ערעור פלילי 04 / 3891
ערעור פלילי 04 / 3896
ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ
נגד
מדינת ישראל ע"פ 3891/04
שלמה אייזנברג
נגד
מדינת ישראל ע"פ 3896/04
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
[2.6.2005]
לפני השופטים א' ריבלין, א' א' לוי, ס' ג'ובראן
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (השופטת ר' משל (שהם)) מיום 10.2.2004 בת"פ 40200/99. הערעור בע"פ 3891/04 נדחה. הערעור בע"פ 3896/04 נתקבל בחלקו.
יעל גרוסמן – בשם המערערת בע"פ 3891/04;
יעל אלמוג, סגנית בכירה א לפרקליטת מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה); ירון ליפשס, אופיר רוטשילד – בשם המשיבה בע"פ 3891/04, 3896;
אביגדור קלגסבלד, שרון קליינמן, גור בליי, ליפא מאיר, חנן פרידמן – בשם המערער בע"פ 3896/04.
פסק דין
השופט א' ריבלין
מבוא
1. ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ, המערערת בע"פ 3891/04 (להלן – ערד), היא חברה ציבורית אשר מניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (להלן – הבורסה). במועדים הרלוונטיים החזיקה ערד, בין היתר, במניות של ישרס חברה להשקעות בע"מ (להלן – ישרס) בשיעור של למעלה מ-20%.
מר שלמה אייזנברג, המערער בע"פ 3896/04 (להלן – המערער), כיהן במועדים הרלוונטיים כיושב ראש דירקטוריון ערד וכן כיושב ראש דירקטוריון ישרס. המערער היה מבעלי השליטה בערד באמצעות שותפות (להלן – קבוצת אג"ש) שנוצרה בינו לבין שניים נוספים – גזונדהייט ושפיצר ז"ל (להלן שניהם ביחד – ג"ש) – אשר החזיקה בלמעלה מ-53% ממניות ערד. נוסף על כך החזיק המערער באמצעות חברה שהייתה בבעלותו ובשליטתו – חברת אשרת יועצים פיננסיים בע"מ (להלן – אשרת) – ב-7.5% ממניות ערד (להלן – מניות אשרת).
קבוצת אג"ש הייתה אפוא בתקופה הרלוונטית בעלת השליטה בישרס באמצעות השילוב שבין החזקתה הישירה במניות ישרס (הקבוצה החזיקה בלמעלה מ-30% מן המניות) לבין ההחזקה העקיפה, באמצעות מניות ערד. נוסף על כך החזיק המערער עצמו בכ-10% ממניות ישרס.
הקשר בין המערער לבין גזונדהייט ושפיצר, שהביא ליצירת השותפות ביניהם, נוצר באמצעות מר הרי ספיר (להלן – ספיר), מנהל תיקי ניירות ערך, שהיה הנאשם השני בתיק. ספיר זה היה נציגם של גזונדהייט ושפיצר במשך שתים עשרה שנים ושימש כמיופה כוחם, כמנהל עסקיהם וכאיש אמונם. כפועל יוצא מכך הוא שימש במועדים הרלוונטיים דירקטור בחברות שבשליטת קבוצת אג"ש, לרבות ערד וישרס, וכן היה חבר בוועדת הביקורת של ערד.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופטת ר' משל (שהם)) עוסק בהליכי אישור של עיסקה שנערכה בין ערד לבין קבוצת בעלי השליטה בה – קבוצת אג"ש. המערער הורשע בביצוע שורה של עבירות פליליות שנועדו להביא לאישור העיסקה. עמו הורשעו ספיר וחברת ערד באישומים שיוחסו להם בגין חלקם באירועים שיפורטו להלן. המערער וערד אינם משלימים עם פסק הדין. מכאן ערעוריהם, המונחים היום לפנינו.
