם זאת אין בידי לקבל את קביעתו של בית משפט דלמטא שלפיה "משקלה של הזיקה הנוספת אינו מעלה ואינו מוריד..." (ת"פ (ת"א) 40200/99 הנ"ל [8], בפיסקה 13טו), ודי בעצם קיומה של הזיקה הנוספת. כאמור, במאטריה נושא דיוננו אין מקום להגדרה רחבה וגורפת מדי. יש לפרש את המונח באופן מידתי, המביא בחשבון את משקלה של הזיקה העודפת לעיסקה הנדונה על רקע שאר נסיבות המקרה, ולאפשר לגוף המברר "לנקות" מניות המוכתמות לכאורה ב"ענין אישי" מקום שבו ייקבע כי משקלו של עניין זה קל וזניח (ראו לעניין זה את פרוטוקול "דיון ציבורי בנושא 'עניין אישי'" מיום 25/11/2005 (בית ספר אריסון למנהל עסקים, המרכז הבינתחומי הרצליה, ומרכז קיסריה אדמונד בנימין דה רוטשילד לשוק ההון וניהול סיכונים)). בין השאר מציע שם פרופ' א' פרוקצ'יה לזהות עניין אישי כ"כל עניין המשפיע באופן מהותי על שקול דעתו של מקבל ההחלטה, כך שאין הוא רואה לנגד עיניו את טובתה של החברה כולה, והוא עלול להתפתות לשעבד את טובתה של החברה לטובת הגשמתו של אותו עניין שלו" (שם, בעמ' 12). הוא מדגיש כי על אף הצורך של הקהילה העסקית להדרכה בנדון "כל ניסיון לצמצם את מושג העניין האישי אל תוך מיטת סדום סטטוטורית נדון מראש לכישלון. החיים תמיד עשירים יותר מכל דמיון ועדיף להותיר את ההכרעה לפרשנים בזמן אמת, מאשר לעצב פתרון סינטטי בתנאי מעבדה" (שם, בעמ' 16-15).
שאלה היא אם את דבר קיומו של העניין האישי יש לבחון באשר לעיסקה הספציפית המובאת לאישור או שמא יש לקבוע כי גם במצבים שבהם יש לבעל המניות קשרים עם החברה או עם בעלי השליטה בה שאינם קשורים לעיסקה הנדונה, אך עשויים להשפיע
על שיקול דעתו, ייחשב הוא מכוחם לבעל עניין אישי. עמדתה של רשות ניירות ערך, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשנות שהוצעה על ידיה באתר האינטרנט שלה (www.isa.gov.il), היא כי עניין אישי מתקיים "כאשר בעל מניות נתון להשפעה של בעל השליטה או נמצא במערכת יחסים עם בעל השליטה, אשר גורמת לו להצביע בניגוד לאינטרס שהיה לו אם היה שוקל רק את טובתו כבעל מניות". מכל מקום, שאלה זו אינה מתעוררת במקרה דנן, שכן העניין האישי המיוחס לאחים יסלזון וללקוחות ספיר קשור לעיסקה הספציפית שהובאה לדיון. לאור האמור אין אנו נדרשים לעת הזו להכריע בשאלה, ואנו מותירים אותה בצריך עיון.
סיווג מניות האחים יסלזון ומניות לקוחות ספיר
50. האם מניות האחים יסלזון היו נגועות ב"ענין אישי"? משנקבע כי בין האחים לבין המערער נכרת הסכם הצבעה, וכי האחים הצביעו באמצעות מיופי כוחם בהתאם להסכם זה – אין מנוס מן הקביעה כי מניותיהם הוכתמו בעניין אישי. מדובר בדוגמה מובהקת להטיית מנגנון ההצבעה, שאותה ביקש המחוקק למנוע באמצעות הליך האישור המיוחד, שהרי הסכם הצבעה עם מי שנמנה על קבוצת השליטה הופך את המצביעים מכוחו לזרועה הארוכה של קבוצת השליטה הנגועה בעניין אישי. הסכם כזה מאיין מעצם טיבו את התכלית שהסעיף מבקש להגשים, של ברירת הקולות שהם אינדיקציה אותנטית ואובייקטיבית בשאלת כדאיות העיסקה. בענייננו האחים יסלזון רכשו בעיסקה בהולה את המניות מן המערער והצביעו מכוחן יומיים לאחר מכן בהתאם להסכם ההצבעה עמו. הסכם ההצבעה איין את שיקול דעתם: הם לא בדקו את כדאיות העיסקה עם קבוצת השליטה, לא שקלו את טיבה כשאר בעלי המניות, וממילא לא גיבשו באופן עצמאי דעה בשאלה אם העיסקה מיטיבה עם החברה. לעומתם, כל בעלי המניות המוסדיים הצביעו נגד העיסקה משום שהגיעו למסקנה כי היא פוגעת בחברה ובערך המניות שבידיהם. זאת ועוד, גם האחים יסלזון עצמם הגיעו, בסופו של יום ולאחר ששקלו את העיסקה בכללותה, למסקנה כי ברצונם לממש את האופצייה שניתנה להם ולסגת מעיסקת הרכישה. החלטתם זו מרמזת כי אלמלא הסכם ההצבעה היו אף הם מצביעים נגד העיסקה. ברי כי במצב דברים זה לא היה ניתן לכלול את מניותיהם ב"שליש התומך". בשולי הדברים יוער כי אין בטענתו של המערער, שלפיה האחים יסלזון הצביעו בעד העיסקה כדי להרוויח ממנה, כדי לסייע לו. טענה זו כשהיא לעצמה אינה שומטת את הקרקע מתחת לקביעה בדבר קיומו של עניין אישי. אכן, בחינתו של העניין האישי מתמקדת באיתור זיקה עודפת, שהיא בנוסף ומעבר לזיקה הרגילה שיש לכל בעל מניות. מקום שבו בעל מניות, שבא לממש את זכות ההצבעה שלו, שוקל שיקולים לגיטימיים אך אלה נלווים לשיקולים אחרים, אין בשיקולים הלגיטימיים כדי
לבטל את העניין האישי. העודף אינו שולל בהכרח את הזיקה הבסיסית, אולם די בו כדי לחתור תחת התכלית שהליך האישור המיוחד נועד להגשים.
מסקנה זו מייתרת את הצורך לדון בטענות המערער בעניין אופציית הפוט, שכן די בהסכם ההצבעה המתואר כדי להכתים את מניות האחים יסלזון. עם זאת למעלה מן הצורך אציין כי אין בידי לקבל את טענותיו של המערער אף בעניין זה. ניסיונו של המערער להציג את אופציית הפוט כ"אופצייה רגילה" שרוכש בעל מניות המבקש לגדר את הסיכון הכרוך בעיסקת הרכישה, אינו עולה בקנה אחד עם עובדות המקרה. כאן מדובר באופצייה שניתנה לאחים יסלזון ללא תמורה על ידי המערער, שמפאת מעורבותו בעיסקה נדרש אישורה מלכתחילה. בנסיבות אלה אין רלוונטיות לשאלה כיצד אופצייה שרוכש בעל מניות מגוף ניטרלי משפיעה על סיווג מניותיו; השאלה הנכונה היא אם טובת הנאה שניתנת לבעל מניות חינם אין כסף ערב ההצבעה על עיסקה, על ידי הצד המעוניין בעיסקה, מכתימה את מניותיו של בעל המניות בקשר לאותה עיסקה. מכל מקום, הסרת הסיכון מעל לתוצאות הרכישה של המניות, הבטחת ההחזר של עלות הרכישה, כשהבטחה זו אינה ניתנת בתמורה כלשהי, וכשמצטרפת לה גם ההסכמה על החזר הוצאות המימון, הופכת את האחים יסלזון לזרועו הארוכה של המערער. מעורבותם היא בבחינת פריזמה שקופה, נטולת סיכון, שדרכה משתקפים האינטרסים של המערער, והעניין האישי שלו משליך ישירות על ההצבעה.
51. אשר למניות לקוחות ספיר – ראשית, אין מקום לטענה שלפיה לספיר עצמו לא היה כל עניין אישי בעיסקה. עניינו האישי של ספיר נקבע במקרה דנן על ידי בית המשפט המחוזי מעבר לכל ספק סביר, על סמך שורה של ראיות ובהן טיבו של הקשר בין ספיר לבין חברי קבוצת השליטה, תפקידו ומעורבותו בניהול החברות שבשליטת קבוצת אג"ש, מודעותו לעיסקת אג"ש-ערד החל משלביה הראשונים ותרומתו המכרעת לגיבושה ולקידומה של העיסקה, בין השאר באמצעות איסופן השיטתי של המניות נושא הדיון לחשבונות לקוחותיו בחודשים שקדמו לאספה הכללית. המערער טוען כי יש לבחון את קיומו של העניין האישי אצל מייפי הכוח, בעלי המניות. ולא היא: כדי להגשים את תכליותיו המתוארות של הליך ההצבעה יש לברור מבין כלל המצביעים את הקולות הטהורים, המשקפים בחינה סובייקטיבית ועצמאית של העיסקה המובאת לאישור. מקום שבו מיופה כוח מנהל את חשבונות לקוחותיו בנאמנות עיוורת ונהנה משיקול דעת מוחלט בעניין הפעלת זכות ההצבעה, בדיקת העניין האישי חייבת להתמקד במיופה הכוח כמי שחולש בפועל על זכות ההצבעה. לאור העובדות שהוכחו, לאמור איסוף המניות על ידי ספיר בשביל לקוחותיו לצורכי ההצבעה וזהות האינטרסים בינו לבין קבוצת השליטה, צדק בית משפט קמא בקביעתו כי היה צריך לסווג את מניות לקוחותיו של ספיר כנגועות בעניין אישי. ודוק – טענת המערער שלפיה אין זה סביר כי
ספיר התכוון לפגוע בלקוחותיו ולהפר את חובות האמון שהוטלו עליו אינה רלוונטית. משנקבע כי ספיר הכתים את מניות לקוחותיו בעניין אישי מכוח זיקתו לעיסקה הנדונה, אין נפקא מנה אם הלה הפר בפועל חובותיו אם לאו. די לעניין זה בעצם קיומו של עניין אישי כדי להכריע בשאלת סיווג המניות. זאת ועוד, המערער אינו יכול להיבנות מהוראת סעיף 276 לחוק החברות, המטילה חובת גילוי עניין אישי על בעל מניה המשתתף בהצבעה לפי סעיף 275, בין בעצמו ובין באמצעות כתב הצבעה. הוראה זו אינה אלא נדבך נוסף ומשלים להסדר הסטטוטורי הנדון, שנועד להביא בסופו של דבר להכרעה המבוססת על קולות שאינם נגועים בעניין אישי. פרשנות מילולית דווקנית של הסעיף, כאילו שולל הוא חובת דיווח ממיופה כוח המצביע בשם בעל המניות על פי שיקול דעתו המלא והמוחלט של זה האחרון, עושה את הסדר האישור המיוחד פלסתר ומרוקנת אותו מתוכן. ברי כי לא לכך כיוון המחוקק.