עיסקת אג"ש-ערד והנפקת הזכויות
2. בסוף שנת 1996 הגה המערער מהלך עסקי שנועד להרחיב את בסיס ההון של ערד ולהפוך את ערד מחברת החזקות ללא פעילות ממשית לבעלת השליטה בישרס. כן נועד המהלך לארגן מחדש את החזקות קבוצת אג"ש באופן שבו ההחזקה של קבוצת אג"ש בכל הנכסים הציבוריים בישראל תהיה באמצעות ערד בלבד.
לצורך השגת היעדים האמורים ביקש המערער לגייס הון מן הציבור באמצעות מהלך דו-שלבי: בשלב הראשון תמכור קבוצת אג"ש לערד את החזקותיה בישרס (להלן – עיסקת אג"ש-ערד). בדרך זו תהפוך ערד לבעלת השליטה בישרס, כבעלת החזקה מצרפית של 50.5%. בשלב השני, כך על פי המתוכנן, תבצע ערד הנפקת זכויות לכל בעלי מניותיה (להלן – הנפקת הזכויות), וקבוצת אג"ש תשלם עבור רכישת המניות החדשות באמצעות מכירת דבוקת השליטה במניות ישרס לערד (החלפת מניות) ולא באמצעות תשלום במזומן. הנפקת הזכויות בערד נועדה לגייס מן הציבור הון רב לערד, של כמאה מיליון דולר של ארצות הברית. שני השלבים – עיסקת אג"ש-ערד והנפקת הזכויות – היו שלובים זה בזה: רכישת מניות ישרס על ידי ערד הייתה מותנית בכך שיינתן לערד, על ידי רשות ניירות ערך (להלן – הרשות), היתר לפרסום תשקיף הנפקת הזכויות.
3. במועדים הרלוונטיים לכתב האישום טרם נכנס לתוקפו חוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות), ומשכך חלה באותה עת פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן – פקודת החברות או הפקודה) בנוסחה אז.
סעיף 96לא לפקודה, שכותרתו "התקשרות נושא משרה עם החברה", קובע בסעיף קטן (ב), כי:
"חברה רשאית לאשר את התקשרותה עם נושא משרה בהתאם לקבוע בתקנונה ובלבד שנושא המשרה פועל בתום לב וההתקשרות אינה פוגעת בטובת החברה; היתה העיסקה חריגה, טעונה היא גם אישור בהתאם לקבוע בסעיפים 96לג ו-96לו".
אין חולק כי עיסקת אג"ש-ערד הייתה בבחינת "התקשרות נושא משרה עם החברה": מדובר בעיסקה בין חברה ציבורית לבין קבוצת אג"ש שהחזיקה ביותר מעשרים וחמישה אחוזים ממניות ערד. חברי הקבוצה היו "נושאי משרה" בחברה, בהיותם דירקטורים בערד. אין חולק אף כי עיסקת אג"ש-ערד הייתה "עיסקה חריגה" כהגדרת סעיף 96כד לפקודה, לאמור: "עיסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, או עיסקה שאינה בתנאי שוק, או עיסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות התאגיד, רכושו או התחייבויותיו", וזאת נוכח תנאיה ונסיבותיה. לאור האמור הייתה העיסקה טעונה "אישור מיוחד", בהתאם להוראות סעיף 96לו לפקודה, הקובע כך:
"(א) החזיק נושא משרה בחברה כהגדרתה בסעיף 96א, בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מאמצעי שליטה בחברה, טעונים אישור הפעולה או ההתקשרות כאמור בסעיפים 96לג ו-96לד בנוסף על האמור בהם גם אישור האסיפה הכללית ובלבד שהחלטת האסיפה הכללית על מתן אישור לפעולה או להתקשרות כאמור תתקבל בהסכמת רוב בעלי המניות הנוכחים בהצבעה במנין קולות; במנין קולות הרוב ייכללו לפחות שליש מקולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי בפעולה או בהתקשרות כאמור הנוכחים בהצבעה".
הסדר האישור המיוחד לעיסקאות בין החברה לבין נושא משרה המחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מאמצעי השליטה בחברה, הוא אפוא בן שלושה שלבים: אישור ועדת הביקורת של החברה (סעיפים 96טז, 96לג(א) לפקודה); לאחריו אישור דירקטוריון החברה (סעיף 96לג(א) לפקודה); לבסוף, אישור האספה הכללית של החברה, והדרישה היא כי מניין קולות הרוב באספה הכללית יכלול לפחות שליש מקולות המצביעים שאינם בעלי "ענין אישי" בעיסקה (סעיף 96לו לפקודה). לענייננו: עיסקת אג"ש-ערד אושרה בוועדת הביקורת של ערד ובדירקטוריון החברה. כדי להכשירה נדרש אישורה על ידי האספה הכללית. ואמנם, האספה הכללית שנועדה לאשר את עיסקת אג"ש-ערד (להלן – האספה הכללית הראשונה) נקבעה ליום 19.8.1997.
4. למען שלמות התמונה יצוין כי קבוצת אג"ש קבעה את מחיר המכירה של מניות ישרס לערד בגובה של 60 מיליון דולר ארצות-הברית, בהסתמך על חוות דעת כלכלית בדבר הערכת שווי גרעין השליטה בישרס שהוכנה על ידי מעריך חיצוני בתוספת פרמיית שליטה (היינו תוספת למחיר המשתלמת בגין מכירת דבוקת שליטה), שהועמדה על סך של 9 מיליון דולר ארצות הברית. ביקורת נמתחה על תמחור העיסקה, הן משום שנעשה בהסתמך על הערכת השווי האמורה, שהייתה גבוהה בהרבה משווין של המניות בבורסה, ואשר הוכנה בלי שנמסר לעורכה כי היא נועדה לעיסקה של החלפת מניות ולא של מכירתן; הן משום שבפועל לא חל שינוי בשליטה בישרס – קבוצת אג"ש הייתה, עובר לעיסקת אג"ש-ערד וגם לאחריה, בעלת השליטה – ולפיכך, כך נטען, לא היה מקום לכלול את רכיב פרמיית השליטה. על אף האמור הדגיש בית המשפט כי אין הוא נדרש לשאלת יעילותה של עיסקת אג"ש-ערד וכדאיותה, כמו גם לשאלה אם עיסקה זו מיטיבה עם קבוצת אג"ש על חשבון בעלי מניות המיעוט. השאלה היחידה שהועמדה לדיון – כך הודגש – היא אם עיסקת אג"ש-ערד אושרה כדין, בהתאם לסעיף 96לו לפקודת החברות, אם לאו.
ההכנות לאספה הכללית הראשונה
5. כחלק מן ההכנות לאספה הכללית הראשונה הציג המערער בפני המשקיעים הפיננסיים המוסדיים בערד (להלן – המשקיעים המוסדיים) את המהלך העסקי המתוכנן של עיסקת אג"ש והנפקת הזכויות כדי לנסות לשכנעם לתמוך בו ולממש את הזכויות במסגרת ההנפקה. המערער – כך נקבע – התרשם כי רוב המשקיעים המוסדיים צפוי להתנגד לעיסקת אג"ש-ערד מטעמים עסקיים ואחרים, וכי הוא עשוי אפוא להיתקל בקושי לגייס את התמיכה הדרושה של שליש מן הקולות הלא נגועים בעניין אישי בהצבעה באספה הכללית.
בניסיונו לגייס משקיעים נוספים לערד הציג המערער את המהלך העסקי הנדון אף לפני משקיעים אסטרטגיים פוטנציאליים. כדי לתת תמריץ להשקעה כאמור התחייב דירקטוריון החברה לגרום, באמצעות קבוצת אג"ש, למינוי דירקטור למי שיחזיק כמות מסוימת של מניות לאורך זמן רב. המערער ניסה גם לשכנע בעלי מניות "קטנים", לאמור בעלי מניות מיעוט, להצביע בעד עיסקת אג"ש-ערד באספה הכללית.