שאלת מודעותו של המערער לקיום עניין אישי במניות לקוחות ספיר
52. נדבך נוסף בהרשעת המערער שכנגדו מכוון הערעור נוגע לשאלת מודעותו של המערער לקיומו של עניין אישי המכתים את מניות לקוחות ספיר. מודעות זו היא רכיב בעבירות השונות שבהן הורשע המערער, רכיב המבסס את קיומם של מירמה (בעבירות קבלת הדבר במירמה), כזב (בעבירות הרישום הכוזב במסמכי התאגיד) והטעיה (בעבירות של הכללת פרט מטעה במסמכים השונים). בבקשו לקעקע יסוד זה טוען המערער הן לחוסר מודעות עובדתית – לשיקול הדעת המוחלט של ספיר בהצבעה – הן לחוסר מודעות משפטית – לפרשנות המונח "ענין אישי" ולקביעה כי העניין האישי נבחן אצל מיופה הכוח ולא אצל מייפה הכוח.
לעניין חוסר המודעות העובדתית טוען המערער כי לא הובאה לפני בית המשפט המחוזי כל ראיה המוכיחה כי הוא ידע על מהות הקשרים שבין ספיר לבין לקוחותיו, על טיבם של ייפויי הכוח שקיבל ספיר או על היקף שיקול דעתו בהצבעה בשם לקוחותיו. המערער, כך נטען, אמנם "חשב קיווה והאמין" שההצבעה מכוח מניות לקוחות ספיר תהא בעד אישור העיסקה, אך לא ידע כי ההחלטה כיצד להצביע היא החלטה אישית של ספיר, שהתקבלה לפי שיקול דעתו העצמאי והמוחלט, ללא התייעצות עם לקוחותיו או הנחיה מאתם. אין מחלוקת, כך מודגש, כי המערער ידע שספיר רוכש מניות ערד ללקוחותיו, כי הוא סייע לספיר לבצע רכישות אלה, כי הוא ידע שספיר מוסמך להוציא ייפויי כוח בשם לקוחותיו ולהצביע בשמם, ואף קיבל בפועל את הוראת ההצבעה מספיר. אולם, כך טוען המערער, בכל אלה אין כדי לבסס את הקביעה בדבר מודעותו לכך שספיר הפעיל שיקול דעת מוחלט בהצבעה בשם לקוחותיו. המערער מוסיף וטוען
כי עדותו של ספיר שעליה נסמך בית משפט קמא, אינה יכולה ללמד על ידיעה כאמור. המערער מפנה לעניין זה לפרוטוקול העדות וטוען כי השאלה שהוצגה לספיר על ידי התביעה בנושא הנדון הייתה בלתי ברורה, ולפיכך לא ניתן לבסס על התשובה הלא ברורה שניתנה במענה לה כל מסקנה בדבר מודעותו, ודאי שלא מעל לספק סביר. עוד טוען המערער כי בחקירתו ברשות הוא לא נשאל בשום שלב, בצורה ישירה ומפורשת בעניין זה, ואף בחקירתו הנגדית הוא לא עומת עם טענתו שלפיה לא ידע על טיב ההסמכה של ספיר על ידי לקוחותיו ועל היקפה של הסמכה זו.
53. עוד טוען המערער לחוסר מודעות משפטית לקיומו של עניין אישי במניות לקוחות ספיר. לשיטתו, מסקנה זו של בית משפט קמא מבוססת על קביעות חדשניות ותקדימיות. אפילו נכונות קביעות אלה, כך טוען המערער, קיים קושי להטיל עליו אחריות פלילית בגין מספר רב של עבירות כשההרשעה נשענת כולה על פרשנות של מונח משפטי בהוראת חוק אזרחית ובלתי מוגדרת.
לגופו של עניין מפנה המערער לראיות המצביעות, על פי הטענה, כי הוא לא ידע שספיר נגוע מבחינה משפטית בעניין אישי בעיסקה. עם אלה הוא מונה את אופן התנהגותם של כל הגורמים המעורבים בערד, בכל הקשור לאישור עיסקת אג"ש-ערד במוסדותיה הפנימיים של החברה. כך השתתף ספיר בדיונים בוועדת הביקורת ובדירקטוריון של ערד והצביע בעד אישור העיסקה בלי להודיע שיש לו עניין אישי בעיסקה ובלי שהוכח כי מי מחברי הוועדה האחרים או מיועציה המשפטיים של החברה העלה את הטענה שספיר אינו רשאי להשתתף בדיון. חוסר מודעותו של המערער מתחייב, כך נטען, גם מקביעתו של בית משפט קמא בעניין האופצייה: אלמלא סבר המערער כי ספיר אינו נגוע בעניין אישי, לא היה מסכם עמו כי ספיר הוא שיציע את האופצייה ליסלזון במקומו. באופן דומה סבור המערער כי הוכח שהוא לא היה מודע לכך שהעניין האישי נבחן אצל מיופה הכוח ולא אצל מייפה הכוח.
המערער חוזר וטוען כי ההליכים המשפטיים האחרים שנתקיימו בעניינו – שבמסגרתם נדונה חבותו כמנהל תיקי לקוחות, בקשר לנזקים שנגרמו ללקוחותיו בשל ניגוד אינטרסים – אינם רלוונטיים כלל, וממילא לא היה המערער יכול ללמוד מהם על סיווגן הנכון של מניות לקוחות ספיר. עוד הוא טוען כי לא ניתן להסיק דבר מן הראיות הנסיבתיות שעליהן נסמך בית משפט קמא, לאמור: הימנעות ספיר מהשתתפות בהצבעה, ייפוי כוחם של מתמחים להצביע בשם לקוחות ספיר והנחייתם על ידי המערער שלא לגלות את זהותם. המערער טוען כי פעולותיו אלה נבעו מתחושתו הסובייקטיבית שהייתה, על פי הנטען, מוצדקת מבחינה אובייקטיבית, ושלפיה
העיתונות עוינת ורודפת אותו כדי להזיק לו, ובייחוד כדי לסכל את אישור עיסקת אג"ש-ערד. נוסף על כך, טוען המערער, הרצון להימנע מחשיפת מידע מאפיין ככלל את פעילותם של אנשי עסקים המעדיפים לשמור על דיסקרטיות כשמדובר במידע שאין חובה לגלותו. לאור האמור טוען המערער כי לא ניתן לבסס הרשעה פלילית על הראיות הנסיבתיות האמורות, שכן הן אינן מוליכות למסקנה חד-משמעית אחת.
54. המשיבה מצדה טוענת כי גירסת המערער, שלפיה לא היה מודע למערכת היחסים בין ספיר לבין לקוחותיו, לא ידע כי ספיר עצמו מפעיל את שיקול הדעת ולא התעניין כלל בנושא זה, היא מופרכת ומיתממת. גירסה זו מתעלמת משורה של ממצאים עובדתיים המעידים שהמערער פעל מתוך מודעות ברורה ומלאה לכך שחשבונות לקוחותיו של ספיר נשלטים בידי האחרון, והוא שמצביע בשמם. המערער, כך נטען, יזם את איסוף מניות ערד לחשבונות לקוחות ספיר כדי להתגבר על התנגדות המשקיעים המוסדיים ולהביא לאישור העיסקה. הוא "עזר לספיר" (כלשונו) או הפעיל עליו לחץ (כהבנתו של ספיר) לקבל החלטות בנוגע לרכישת המניות לחשבונות הלקוחות, והעיד כי "...היה חשוב לשנינו [לספיר ולמערער – א' ר'] להגדיל ככל האפשר את סיכויי האישור של אותה עיסקה שהובאה לאסיפה הכללית... ולכן היה זה הגיוני כי ייעשה מאמץ להגדיל את הסיכוי לתמיכה גדולה ככל הניתן במהלך". העובדה שהמערער סייע לספיר להגדיל את כמות המניות בחשבונות לקוחותיו למעלה מחודשיים לפני האספה, היא הנותנת כי ידיעתו של המערער על אופי ההצבעה של ספיר התגבשה עוד בשלב מוקדם, וכי המערער ראה במניות שרכש ספיר מניות שיצביעו בעד העיסקה. המערער היה יכול לפעול על בסיס הנחה זו, כך נטען, רק אם ידע שספיר הוא שמחליט על אופן ההצבעה. בהתחשב במעורבותו האקטיבית והאגרסיבית של המערער בהגדלת החזקות לקוחות ספיר במניות ערד כדי לשפר את סיכויי אישור העיסקה, גירסת המערער שלפיה לא התעניין מי המחליט על הצבעת לקוחות ספיר ולא שוחח עמו על כך מופרכת על פניה ונוגדת את השכל הישר.