6. במקביל לאירועים המתוארים החל ספיר, כחודשיים לפני האספה הכללית הראשונה, לרכוש מניות ערד ללקוחותיו בסיוע מזכירתו של המערער. במהלך חודשים אלה הגדיל ספיר את החזקות לקוחותיו במניות ערד בכ-90%. בית המשפט קבע לעניין זה כי בבצעו את הרכישות האמורות לא התכוון ספיר לפגוע בלקוחותיו, וכי האמין באמת ובתמים כי עיסקת אג"ש-ערד תיטיב עם ערד ועם בעלי מניותיה. עם זאת נפסק כי רכישת המניות לתיקי לקוחות ספיר לקראת האספה הכללית נעשתה כדי לסייע לחברי קבוצת אג"ש להשיג את הרוב הדרוש לאישור העיסקה.
הפגישה המשולשת
7. במסגרת המאמץ לגייס משקיע פוטנציאלי במניות ערד הועלה שמו של בנימין יסלזון (להלן – יסלזון), איש עסקים בעל הון. יצוין כי יסלזון הועמד אף הוא לדין בגין מעורבותו באירועים המתוארים להלן, אך זוכה מן האישום שיוחס לו בפסק דינו של בית משפט קמא.
ביום 15.8.1997, ארבעה ימים לפני מועד האספה הכללית, זימן ספיר למשרדו פגישה משולשת (להלן – הפגישה המשולשת) שבה השתתפו המערער, יסלזון וספיר עצמו. בפגישה המשולשת הציע המערער ליסלזון לרכוש ממנו את מניות אשרת (כזכור, החזיקה אשרת בכ-7.5% ממניות ערד). המערער הציג ליסלזון את תכניתו העסקית
בנוגע לערד והבהיר לו כי אם ירכוש את מניות אשרת ויממש לאחר מכן את הזכויות בהנפקה העתידית, הוא יהפוך ל"משקיע אסטרטגי" בערד, ותהיה לו אפוא זכות למנות דירקטור מטעמו בערד. בפגישה הועלה שמו של אחיו של יסלזון, מייקל (להלן שניהם ביחד – האחים יסלזון), כשותף אפשרי לרכישת מניות אשרת.
8. אין חולק כי בעקבות הפגישה המשולשת הגיעו הצדדים להסכמות, אלא שהסכמות אלה לא הועלו על הכתב. על אף האמור הגיע בית משפט קמא – בהסתמכו על עדויותיהם השונות של שלושת הצדדים לפגישה – להכרעות העובדתיות שלהלן: ראשית, נקבע – תוך העדפת גירסתו הראשונה של ספיר בנדון, שנמסרה בחקירתו ברשות – כי עיסקת המכירה של מניות אשרת לאחים יסלזון לוותה בהסכם הצבעה (להלן – הסכם ההצבעה) שלפיו התחייבו האחים יסלזון להצביע בעד עיסקת אג"ש-ערד באספה הכללית.
שנית, נקבע – אף זאת תוך אימוץ גירסת ספיר – כי לאחים יסלזון ניתנה אופציית פוט בקשר לרכישת מניות אשרת על ידיהם (להלן – אופציית הפוט), ובמסגרתה הובטח להם כי אם יחפצו בכך, יוכלו למכור חזרה את מניות אשרת, וכי במקרה כזה יוחזרו להם הסכומים ששילמו עבור המניות, בתוספת כל נזק שייגרם להם מרכישתן. עוד נקבע לעניין זה כי האופצייה האמורה הוצעה ליסלזון במהלך הפגישה על ידי ספיר, בשמו של המערער, כשספיר משמש למערער "כּפֶה" ו"כידו הארוכה". נפסק כי ההצעה הועלתה על ידי ספיר דווקא על פי תיאום מוקדם בינו לבין המערער, משום חששו של המערער כי העלאת הצעה כזו על ידיו אסורה. על אף האמור קבע בית המשפט כי יסלזון עצמו האמין שספיר הוא נותן האופצייה, ולא ידע כי בפועל זו ניתנת לו בשם המערער.