המשיבה מוסיפה וטוענת כי השתתפותו של ספיר בישיבות הדירקטוריון ובוועדת הביקורת אינה מלמדת על תום לב או על היעדרו של עניין אישי, אלא להפך – היא מצביעה על יחס של זלזול ועל התעלמות מהוראות החוק המחייבות את המערער ואת ספיר. לחיזוק עמדתה המשיבה מדגישה כי המערער עצמו השתתף בישיבות הנדונות, הגם שאין מחלוקת כי הוא עצמו נגוע בעניין אישי בכל הקשור לעיסקה. מכל מקום, כך טוענת המשיבה, הפעולות שנקט המערער כדי להסתיר את ההצבעה מכוח מניות לקוחות ספיר נבעו ממודעותו לקשריו ההדוקים של ספיר עם קבוצת השליטה ולבעייתיות הנובעת מפעילותו של ספיר בשני כובעיו – כמנהל תיקים וכנציג קבוצת
השליטה. על אף מודעותו זו, כך נטען, נמנע המערער מלברר את המצב המשפטי לאשורו בטרם סיווג את המניות כבלתי נגועות בעניין אישי.
המשיבה טוענת כי טענות הרדיפה על ידי העיתונות אינן אלא ניסיון מלאכותי של המערער לבסס לעצמו בדיעבד הסבר להתנהגותו המפלילה. טענות אלה, כך נטען, הופכות את סדר התרחשות האירועים: עיקר הפרסומים שעליהם מלין המערער נבעו מפעולות ההסתרה והמירמה שנקט. רוב הכתבות בקשר לעיסקה פורסמו לאחר האספה הכללית הראשונה וכללו ביקורת על תנאי העיסקה, על התנהלות האספה ועל השימוש במתמחים. העיתונות גילתה אפוא עניין בהצבעה כתוצאה ישירה ממעשי המערער, ובכך איימה על סיכויי ההצלחה של תכנית המירמה של המערער, שכן היא מיקדה את תשומת הלב במה שהמערער חפץ להסתיר: אותם מהלכים מאחורי הקלעים שנועדו להשיג "שליש בלתי נגוע" באופן לא לגיטימי. המשיבה מצביעה גם על בקיעים בגירסתו של המערער: בחקירתו ברשות טען כי החליט להשתמש במתמחים בעקבות כתבה עיתונאית שפורסמה ערב האספה הכללית, אולם בפועל ייפויי הכוח למתמחים הוצאו לפני שפורסמה הכתבה הנדונה, והגיעו לידי המערער יום קודם לכן. לבסוף יוצאת המשיבה כנגד ניסיונו של המערער להיתלות בטענת הדיסקרטיות. הדיסקרטיות אפשרית, כך טוענת המשיבה, רק כל עוד אין מדובר במידע שיש חובה בדין לגלותו, אולם במקרה הנדון המערער הסתיר מן הציבור מידע מהותי שהיה מחויב בגילויו.
55. שקלתי היטב את טענות המערער, אולם לא שוכנעתי כי נפל פגם בהחלטת בית משפט קמא בנדון. בית המשפט קבע כי המערער ידע שספיר הוא שהפעיל את שיקול הדעת בנוגע להצבעת מניות לקוחותיו, בין השאר בהסתמך על עדות ספיר בחקירתו הנגדית. המערער מעלה טענות כנגד קביעה זו, המבוססות על ניתוח לשוני מדוקדק של דברי ספיר ושל סימני הפיסוק שניתנו בהם, כפי שמופיעים בפרוטוקול הדיון. אולם גם לאחר עיון בפרוטוקול לא שוכנעתי כי במקרה דנן מתקיימות אותן נסיבות חריגות המצדיקות את התערבותה של ערכאת הערעור בממצאים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הפרוטוקול אמנם משקף לכאורה את אשר נאמר בדיון, אך אין הוא אלא כלי עזר. במקרה דנן קבעה השופטת הנכבדה שבפניה התנהל ההליך, כי המערער ידע שספיר הוא מפעיל שיקול הדעת בהצבעה מכוח מניות לקוחותיו בעד עיסקת אג"ש-ערד. קביעתה זו מתיישבת עם התיעוד שנערך בפרוטוקול. גם אם נניח לטובת המערער (וזאת אין אנו קובעים) כי תשובתו של ספיר בשאלה שבמחלוקת, כפי שבאה לידי ביטוי בפרוטוקול, אינה ברורה או ניתנת לפירוש שונה מזה של בית המשפט, אין בכך כדי לבטל את היתרון הנתון לערכאה המבררת ששמעה את דברי ספיר והתרשמה מעדותו באופן בלתי אמצעי.
זאת ועוד, עדות זו של ספיר, שבית המשפט ייחס לה משקל רב, אינה עומדת בחלל ריק, אלא מצטרפת למכלול הראיות שפורטו: המערער היה מעורב באיסוף מניות ערד לחשבונות לקוחות ספיר באמצעות העמדת מערכת און ליין בורסאית לרשות ספיר ועדכונו בהיצעים הקיימים במניית ערד. בעקבות מעורבות זו הגדיל ספיר בחודשיים שלפני האספה הכללית הראשונה את החזקות מניות ערד בתיקי לקוחותיו בכ-90%; המערער הודה כי ידע, או העריך בסבירות גבוהה, שמניות לקוחות ספיר יצביעו בעד אישור העיסקה "כגוש אחד"; המערער נקט פעולות שונות שנועדו להסתיר את זהותו של ספיר כגורם המעורב בהצבעה באספות הכלליות הנדונות. כך הוא תדרך את המתמחים שלא להשיב לשאלות בדבר זהותם וסירב לחשוף במהלך הישיבה בשם מי מתמחים אלה מצביעים. המערער אף הודה כי השימוש במתמחים נועד להסתיר את הקשר בין מניות לקוחות ספיר לבין קבוצת אג"ש.
לא זאת אף זאת: מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה מעורבותו של המערער בהליכים משפטיים אחרים, הנוגעים לפעילותו כמנהל תיקי לקוחות, הביאה למודעותו את הבעייתיות המשפטית הטמונה בפעילותו של ספיר כמנהל תיקים מחד וכמייצג קבוצת השליטה מאידך. המערער בחר להתעלם מבעייתיות זו או למצער העדיף לעצום את עיניו לאפשרות קיומה, ונמנע מלהיוועץ בשאלת הסיווג עם גורם בר סמכא בתחום, דוגמת עורך דין או רשות ניירות ערך. הדברים נכונים ביתר שאת ככל שמדובר באספה השנייה. לאחר האספה הראשונה היה המערער יכול לעמוד בנקל על הבעייתיות שבסיווג לאור השאלות שהופנו אליו על ידי הרשות, אך הוא הוסיף להימנע מבירור המצב המשפטי לאשורו. צירופן של הראיות שפורטו, על רקע הנסיבות המתוארות, מבסס את מודעותו של המערער להיותו של ספיר הגורם המחליט על הצבעת מניות לקוחותיו ולהיותה של הצבעה זו נגועה בעניין אישי.
קבלת דבר במירמה ורישום כוזב במסמכי תאגיד
56. הרשעתו של המערער בשלוש עבירות של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות התבססה על המצגים השונים שהציג המערער לבאי האספה הכללית: הסתרת התנאים שנלוו להסכם המכר עם האחים יסלזון; סיווגם הכוזב של קולות האחים יסלזון ולקוחות ספיר; פיצול מניות האחים יסלזון לערכים אקראיים שלא שיקפו את מצב החזקותיהם האמיתי בערד.
השגותיו של המערער, ככל שהן נוגעות לשני המצגים הראשונים, נדונו בהרחבה ונדחו. המערער מבקש להשיג גם על הקביעה שלפיה הוא שעמד מאחורי ההחלטה לפצל את ייפויי הכוח של האחים יסלזון לערכים אקראיים כדי להסתיר את זיהוים עם רוכשי מניות אשרת. הוא טוען לעניין זה גם כי לא הובהר הטעם לפיצול האקראי, וכי מן ההיבט המשפטי, בהיעדר חובה של בעלי מניות באספה הכללית להזדהות, מדובר במהלך חוקי ומותר שאינו עולה כדי מירמה. המשיבה מצדה טוענת כי הקביעה שלפיה המערער הוא שיזם את מעשה הפיצול היא קביעה עובדתית מבוססת שאין להתערב בה. הטעם לפיצול, כך נטען, ברור: אלמלא נעשה הפיצול היה ניתן להתחקות על מכירת מניות אשרת ולהבין כי הן נמכרו כמקשה אחת. משנעשה הפיצול לערכים לא שוויוניים, נוצר מצג כאילו שני גורמים נפרדים שאינם קשורים זה לזה רכשו את המניות בכמויות שונות. עוד נטען כי ההצטברות הכוללת של מצגי השווא היא שיצרה את ההטעיה כלפי האספה.
57. לא מצאנו מקום לדון בטענות המערער, שכן די בהכרעתנו בדבר קיומם של מצגי השווא האחרים ובדבר מודעותו של המערער לכזב שבמצגים אלה כדי לבסס את הרשעתו בעבירות קבלת הדבר במירמה שיוחסו לו. מטעם זה יש לדחות את הערעור אף ככל שהוא נוגע לעבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד. עם זאת ובלי להכריע בטענות המערער לגופן, נציין – לעניין הטיעון המשפטי – כי גם אם אין פסול בפיצול ייפויי הכוח כשהוא לעצמו, יש לבחון את מעשה הפיצול כחלק מהמסכת העובדתית הכוללת ולא במנותק ממנה. במקרה דנן החומרה בפיצול המלאכותי של ייפויי הכוח נובעת מכך שמעשה זה מצטרף לשאר המצגים הכוזבים שנועדו להסתיר את פרטי ההתקשרות עם האחים יסלזון, ואשר הביאו להטעיית חברי האספות הכלליות ואת הרשות.
58. בשולי הדיון בהרשעת המערער בעבירות לפי חוק העונשין יצוין כי לא שוכנעתי מקו הטיעון המציג את הרשעתו של המערער בפלילים ככזו המבוססת על פרשנות תקדימית של הוראה אזרחית. הפעולות שביצע המערער, אשר בגינן נקבעה אחריותו, אמנם בוצעו בסביבה עסקית-אזרחית, אך הן פעולות מובהקות של מירמה, העלמת עובדות, הסתרה והצגת מצגי שווא. התנהלותו של המערער לאורך כל הדרך – למשל הסתרת מתן האופצייה ליסלזון, הסיוע ברכישת המניות ללקוחות ספיר, השימוש במתמחים והנחייתם לא להשיב לשאלות, ההתחמקות משאלות נציג המשקיעים המוסדיים, ובהמשך האיחור בדיווח על מכירת המניות, המגעים הפתלתלים עם רשות ניירות ערך, דבר השקר בחקירה וניסיון ההדחה בחקירה – מלמדת כי הפסול שדבק במעשיו היה ברור היטב למערער.
העבירות על חוק ניירות ערך
59. המערער הורשע בארבע עבירות על חוק ניירות ערך: שתי עבירות של הכללת פרט מטעה בדוח או בהודעה, המתייחסות לדיווחים מידיים שנשלחו על ידי ערד בעניין תוצאות האספה הכללית הראשונה והשנייה; עבירה של הכללת פרט מטעה בדוח או בהודעה, המתייחסת למכתב ת/32 שנשלח בשמה של ערד בעקבות בקשת רשות ניירות ערך; עבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף.
המערער וערד מערערים, כל אחד מנימוקיו, על הרשעתם בעבירות לפי חוק ניירות ערך. הם מעלים טענות כנגד עצם הרשעתם בעבירות הדיווח, ועוד מעלה ערד טענות במסגרת תורת האורגנים כנגד הרשעתה בעבירות אלה. ככל שהערעורים מופנים כנגד העבירות של הכללת פרטים מטעים בדוחות המידיים שהוגשו לאחר האספות הכלליות – אין בהם ממש. משנקבע כי העיסקה והתוספת לה לא אושרו ברוב הנדרש על פי דין, נותרת הקביעה בדבר הכללת פרטים מטעים בדוחות בעינה ועמה ההרשעה בעבירות הרלוונטיות. משכך, יש להמשיך ולבחון את שאר טענות המערערים הנוגעות להכללת פרטים מטעים בתשקיף ובמכתב ת/32 שנשלח מטעמם לרשות.
הכללת פרט מטעה בתשקיף
60. דיני ניירות ערך מושתתים על חובת הגילוי הנאות. עמד על כך הנשיא ברק בע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן – פרשת ישקר [1]), בפיסקה 20:
"תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי, ושוב גילוי ועוד גילוי... חובת הגילוי הנאות חלה הן בשלב הנפקת ניירות הערך לציבור (השוק הראשוני) והן בשלב בו נסחרים ניירות הערך בבורסה (השוק המשני). בשוק הראשוני לובש הגילוי אופי חד פעמי, המתבטא בתשקיף. בשוק המשני לובש הגילוי אופי מתמשך. עניינו בעדכון המידע המצוי בידי המשקיע מתקופה לתקופה".
ביסודה של חובת הגילוי הנאות עומדות כמה מטרות שנועדו להבטיח את שקיפותה של החברה הבורסאית: בראש ובראשונה נועד הגילוי הנאות לספק לציבור המשקיעים בסיס מידע נאות, שיאפשר להם לקבל החלטות מושכלות בנוגע להשקעותיהם (פרשת ישקר [1], בפיסקה 21 לפסק הדין). חובת הגילוי, כך הובהר, "...מבוססת בעיקרה על ההכרה בחשיבותה של זרימת מידע מלאה בין המשתתפים בשוק ההון. היא באה
להבטיח, כי ההשקעה בשוק ההון תהיה על בסיס נתונים אמיתיים ומהימנים ככל האפשר. היא באה למנוע קבלת החלטות על בסיס מידע שגוי" (רע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 105).
זאת ועוד, לחובת הגילוי מטרה הרתעתית. היא נועדה להרתיע בעלי כוח בחברה מפני התנהגות חריגה או מניפולטיבית העלולה לפגוע בחברה ולאפשר פיקוח על פעולותיהם (ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ (להלן – פרשת גבור סברינה [3]), בעמ' 186; פרשת ישקר [1], בפיסקה 22 לפסק הדין). בהקשר זה נושאת חובת הגילוי אופי מיוחד ככל שמדובר בעיסקאות עם בעלי עניין:
"בנוסף למטרה של שחרור מידע לשם קבלת החלטה רציונאלית מצדו של המשקיע הסביר ובנוסף למטרה של יעילות השוק, מודגשת כאן המטרה של פיקוח על בעלי השליטה בתאגיד והרתעתם מפני פעולות אשר יהא בהן משום self dealing, משמע, עשייה לביתם על חשבון שאר בעלי המניות מן הציבור" (ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך (להלן – פרשת ברנוביץ [4]), בעמ' 840).
המטרה השלישית המונחת ביסוד חובת הגילוי היא חיזוק אמון הציבור בארץ ובחוץ לארץ בשוק ניירות הערך הישראלי. הגילוי הוא תנאי לביסוסו של שוק יעיל ומשוכלל: "...שבו מגיבים מחירי ניירות הערך הנסחרים באופן מיידי לכל מידע בעל חשיבות..." ובכך מסייע לגיוס הון ולפיתוח המשק (פרשת גבור סברינה [3], בעמ' 186; פרשת ישקר [1], בפיסקה 23 לפסק הדין).
אמת המידה המגדירה את היקף חובת הגילוי בחוק ניירות ערך היא מהותיות המידע:
"ככלל ניתן לומר, כי חובה זו תחול לגבי כל מידע, שהינו מהותי למשקיע הסביר, ואשר אין מגבלה חוקית או מגבלה שבסבירות המצדיקות מניעת גילויו. אמת המידה של ה'מהותיות' (materiality) הינה זו השלטת במשפט האמריקני, שם נקבע, כי למרות שאופיין של העובדות המהותיות (material facts) משתנה לאור נסיבותיו של כל מקרה נתון – ניתן להכליל ולומר, כי חובת הגילוי משתרעת על עובדה אשר לו המשקיע הסביר בניירות ערך היה יודע אודותיה, היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל החלטות הנוגעות להשקעה בניירות ערך בחברה הנוגעת לעניין..." (פרשת ברנוביץ [4], בעמ' 837).
61. הרשעתם של המערער ושל ערד בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף התבססה על השמטת פרטים מהותיים מן התשקיף – הסכם ההצבעה ואופציית הפוט, כמו גם על הכללת פרט מהותי כוזב – ציון העובדה כי עיסקת אג"ש-ערד אושרה כדין באספות הכלליות. בית המשפט המחוזי קבע כי חובת הדיווח על נסיבות מכירת מניות אשרת קמה "לאור תכליות הגילוי וזכות הציבור לדעת על כל דבר הקשור או העשוי להשפיע על החברה". בית המשפט הוסיף ועמד על היקפה של חובת הגילוי בקובעו, כי:
"לא רק פרטים המשליכים על כלכליות עסקה הם מעניינו של משקיע הסביר. למשקיע סביר יש זכות לדעת כיצד מתנהלים עסקיה של חברה בה הוא בעל מניות או עתיד להשקיע את כספו. כך גם זכותו לדעת כל פרט על מנהלי החברה ובעלי השליטה בה, שעשוי להשפיע על החברה" (ת"פ (ת"א) 40200/99 הנ"ל [8], בפיסקה 24יא).
62. טענותיהם של המערערים מופנות בעיקרן כנגד הקביעה שלפיה היו מחויבים לגלות בתשקיף על דבר קיומו של הסכם האופצייה שנכרת בין המערער לבין האחים יסלזון. לשיטתם אין בסיס משפטי לדרישה לדווח על הסכם אופצייה בתשקיף, בין משום שאין מדובר בפרט מהותי שהוא מעניינו של המשקיע הסביר ובין משום שהוא אינו בא בגדרה של תקנה 33 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים),
תש"ל-1970, החלה, על פי הנטען, רק על שינויי החזקות ודאיים של בעלי עניין. המשיבה מצדה טוענת כי המידע על האופצייה הוא מידע מהותי המחויב בדיווח בתשקיף מכוח עקרון הגילוי הנאות. לשיטתה נתמכת חובת הגילוי גם בתקנה 33, אולם גם אם אין קיימת חובת דיווח פרטנית מכוח התקנה, חובת הגילוי קמה מתוך מהותיות המידע, והיא אינה נזקקת להוראת גילוי פרטנית לשם ביסוסה.
מכל מקום, המערערים אינם חולקים על עובדת היותו של הסכם ההצבעה פרט מהותי, שחובה לגלותו בהתאם לעקרון הגילוי הנאות: המערער עצמו טען כך בהליך אחר שבו היה מעורב, כבעל מניות המיעוט, ושבמסגרתו דרש מבעלי השליטה לחשוף בפניו הסכם הצבעה (ה"פ (ת"א) 951/97 ישקול החזקות 1993 בע"מ נ' חסין אש חברה למוצרים קרמיים (1990) בע"מ [9]). גם ערד מדגישה בטיעונה כי אין היא חולקת על שסטנדרט הגילוי שמציב חוק ניירות ערך מחייב את גילויו של הסכם הצבעה, אלא שהיא טוענת כי במקרה הנדון לא נכרת כלל הסכם הצבעה. משאישרנו את קביעת בית המשפט המחוזי בדבר קיומו של הסכם הצבעה, בהתחשב בכך שדיווח על הסכם כזה
הוא מהותי למשקיע הסביר, ובכך שהמערערים השמיטו נתון זה מן התשקיף – ההרשעה בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף עומדת בעינה. משכך, אין אנו נדרשים להכריע בשאלה אם חלה חובת דיווח על אופצייה בתשקיף, ונותירה אפוא בצריך עיון.