לבסוף, בית המשפט דחה את טענת התביעה שלפיה עיסקת מכירת מניות אשרת לאחים יסלזון הייתה עיסקה זמנית, מעין "חניית ביניים" עד לאחר ההצבעה באספה הכללית הראשונה, וזאת מן הטעם שלא הובאה תשתית ראייתית מספקת לטענה זו.
הכרעות עובדתיות אלה על אשר סוכם בפגישה המשולשת הן בעלות חשיבות רבה באשר הן משליכות על אחת השאלות המשפטיות המרכזיות בתיק: אם ההצבעה באספה הכללית מכוח מניות אשרת הייתה נגועה ב"ענין אישי" אם לאו?
9. לאחר הפגישה המשולשת, בו ביום, התקשר יסלזון לאחיו וקיבל את הסכמתו להשתתף עמו ברכישת מניות אשרת ולהצביע בעד אישור העיסקה באספה הכללית הראשונה. לפיכך התקשר יסלזון לספיר למחרת, ביום 16.8.1997, והודיעו כי הוא ואחיו
מעוניינים לרכוש את מניות אשרת ובלבד שיתווסף לאופציית הפוט תנאי נוסף בדבר כיסוי מלוא הוצאות המימון בגין רכישת המניות. ספיר נתן ליסלזון את הסכמתו לכך ובעקבות זאת אישר לו יסלזון לבצע את הרכישה. באותה שיחה (להלן – שיחת הטלפון) ביקש יסלזון מספיר לטפל בהוצאת ייפויי כוח להצבעה באספה הכללית והורה לו להצביע בעד עיסקת אג"ש-ערד בשמו ובשם אחיו.
ביום 17.8.1997 בוצעה העברת המניות ליסלזון. לטענת המערער, ביום 18.8.1997 התברר לו כי חלה טעות בבנק בנוגע לשער המניה שבו בוצעה המכירה לעומת שער המניה שסוכם בין הצדדים. המערער, כך נטען, הורה לבנק לתקן את הטעות, וביום 19.8.1997 – הוא יום האספה הכללית הראשונה – נודע לו לטענתו כי הטעות אכן תוקנה.
האספה הכללית הראשונה מיום 19.8.1997
10. לקראת האספה הכללית הורה ספיר לבנק להוציא ייפויי כוח בגין כלל מניות ערד שהוחזקו על ידי לקוחותיו. מיופי הכוח היו שני מתמחים ממשרד עורכי דין. המערער הודה בחקירתו ברשות כי היה בכך משום ניסיון להסתיר את זהות המצביעים. אף המתמחה שהצביע באמצעות ייפויי הכוח מסר כי המערער הנחה אותו להצביע בעד העיסקה, והוסיף כי אם יתבקש על ידי מי ממשתתפי האספה להזדהות – אין צורך שיעשה כן.
אשר למניות האחים יסלזון ביקש ספיר מן הבנק, ביום 17.8.1997 ובמקביל להעברת המניות לאחים יסלזון, להוציא שני ייפויי כוח: האחד בגין 39,000 מניות, והשני – בגין כ-47,000 מניות, הגם שבפועל החזיקו האחים יסלזון במניות אשרת בחלקים שווים ביניהם. משנדרש ספיר להסביר את פשר החלוקה האמורה, גרס כי המערער הוא שביקשו לעשות כן כדי לדמות מצב שבו שני גורמים נפרדים מצביעים. עו"ד בקר (להלן – בקר), מזכיר חברת ערד, צוין כאחד ממיופי הכוח, והוא שהצביע מכוחם באספה הכללית בעד אישורה של עיסקת אג"ש-ערד. עו"ד בקר העיד כי בייפויי הכוח לא ננקבו שמות בעלי המניות, ולפיכך הוא חש שלא בנוח להצביע בעד בעלי מניות עלומים. עוד הוא טען כי ניסה לברר עם המערער את זהותם של בעלי המניות שבשמם הצביע, אך נענה באופן סתמי, ולא נמסרה לו תשובה מפורשת.