הכללת פרט מטעה בדוח או בהודעה – המכתב לרשות (ת/32)
63. הערעור מופנה גם כנגד ההרשעה בעבירה של הכללת פרט מטעה בדוח או בהודעה בגין משלוח המכתב ת/32 לרשות. כזכור, נשלח מכתב זה על ידי בא כוחה של ערד לרשות במענה לשאלות צוות התשקיף, ונרשם בו כי:
"1. החברה לא קיבלה הודעה לפיה איזה מהרוכשים הינו בעל עניין או הפך להיות בעל עניין בחברה בעקבות רכישת המניות כאמור.
2. למיטב ידיעת החברה, לא נערכו הסכמים בכתב או בעל-פה בין הצדדים לעסקה.
3. למיטב ידיעת החברה, לא נקבעו הסדרים למכירה/רכישה חוזרת של המניות בעתיד.
4. למיטב ידיעת החברה, לא נערכו הסכמי הצבעה בין הצדדים הן בכלל והן בקשר לאסיפה מסוימת כלשהי".
ערד טוענת ערד בערעורה כי העובדה שבסעיף 3 ל-ת/32 נרשם כי לא נקבעו הסדרים לרכישה חוזרת של המניות בעתיד, אינה כוזבת. לביסוס טענתה זו מבקשת ערד לצאת כנגד הממצא העובדתי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי, שלפיו המערער הוא שעמד מאחורי אופציית הפוט. לשיטתה, הסכמתו של ספיר לדרישת יסלזון לפצותו גם בגין עלויות המימון של העיסקה בלא שהתייעץ על כך עם המערער, והעובדה שיסלזון עצמו האמין שספיר הוא המפצה – אלה מוכיחות כי ספיר הוא המפצה ולא המערער. אם יתקבל טיעונה בעניין זה כי אז מבחינה מילולית אין אי-דיוק או כזב ב-ת/32, שכן אין מדובר ב"רכישה חוזרת". לחלופין טוענים המערערים כי ת/32 אינו בא בגדר סעיפים 36(ה) או 36(ו) לחוק ניירות ערך, ואינו "דו"ח או הודעה". מדובר, כך נטען, במכתב הסבר גרדא שנשלח בתגובה לבקשת עו"ד בינשטוק, ולפיכך אין הוא מקים את עבירת הדיווח.
64. טענות המערערים לא שכנעוני כי יש לבטל את הרשעתם בעבירה הנדונה. ככל שהערעור מופנה כנגד הכרעתו העובדתית של בית משפט קמא שלפיה המערער הוא שנתן את אופציית הפוט – אין בו ממש. בית המשפט הכריע בין גירסאות הצדדים כי הוא מעדיף את גירסת ספיר, ואף מצא לה תימוכין רבים. בין השאר ציין לעניין זה את השקרים שנתגלו בחקירת המערער ברשות בעניין אי-מעורבותו ואי-ידיעתו בעניין אופציית הפוט; את ניסיון החיים והשכל הישר המצביעים על המערער, הנהנה הישיר ממכירת מניות אשרת, כמי שייקח על עצמו מחויבות זו; את הצעת המערער בפגישה המרובעת להרחיב את אופציית הפוט בצורה ניכרת. מכל מקום, משנקבע כי בין הצדדים נכרת הסכם הצבעה, די בדברים שנרשמו בנוגע להסכם זה כדי להכתים את ת/32 בכזב ובהטעיה.
יש לדחות גם הטענה שלפיה ת/32 אינו אלא "מכתב הסבר" ולא "דו"ח" או "הודעה", במובן סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. ת/32 נשלח במענה לשאלות שהופנו לערד מידי צוות התשקיף ברשות כדי לקבל מידע נוסף על נסיבות מכירת מניות אשרת ולגבש עמדה אם יש מקום להורות לערד לדווח דיווח מידי על העיסקה. סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, שעל פיו הורשעו המערערים, הוא סעיף כללי להרשעה בעבירות הקשורות לדיווח שוטף של חברות בהתאם להוראות בחוק ניירות ערך. הסעיף פורס תחולתו על מי ש"לא קיים הוראה מהוראות סעיף 35כד, הוראה מהוראות סעיף 36, הוראה של הרשות לפי סעיף 36א, הוראה החלה עליו מכוח סעיף 36ב או הוראה מהוראות סעיף 37, או תקנות לפי הסעיפים האמורים, או גרם לכך שבדו"ח או בהודעה או במסמך רישום לפי חוק זה או תקנות לפיו שנמסרו לרשות או לבורסה יהיה פרט מטעה, והכל כדי להטעות משקיע סביר..." (ההדגשה שלי – א' ר').
המונח המשפטי "הודעה" אינו מוגדר בסעיף ההגדרות של חוק ניירות ערך. סבורני שתכליתו של סעיף 53(א)(4) מחייבת מתן פרשנות למונח כך שיחול גם על מכתבים דוגמת ת/32 אשר מוגשים לרשות ניירות ערך בהתאם לדרישתה לקבלת מידע נוסף. ת/32, כשאר הדיווחים השוטפים, הוא מצג מידי החברה לרשות המחויב לשקף את האמת לאשורה ללא כל סילוף, הטעיה או חסר. הרושם המתקבל מקריאת ת/32 הוא כי בעוד שצוות הבדיקה הציג למערערים שאלות לשם קבלת התמונה הכוללת של נסיבות מכירתן של מניות אשרת וגילוי הפרטים החשובים למשקיע הסביר, בחרו המערערים מצדם להשיב באופן מתחכם, המחסיר מידע ומעלים פרטים מהותיים. איני רואה במקרה זה כל הצדקה לפרש על דרך הצמצום את תחולתו של הסעיף – שנוסח במכוון באופן רחב וכולל – ולהוציא מגדרו את אשר התכוון המחוקק לכלול בו.
הרשעת ערד ותורת האורגנים
65. הרשעתה של ערד בעבירות הדיווח שיוחסו לה בכתב האישום התבססה על ייחוס פעולותיהם ומחשבתם הפלילית של המערער ושל ספיר, כאורגנים של החברה, לערד. ערד מבקשת לבטל את ההרשעה תוך שהיא טוענת כי לא היה ניתן להחיל במקרה זה את תורת האורגנים. לשיטתה, מקום שבו בעלי מניות המיעוט של התאגיד הם קרבן העבירה שביצע האורגן, אין להרשיע את התאגיד בביצוע העבירה, שכן הרשעתו תגרום לפגיעה כפולה בבעלי מניות אלה: הן על ידי הנזק הישיר, הנגרם להם מביצוע העבירות המכוונות נגדם, הן על ידי הנזק העקיף, הנגרם להם מהרשעת החברה. זאת ועוד, במקרה הנדון, כך נטען, הרשעת ערד אינה משרתת כל יעד חברתי, אין לה כל הצדקה משפטית אחרת, ולפיכך יש לבטלה. לבעלי מניות המיעוט שנפגעו מן העבירה, כך טוענת ערד, קיים ממילא תמריץ לפעול למניעת ביצוע העבירות. נוסף על כך העמיד הדין לרשותם מספר רב של דרכי פעולה לתיקון המעוות (דוגמת תביעה נגזרת, תובענה ייצוגית ותביעה בגין עושק המיעוט). לפיכך, כך נטען, במקרה של פגיעה בבעלי מניות המיעוט אין טעם ואין צורך במכשיר של העמדת התאגיד עצמו לדין פלילי. עוד טוענת ערד כי היא נקטה את כל הפרוצדורות האפשריות כדי להבטיח הליכי קבלת החלטות ראויים בנושאים שנדונו בתיק. לשיטתה כל ההחלטות שהתקבלו על ידי מוסדות החברה אושרו כדין בוועדת הביקורת, בדירקטוריון והובאו לאישור האספה הכללית, והוכח, כך על פי הנטען, קיומה של תרבות ניהול ראויה וקפדנית. לאור האמור סבורה ערד כי יש לזכותה מכל אשמה. לבסוף טוענת ערד כי בעת ביצוע העבירה לא פעל ספיר בכובעו כאורגן בחברה אלא כמנהל תיקים, ולפיכך אין לייחס לה את מעשיו ומחשבתו, שנעשו שלא במסגרת פעילותו בחברה.
המשיבה מצדה סומכת ידיה על הכרעתו של בית המשפט המחוזי בנדון וסבורה כי גישתה של ערד אינה מתיישבת עם הפסיקה ואינה מובילה למדיניות משפטית ראויה. עוד טוענת היא כי פעולתו של ספיר כמנהל תיקים אינה סותרת הטלת אחריות על ערד עקב פעולתו כאורגן.
66. כידוע, תורת האורגנים היא קונסטרוקציה משפטית שנועדה לאפשר ייחוס מעשים ומחשבות של נושאי משרה מסוימים בתאגיד לתאגיד עצמו לצורך גיבוש אחריותו האישית של התאגיד. המבחן לקביעת זהות האורגן שאת מעשיו ניתן לייחס לחברה הוא מבחן פונקציונלי ולא הייררכי גרדא, לאמור: "...גוף או נושא משרה בכיר בתאגיד (אסיפה כללית של בעלי המניות, דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים) יהיו בוודאי אורגן של התאגיד. אך גם נושא משרה שאינו בכיר עשוי להיחשב
כאורגן התאגיד, וזאת אם על-פי מסמכי התאגיד או על-פי מקור נורמאטיבי אחר רואים את פעולתם ומחשבתם כפעולת התאגיד עצמו" (ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל [5], בעמ' 382). בענייננו טוענת ערד כי ספיר פעל בכובעו כמנהל תיקים ולא כאורגן של החברה, אולם משקבענו את דבר מודעותו של המערער לקשריו של ספיר עם לקוחותיו, ובהיעדר מחלוקת בדבר היותו של המערער אורגן של החברה, ניתן לייחס לערד את כוונתו הפלילית. ככלל, די בקיומם של כל יסודות העבירה באחד מן האורגנים של חברה כדי לבסס את הרשעתה. לפיכך נמשיך ונבחן אם אמנם יש תחולה לתורת האורגנים במקרה שלפנינו.
הפסיקה קבעה כי במקרים שבהם כוונו פעולותיו של האורגן נגד התאגיד, לא תחול תורת האורגנים (ע"א 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ (להלן – פרשת לאומי [6]), בעמ' 29-28). ערד אינה טוענת כי מעשי המערער וספיר פגעו בה, אלא היא מבקשת להרחיב את ההלכה האמורה באופן שתחול גם במקרים שבהם כוונו מעשי האורגן נגד בעלי מניות המיעוט.
בית המשפט המחוזי דן בטענתה זו של ערד בדבר הפגיעה בבעלי מניות המיעוט ודחה אותה בקובעו, כי:
"...הטלת אחריות פלילית על חברה, תמיד תגרור עמה את הבעייתיות הכרוכה בהענשת בעלי מניות על לא עוול בכפם, שכן למרות שבעולם המשפט התאגיד מהווה אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיו, המהווים כביכול גוף אחיד והומוגני בעל אינטרסים זהים, במציאות, בעלי המניות אינם גוף אחד הפועל מתוך אותם מטרות ואינטרסים. לפיכך, תמיד כאשר תוטל אחריות פלילית על החברה בשל מעשיו של אורגן אחד, יסבלו מכך יתר בעלי המניות שלא סרחו. ולמרות הבעייתיות האינהרנטית לתורת האורגנים ביכרה הפסיקה הישראלית ליישם את תורת האורגנים מאחר שהיא מקדמת מטרות ראויות. כך מן הראוי לעשות גם בענייננו" (ת"פ (ת"א) 40200/99 הנ"ל [8], בפיסקה 26ד).
אכן, המקרה דנן אינו שונה ממקרים אחרים שבהם הורשעו חברות ציבוריות בגין מעשי האורגנים המכהנים בהן, מכוח תורת האורגנים, אף על פי שבעלי מניות המיעוט לא לקחו חלק בעבירות ואף נפגעו מהן (ראו למשל ע"א 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל [7]). משנקבע, בהסתמך על הראיות שהובאו לפני בית המשפט כי יש לסווג את פעולות האורגנים ככאלו שנועדו להיטיב עם החברה בכללותה, ולא רק
עם בעלי השליטה בה, איני רואה כל הצדקה לצמצם את תחולתה של תורת האורגנים על ידי קביעת חריג חדש המכיר בפגיעה בבעלי מניות מיעוט כעילה לאי-השתת אחריות על החברה בשל מעשי האורגנים שלה.
זאת ועוד, היעדים החברתיים שהחברה מבקשת להשיג על ידי הטלת האחריות על תאגיד הם הרתעה ומניעת הישנות עבירות (פרשת לאומי [6], בעמ' 28). בנסיבות העניין סבורני כי הרשעת ערד תסייע בהגשמת מטרות אלה, ומקובלים עליי טעמיה של המשיבה בנדון: הרשעת תאגיד שנתן בידי בעלי השליטה את האפשרות לתמרן את מנגנון ההצבעה במוסדות החברה, משרתת את מטרת ההרתעה ומתמרצת את החברה לפעול כדי שמוסדותיה ייצגו נכונה את האינטרסים שלה. יתרה מזאת, העבירות שבהן הורשעה ערד – של הכללת פרטים מטעים בדוחות ובתשקיף שפרסמה – הן עבירות לפי חוק ניירות ערך. חוק זה נועד לכוון את פעילותם הכלכלית של התאגידים הציבוריים בהחילו עליהם חובות התנהגות ישירות. במקרה של הפרת חוק ניירות ערך השימוש בתורת האורגנים הוא אפוא טבעי ומתבקש (להבדיל מהשימוש בתורת האורגנים כקונסטרוקציה משפטית מלאכותית לצורך החלת חובות החלות על יחידים, על התאגיד). הפרת חובת הגילוי, החובה הבסיסית והחשובה ביותר שמוטלת על תאגיד בחוק ניירות ערך, חותרת תחת אושיות חוק זה. זהו מקרה מובהק שבו צריך התאגיד הציבורי, מכוח תורת האורגנים, לתת עליו את הדין.
ההדחה בחקירה
67. מסכת העובדות שעמדה בבסיס הרשעתו של המערער בעבירת ההדחה בחקירה כללה בראש ובראשונה את גירסאותיהם הסותרות של המערער ושל ספיר בנדון.
המערער אישר בחקירותיו ברשות ובעדותו בבית משפט קמא כי פנה אל ספיר ואל בא כוחו של יסלזון, עו"ד אלון. הוא טען כי בשיחותיו עמם עמד על החשיבות שכל משתתפי הפגישה המשולשת ידייקו בתיאור העובדות וההסכמות שהתקבלו, וזאת נוכח העובדה שכל הסיכומים בין הצדדים נעשו בעל פה, נוכח חולשת הזיכרון האנושי והלחץ שבחקירה פלילית. לדבריו:
"...בשיחותיי עם הרי ספיר ועם עורך-דין ספי אלון... הדבר היחיד שהיה חשוב לי ביותר הוא כי כל הצדדים המעורבים בעיסקה, דהיינו היסלזונים, הרי ספיר ואנוכי נהיה מודעים בדיוק לדברים, לסיכומים שנאמרו והוסכמו
ושחלילה לא יהיה מצב שכתוצאה מלחץ כזה או אחר ישנה מאן דהוא את מה שנעשה והוסכם בדיוק כפי שנעשה והוסכם... ביקשתי גם מהרי וגם מספי שיוודאו כי גם היסלזונים יהיו מודעים לקריטיות של הדיוק בפרטי הפרטים של הסיכומים, ההסכמים, או ההסכמות שדוברו ושסוכמו ביחס לעיסקה זו. מפני שאני עם יסלזון לא דיברתי באופן ישיר".
ספיר, לעומתו, טען כי המערער ביקש ממנו לוודא כי יסלזון לא יספר על אופציית הפוט בחקירה שעלולה להיפתח. בחקירתו ברשות מסר ספיר, כי:
"ת: ...אייזנברג אמר שלא צריך לדבר בחקירה ברשות על ההבטחה לפצות את יסלזון במקרה שייווצר הפסד כתוצאה מרכישתו את מניות ערד. דיברתי כמה פעמים עם אייזנברג והוא אמר לי שצריך לגרום לזה שיסלזון לא יגיד את העניין שהובטח לו שיפצו אותו במקרה שיהיה הפסד, אם אינני טועה דיברתי פעם עם יסלזון, סליחה אני דיברתי עם יסלזון ושאלתי אותו מה יגיד במקרה וישאל בחקירה, והוא אמר לי אני לא מצטט בדיוק: 'לי הספיקו החקירות במס הכנסה ואני אגיד את האמת'... לא לחצתי עליו... היתה הזדמנות אחרת, אני אמרתי לאייזנברג שיסלזון אמר לי שהוא יגיד את האמת בחקירה והצעתי לאייזנברג שילך לדבר עם עו"ד ספי אלון שהוא עורך הדין של יסלזון.
...
ש: ומה לגביכם?
ת: לא דובר על זה אני מניח שהוא ציפה וקיווה שאני לא אגיד את הדבר הזה – את הפיצוי ליסלזון אבל לא היתה שיחה כזו בין איזנברג לביני. זה היה מובן מאליו, השאלה היתה מה יסלזון יגיד. איזנברג ביקש ממני לדבר עם יסלזון, על מה הוא יגיד אם הוא ישאל לא ידענו איך בדיוק זה יהיה. דיברתי עם יסלזון שאלתי אותו מה הוא יגיד אם ישאלו אותו בחקירה על העסקה במניות ערד הוא אמר לי שלאור ניסיונו בחקירות במס הכנסה הוא יגיד את האמת. אמרתי ליסלזון שכותבים בעיתונים שתהיה חקירה של רשות ניירות ערך ושאלתי אותו מה הוא יגיד. אני חוזר ואומר שאני לא אשכנע אותו שיגיד דבר שקר כי הוא חבר שלי, אייזנברג לא אמר לי לך תגיד לו לשקר הוא רצה שאני אדאג שיסלזון לא יספר את העניין על הפיצוי...".
בחקירתו השנייה ברשות נשאל ספיר על אותו נושא והשיב:
"אני סיפרתי בהודעתי הקודמת שפגשתי את בני יסלזון לאחר הנפקת הזכויות ולאחר שראיתי בגלובס את הידיעה הראשונה של חקירה אפשרית על ידי רשות ניירות ערך. במקרה לגמרי למחרת אותו בוקר פגשתי את בני יסלזון... ביציאה אמר לי בני 'ראית את הידיעה בעיתון' ואמרתי לו 'כן ואני מודאג' הוא אמר לי ממש תוך כדי הליכה החוצה 'דע לך שאחרי מה שאני עברתי בחקירת מס הכנסה אני מספר רק את האמת' בעקבות הפגישה הזאת וממילא עקב הפרסום בעיתון שהחלה חקירה. התקשרתי עם אייזנברג באותו יום ודיברנו על הכתבה שהיתה בעיתון בדבר החקירה והוא אמר שהוא חושב שזו ידיעה מגמתית מטעם עורך-דין כספי או המוסדיים. ומכל מקום צריך לדבר עם יסלזון. סיפרתי לאייזנברג ששוחחתי בבוקר עם יסלזון ומה הוא אמר לי שהוא מתכוון לומר את האמת אם תהיה חקירה. אייזנברג רצה שאני אדבר עוד פעם עם יסלזון. אמרתי לו שאני לא מוכן לדבר אתו".