11. המערער, כיושב ראש דירקטוריון ערד, ישב בראש האספה הכללית וניהל אותה, בדק את ייפויי הכוח ואת זהות מיופי הכוח ותיאר את העיסקה העומדת לאישור. המערער נשאל על ידי אחד מנציגי המשקיעים המוסדיים, מר אופיר חרובי (להלן –
חרובי), אם רוכשי מניות אשרת אשר נמכרו בסמוך לאספה מיוצגים באספה, מי מיופי כוחם ואם הם "בעלי ענין". כמו כן ניסה חרובי זה לברר עם המתמחים עצמם את מי הם מייצגים. המתמחים פעלו כפי שהנחה אותם המערער ולא ענו לשאלה, ואילו המערער השיב כי "לחברה לא ידוע על בעלי עניין נוספים". חרובי הבהיר כי בשאלותיו כיוון לבעלי "ענין אישי", וכי כוונתו הייתה ברורה; המערער מצדו טען כי הבין את שאלת חרובי כמתייחסת למחזיק "בעל ענין" במובן חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968. בית המשפט פסק כי היה ברור לשני הצדדים כי השאלה מכוונת ל"ענין אישי" במובן סעיף 96לו לפקודת החברות.
לאחר חילופי דברים אלה החל שלב ההצבעה. בתום ההצבעה סיכם המערער את תוצאותיה, סיווג את המשתתפים בהצבעה כבעלי "ענין אישי" או ככאלה שאינם בעלי "ענין אישי", הצהיר על הסיווג והכריז כי ההחלטה התקבלה ברוב הנדרש בחוק.
מניות האחים יסלזון ומניותיהם של לקוחות ספיר סווגו על ידי המערער כמניות שאינן נגועות בעניין אישי. אין חולק כי אילו היו מניות אלה מסווגות כמניות הנגועות בעניין אישי, אישור עיסקת אג"ש-ערד לא היה מתקבל ברוב הנדרש לפי סעיף 96לו לפקודת החברות, שכן לא היה מתקיים שליש בלתי נגוע בעניין אישי מקרב התומכים בעיסקה. יצוין כי על קבוצת בעלי המניות שהצביעו בעד עיסקת אג"ש-ערד, אשר סווגו ככאלה שאינם נגועים בעניין אישי, נמנו גם שני בעלי מניות "קטנים": אבי רדין (להלן – רדין), מנהל תיקים שהחזיק במניות בשביל לקוחותיו והופיע בעצמו באספה, ואילן כהן (להלן – כהן), שנתן למערער ייפוי כוח להצביע בשמו. רדין וכהן הצביעו בעד העיסקה לאחר שהמערער שכנעם בחשיבות ההצבעה בעד העיסקה לטובת החברה.
המגעים עם הרשות לאחר האספה הכללית הראשונה
12. הרשות הקימה, כעניין שבשגרה, צוות לבדיקת טיוטת תשקיף הנפקת הזכויות של ערד (להלן – צוות התשקיף). צוות התשקיף כלל את עו"ד בינשטוק (להלן – בינשטוק) ושני רואי חשבון.
בתחילה הוגדרו על ידי הצוות תחומי בדיקה מצומצמים של התשקיף, אלא שערב האספה הכללית הראשונה פורסמה בעיתון "גלובס" – תחת הכותרת "האם אייזנברג סולל כביש עוקף מוסדיים בערד" – כתבה שהתייחסה למכירת מניות אשרת. בעקבות כתבה זו החליט הצוות ברשות להרחיב את הבדיקה ולבחון שני נושאים נוספים: תנאי ההסכם שעל פיו התקשרה ערד עם קבוצת אג"ש, לרבות גובה התמורה והדרך שבה נקבעה, וכן פרטים על שינויים במחזיקים במניות ערד.