68. בית המשפט המחוזי דחה תחילה את טענת המערער שלפיה קיימת סתירה בין גירסאותיו של ספיר בנדון, במובן זה שלא ברור אימתי התקיימה השיחה בינו לבין המערער: אם בטרם נפגש ספיר אקראית עם יסלזון או שמא לאחר מפגש זה. בית המשפט קבע כי ספיר הציג גירסה אחת ויחידה, ולפיה המפגש שלו עם יסלזון נערך עובר לשיחה בינו לבין המערער. אמנם, כך הובהר, קיימת התייחסות מאוחרת של ספיר לשיחה עם המערער, וממנה משתמע לכאורה כי מפגש זה נערך לאחר שהמערער ביקשו לשוחח עם יסלזון. עם זאת בית המשפט מצא כי "...עיון מעמיק בגרסאות כפי שצוטטו לעיל מלמד, כי ספיר תאר תחילה את רצף האירועים ולאחר מכן השיב לשאלות הפרטניות של חוקרו, אשר לעתים התייחסו לנקודות זמן שונות ולא לפי הרצף הכרונולוגי של האירועים" (ת"פ (ת"א) 40200/99 הנ"ל [8], בפיסקה 27ט). לפיכך, כך קבעה הערכאה המבררת, לא נמצאו כל סתירה או בלבול בגירסתו של ספיר, כנטען, ועולה ממנה בבירור כי המערער ביקש להניע את יסלזון שלא לספר בחקירה ברשות על האופצייה.
בית המשפט קבע כי שוכנע מעל לכל ספק סביר כי תוכנה של גירסת ספיר הוא אמת, וזאת מכמה טעמים: ראשית ציין בית המשפט כי גירסתו של ספיר כללה כמה אמרות מסבכות שנאמרו בניגוד לאינטרסים שלו עצמו. בין השאר מסר ספיר כי המליץ למערער לפנות לעו"ד אלון כדי שזה ישכנע את יסלזון להסתיר את דבר קיומה של אופציית הפוט; כי הוא עצמו פנה לעו"ד מירי כץ, שמונתה ליושבת ראש רשות ניירות
ערך, אך טרם החלה במילוי תפקידה, בניסיון לברר פרטים על החקירה שנפתחה; כי ניסה בעצמו לברר עם יסלזון מה יספר בחקירות. אמרות אלה של ספיר, כך הודגש, מקנות יתר אמינות לגירסתו, שכן נאמרו עת ריחף מעל ראשו חשש כי יועמד בעצמו לדין בגין הדחה בחקירה. שנית, המערער ידע "פרט מסבך" – דבר רתיעתו של יסלזון מחקירות. העובדה שהמערער ידע פרט ייחודי זה, בלא ששוחח על כך ישירות עם יסלזון בשום שלב, תואמת את גירסתו של ספיר בעניין זה. אל מול האמון שרחש בית המשפט לעדות ספיר מצא הוא כי גירסתו של המערער שלפיה ביקש לוודא כי כל משתתפי הפגישה המשולשת יאמרו רק את האמת וידייקו בדבריהם בחקירה, היא למצער "גירסה מוזרה". זאת, משום שדווקא המערער לא דבק בעיקרון זה כשנחקר בנושא הנדון.
69. המערער אינו משלים עם הרשעתו בעבירה הנדונה. הוא שב וטוען כי עדותו של ספיר כללה סתירה מהותית בנקודה מרכזית ביותר: מועד קיומה של השיחה עם יסלזון. המערער טוען כי ספיר הציג בעניין זה שתי גירסאות, וסבור כי ההכרעה בעניין זה היא בעלת משמעות וחשיבות, שכן בעוד שעל פי גירסה אחת ספיר פנה ליסלזון בעקבות בקשת המערער, הרי שלפי הגירסה השנייה ספיר עצמו יזם את הפנייה למערער והחליט עליה ללא קשר למערער. המערער מדגיש כי עבירת ההדחה נוגעת לאופציית הפוט, שלגביה יש לספיר עניין מיוחד להטיל את מלוא האחריות על המערער. את עדותו של ספיר יש לבחון, כך נטען, על רקע ניסיונו לנתק בינו לבין האופצייה ולייחס למערער את כל האחריות לה. עוד טוען המערער כי מעדותו של ספיר עולה כי ספיר עצמו ניסה, ודאי לא פחות מן המערער, להתערב בהליך החקירה, ולפיכך, כך סבור המערער, היה ראוי להעמיד אף אותו לדין בגין אחריותו העצמאית להדחה.
המשיבה סבורה כי דין טענות המערער להידחות. היא טוענת כי הערעור מופנה כנגד ממצאי מהימנות שקבע בית המשפט דלמטא, ומשכך אין להתערב בהם. לגופו של עניין המשיבה סוקרת את התייחסויותיו של ספיר לנושא הפגישה וטוענת כי לכל אורך עדותו בבית המשפט – הן בחקירתו הנגדית על ידי בא כוח המערער, הן בחקירתו הנגדית על ידי התביעה, הן בחקירתו החוזרת על ידי בא כוח המערער – שמר ספיר על גירסה ברורה ואחידה, הגירסה שאומצה על ידי בית המשפט. עוד טוענת היא כי לפני בית משפט קמא הובא מספר רב של חיזוקים, המצטרפים לכוחה הפנימי הרב של עדות ספיר, ומוכיחים מעל לכל ספק את אמיתותה: ידיעת פרט מסבך על ידי המערער; שקרי המערער בכל הנוגע לשיחות ההדחה שקיים עם ספיר; האופן שבו כל הגורמים המעורבים התייחסו בחקירתם ברשות לדבר קיומה של אופציית הפוט, התואם את עדות
ספיר; דפוס הטשטוש וההסתרה שננקט על ידי המערער בכל הנוגע להסכמות שגובשו בפגישה המשולשת; העובדה כי עדות ספיר בנוגע לעבירת ההדחה כללה אמרות המנוגדות לאינטרס של ספיר עצמו. עוד טוענת המשיבה כי גירסתו של המערער אשר לטיבן ה"אמיתי" של השיחות שניהל עם ספיר, שלפיה כל שרצה הוא שמשתתפי הפגישה ידייקו בפרטים במהלך חקירתם בכל הנוגע לאופציית הפוט, עומדת בסתירה מוחלטת לשקריו במהלך חקירתו שלו ברשות ולניסיונו להסתיר את דבר קיומה של אופציית הפוט. לבסוף טוענת המשיבה כי כתב האישום אדיש לשאלה אם בקשת ההדחה קדמה לפגישה עם יסלזון או הופנתה לספיר לאחריה – הן משום שמדובר למעשה בגירסה אחת הן משום החומרה שראתה המאשימה בעצם הרצון להדיח את יסלזון, ללא קשר לשאלת העיתוי המדויק שבו גמלה בלבו של המערער החלטה זו.
המערער מצדו משיב על טענה זו האחרונה כי עצם העובדה שכתב האישום אדיש לשאלה מהי הגירסה הנכונה מוכיחה שכתב האישום היה פגום מיסודו. הוא חוזר ומדגיש כי ההכרעה בין שתי הגירסאות היא בעלת משמעות מרכזית, שכן היא מצביעה על מידת המעורבות של ספיר בהדחה. העובדה שהמאשימה לא גיבשה עמדה ברורה בשאלה אם ספיר יזם בעצמו את הפנייה ליסלזון אם לאו, מעידה כי המאשימה סימנה את המערער בתור המטרה המרכזית בהליך, ואילו ספיר נהנה מיחס שונה לחלוטין.
70. בחנתי היטב את טענות הצדדים, אולם לא שוכנעתי כי קיים טעם להתערב בהכרעתה של הערכאה המבררת. בית המשפט דלמטא עשה מלאכתו נאמנה, איתר את כל המקומות בחקירותיו של ספיר שבהם התייחס הלה לשיחת ההדחה שקיים עמו המערער, ניתח את דברי ספיר והגיע למסקנה כי למעשה אין מדובר בשתי גירסאות שונות אלא בגירסה אחת ויחידה, ולפיה המפגש שהתקיים בין ספיר ליסלזון היה עובר לשיחת ההדחה. בית המשפט רחש אמון מלא לעדותו של ספיר, מצא לה חיזוקים כמפורט לעיל, ולעומת זאת דחה את גירסתו של המערער בשל חוסר מהימנותה. במצב דברים זה לא שוכנעתי כלל כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים התערבותה של ערכאת הערעור בממצאים של עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית.
עם זאת יש טעם בטענת המערער שלפיה התשתית העובדתית שעמדה בבסיס הרשעתו שלו מקימה לכאורה את יסודות עבירת ההדחה גם באשר לספיר עצמו. המאשימה בחרה, כזכור, שלא להעמיד את ספיר לדין בגין עבירה זו. עובדה זו אינה יכולה להועיל לו למערער ככל שמדובר בהרשעתו בעבירה הנדונה, ואין בה כדי לפטור אותו מאחריותו למעשיו, אולם נשוב ונדון בה במסגרת דיוננו בעניין העונש.
הערעור על גזר הדין
71. המערער טוען כי בית המשפט טעה כשהחמיר בעונשו ביחס לסטנדרט הענישה המקובל, בכלל וביחס לעונש שהוטל על ספיר ולנסיבות המקרה, בפרט. כן סבור המערער כי בית המשפט לא נתן משקל לשיקולים שונים המצדיקים הקלה ניכרת בעונשו, אך לעומת זאת נתן משקל מופרז לשיקולים שונים שבהם ראה נסיבות לחומרה.
לעניין סטנדרט הענישה המקובל סבור המערער כי פסקי הדין שהתביעה התבססה עליהם, ואשר במסגרתם הוטלו על המערערים עונשים הנעים בין שנה לשנתיים מאסר בפועל, עסקו בנסיבות חמורות בהרבה מאלה הנדונות. כל העבירות שבהן הורשע המערער, כך נטען, נוגעות לעיסקה אחת והתרחשו במשך תקופת זמן קצרה. האירועים לא השליכו כלל על פעילותה של החברה, לא הביאו להתמוטטותה, לא השפיעו על אופן ניהול עסקיה, ולמעשה, כך נטען, לא הוכח שעיסקת אג"ש-ערד גרמה נזק כלשהו לערד. ההפך הוא הנכון: נקבע כי המערער וספיר עצמם האמינו שעיסקת אג"ש-ערד תיטיב עם ערד.
זאת ועוד, המערער טוען כי העונש שהוטל עליו חסר כל פרופורציה ביחס לעונשו של ספיר, וכי חומרתו בולטת במיוחד על רקע קולת העונש שהוטל על ספיר. קביעתו של בית המשפט בגזר הדין, כך נטען, שלפיה חלקו של ספיר בביצוע העבירות "קטן לאין שיעור מחלקו של המערער", אינה מתיישבת עם הקביעות הברורות בהכרעת הדין שלפיהן "תרומתו של [ספיר] היתה חיונית ומהותית לביצוע העבירות", ואפשרה את הוצאתן לפועל. ספיר, כך מדגיש המערער, הורשע כמבצע בצוותא של העבירות והיה בעל עניין אישי בעיסקת אג"ש-ערד. תרומתו של ספיר לגיבוש העיסקה הייתה מהותית ביותר: ספיר יצר את הקשר הראשוני עם יסלזון; סיכם סופית את תנאי האופצייה בשיחת הטלפון עם יסלזון; גרם ליסלזון להאמין כי הוא שעומד מאחורי האופצייה; קנה מניות ערד בשביל לקוחותיו כדי לסייע בהשגת אישור עיסקת אג"ש-ערד באספה הכללית בלי ליידעם בעניינו האישי ברכישות אלה; רכש רק 4.8% ממניות ערד כדי שלא תחול עליו חובת דיווח; נטל חלק בהצבעה על העיסקה בדירקטוריון ובוועדת הביקורת של ערד; הזמין את ייפויי הכוח מן הבנק; מינה מיופי כוח לשם הסתרת זהות בעלי המניות המצביעים; חתם על תשקיף הנפקת הזכויות. גם בנושא ההדחה בחקירה היה ספיר מעורב באופן עצמאי ולא מבוטל (הגם שלא הואשם בגינו): ספיר פנה מיוזמתו ליסלזון בנושא החקירה; ייעץ למערער לפנות לעו"ד אלון כדי שישכנע את יסלזון שלא לספר על האופצייה; יזם שיחה עם עו"ד מירי כץ, שבאותה עת כבר מונתה
ליושבת ראש רשות ניירות ערך, אך טרם החלה את תפקידה. המערער טוען כי בית המשפט התעלם מכל אלה, וכי הפער בין העונשים שהוטלו על המערער מזה ועל ספיר מזה אינו סביר, פוגע פגיעה קשה בעקרון אחידות הענישה והוא כשלעצמו שיקול נכבד ביותר להקל בעונשו. עוד טוען הוא כי שקריו של ספיר ומעורבותו המתוארת הוצנעו בפרשת התביעה ובפסק הדין דלמטא, מן הטעם שעדותו של ספיר שימשה להרשעת המערער. מתן דגש ופירוט של שקרי ספיר, כך טוען המערער, היה מחליש את כוחה של העדות לביסוס הקביעות העובדתיות נגדו.
המערער מוסיף וטוען כי על פי סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 לא היה מקום להענישו יותר מפעם אחת בשל "אותו מעשה". אחדות מן העבירות שבהן הורשע המערער, כך נטען, הן בבחינת "אותו מעשה", ולפיכך לא היה מקום להטיל בגינן עונשים מצטברים. כך קיימת חפיפה בין העבירה של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות בשל קבלת היתר הרשות לתשקיף לבין עבירות הדיווח השונות על פי חוק ניירות ערך. חפיפה נוספת קיימת בין העבירות של קבלת דבר במירמה המתייחסות לאישור האספות הכלליות, לבין שתי העבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד.
המערער טוען כי לעניין העונש שומה היה ליתן משקל גדול לכך שהוא פעל בסביבה משפטית לא ברורה נוכח העמימות המשפטית וחדשנותו של פסק הדין. עוד סבור הוא כי לא ניתן משקל מספיק לחלוף הזמן ממועד ביצוע העבירות ועד למתן גזר הדין (שש שנים וחצי), כמו גם לפגיעה הקשה בפרנסתו, בעיסוקו וביכולתו לנהל את רכושו, הנובעת מעצם הרשעתו (הגבלת מינוי עקב הרשעה – סעיף 226 לחוק החברות), במנותק מן העונש שהוטל עליו. לבסוף טוען המערער כי בית המשפט שגה כשקבע כי המניע לביצוע העבירות היה הפקת רווח וטובת הנאה אישית. המערער מציין לעניין זה כי המשיבה לא עמדה בנטל להוכיח את טובת ההנאה שהפיקו כביכול המערער ושותפיו, ולכן נמנע בית המשפט מהטלת קנס לפי סעיף 63 לחוק העונשין. לאור האמור, כך טוען המערער, יש להפחית מן החומרה שמצא בית המשפט במעשיו.
72. המשיבה סבורה כי העונש שנגזר על המערער הוא עונש סביר והולם בנסיבות העניין וכי אין כל הצדקה להתערב בו. לשיטתה, רק ענישה מחמירה תגשים את האינטרס הציבורי הכפול: הרתעת בעלי שליטה ומנהלים בחברות ציבוריות מביצוע מעשים דומים נגד המיעוט ונגד הציבור, מחד; הבטחת אמון הציבור בשוק ההון תוך העברת מסר ברור של הגנה על השקעת הציבור בחברות נסחרות על ידי ענישה אפקטיבית, מאידך.
המשיבה מדגישה כי בניגוד לנטען על ידי המערער, המניע למעשיו היה הרצון להפיק טובת הנאה כספית אישית, והיא מביאה ראיות שונות המצביעות, לשיטתה, על רווח כאמור. המערער מצדו, בתגובתו, חוזר וטוען כי לא הפיק בפועל רווח כספי מן העיסקה.
לעניין אחידות הענישה טוענת המשיבה כי הפסיקה שהובאה לפני בית המשפט מצביעה על עונשים חמורים, לרבות מאסר בפועל, וכי פסקי הדין שעליהם מבקש המערער להסתמך אינם יכולים לשמש אמת מידה בענייננו.
המשיבה מוסיפה וטוענת כי קיימים הבדלים גדולים בין מעשי המערער לבין אלה של ספיר, המצדיקים את ההבדל בעונשים שהושתו עליהם. בין השאר מונה המשיבה לעניין זה את מספר העבירות השונה שבהן הורשע המערער (עשר עבירות) לעומת ספיר (ארבע עבירות); את העובדה כי המערער פעל בכוונת רווח אישי בניגוד לספיר; את מעמדו הבכיר של המערער בערד לעומת זה של ספיר; את היותו הוגה המהלכים ומובילם. המשיבה רואה בחומרה רבה את עבירות הדיווח שבהן הורשע המערער. עבירות אלה, כך מודגש, נוגעות למגעיו של המערער עם רשות ניירות ערך שאותם הוא עצמו ניהל בלעדית, ואשר היו רצופים מצגים כוזבים ושקרים. העבירה של הכללת פרט מטעה בדוח לרשות היא בעלת חומרה מיוחדת בשל הכוונה העומדת בבסיסה להכשיל את הרשות בביצוע תפקידה. נוסף על כך תפקידו של המערער היה כאמור של הוגה ומוביל: הוא שניהל את האספות הכלליות, סיווג את תוצאות ההצבעה וביצע את המירמה בפועל. לבסוף עומדת המשיבה על שיקוליה שלא להגיש ערעור על קולת העונש שנגזר על ספיר. המשיבה מציינת לעניין זה כי נגד ספיר ננקטו, מלבד ההליכים הפליליים בתיק, גם הליכים משמעתיים לפי חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות. רישיונו של ספיר הותלה, ומשמעות הדבר, לאור גילו, היא כי לא יוכל לשוב לעיסוקו כמנהל תיקים. על כך משיב המערער, בהסתמכו על נתונים העולים מהחלטת ועדת המשמעת בעניינו של ספיר, כי מבחינה אפקטיבית עונשו של ספיר קל מכפי שהוא נחזה להיות.
המשיבה טוענת כי מרכיב נכבד מן העונש שהוטל על המערער נובע מן ההרשעה במעשים שהם בגדר עבירות ידועות, שהפסול בהן ידוע ומוכר לציבור, אין בהן שום חידוש משפטי-פרשני והן אינן נובעות מפרשנות המונח "ענין אישי". לגופו של עניין טוענת המשיבה כי עבירת קבלת דבר במירמה נעברה על ידי שורה של מצגי שווא לא רק בנושא ה"ענין האישי", וכי מכל מקום ראשוניות באכיפת נורמה פלילית אינה חידוש
הדין ואינה מצדיקה הקלה בענישה. המשיבה מדגישה כי טיבן של עבירות כלכליות שהן נעברות בסביבות "אזרחיות" במהותן וודאי שאין בכך עילה להקלה בעונש.
73. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי יש מקום להפחית מן העונש שנגזר על המערער באופן שהוא יועמד על שנים עשר חודשי מאסר בפועל. הגם שיש לראות בחומרה רבה את העבירות שבהן הורשע המערער, לאחר בחינה כוללת של מעשי המעורבים בפרשה ובהתחשב בעונש שהוטל על כל אחד מהם, שוכנענו כי בית משפט קמא החמיר עם המערער יתר על המידה בהשוואה לנאשם האחר.
לאור האמור יופחת עונשו של המערער לשנים עשר חודשי מאסר בפועל. עונש המאסר על תנאי והקנס שהוטלו על המערער ייוותרו בעינם.
השופט א' א' לוי
אני מסכים.
השופט ס' ג'ובראן
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ריבלין.
ניתן היום, כ"ד באייר תשס"ה (2.6.2005).