13. בתום האספה הכללית הראשונה התקשרה בינשטוק אל מזכיר החברה, בקר, וביקשה לקבל פרטים בדוח מידי על מכירת מניות אשרת. בין השאר נתבקשו פרטים בדבר זהות הרוכש וקיומם של הסדרים בין הצדדים לעיסקה, לרבות הסכמי הצבעה והסדרים לרכישה חוזרת של המניות. בעקבות הפנייה חזר המערער לבינשטוק והודיע לה כי "לחברה, לרבות יושב ראש הדירקטוריון, נודעו הפרטים רק הבוקר בשעה 9:45". הרשות ראתה בתשובה זו משום התחמקות, בהתחשב בכך שהמערער הוא בעל חברת אשרת.
בדיעבד הודה המערער בבית משפט קמא כי נוסח תשובתו היה מתחכם, והסביר זאת בכך שהיה נתון בלחץ רב עקב פרסום הכתבה וכינוסה של האספה הכללית. משנשאל מדוע לא דיווח על המועד האמיתי שבו בוצעה העיסקה (ביום 17.8.1997), השיב כי לדידו מכירת מניות אשרת הושלמה רק בבוקר האספה הכללית, היינו ביום 19.8.1997, וזאת בשל התקלה בשער המניות שבו בוצעה העיסקה, אשר תוקנה כאמור רק ביום האספה. למועד זה, כך הסביר המערער, הוא כיוון בתשובתו לשאלת בינשטוק.
בית המשפט המחוזי לא קיבל הסבר זה. נקבע כי תשובתו המתחמקת של המערער מלמדת על הלך הרוח שליווה אותו בהצבעה באספה הכללית, ולאחריה – הרצון להסתיר את הסכם ההצבעה ואת אופציית הפוט. המערער, כך נקבע, ידע כבר למחרת הפגישה המשולשת כי נכרת הסכם מכר מניות אשרת, וכי מכר המניות בוצע ביום שלאחר מכן, ב-17.8.1997. ואמנם, המערער התייחס אל עיסקת מכר מניות אשרת כאל עיסקה גמורה: העביר את המניות, קיבל ייפויי כוח מכוחה עוד ביום 17.8.1997 למרות התקלה הבנקאית בשער העיסקה, והשתמש בקולות מכוחם של ייפויי כוח אלה באספה הכללית, ולא הוצגו ייפויי כוח חדשים הנושאים את התאריך שבו תוקן שער העיסקה. לאור האמור קבע בית המשפט כי ההסבר בדבר התקלה בשערי המניות אינו משכנע ואינו מהווה כל הצדקה לאי-משלוח הדיווח המידי על מכירת המניות לרשות.
14. בשעות אחר הצהריים של יום האספה הכללית התקשר בא כוחה של ערד, עו"ד צפריר (להלן – צפריר), לרשות והשיב בשמה לשאלות צוות התשקיף כי "למיטב ידיעת החברה" אין בעלי עניין בעקבות מכירת מניות אשרת שכן יש "מספר גופים שרכשו" את המניות. כן מסר צפריר כי אין הסכם הצבעה או הסכם לרכישה חוזרת, וכי הרוכשים של המניות אינם פועלים במשותף. הרשות דרשה לקבל פרטים אלה בכתב, ומשלא נענה מבוקשה הוציאה דרישה בכתב בעניין זה.
למחרת, ביום 20.8.1997, שלח צפריר מכתב תשובה לרשות (להלן: ת/32) ובו חזר על הדברים האמורים, בזו הלשון:
"1. החברה לא קיבלה הודעה לפיה איזה מהרוכשים הינו בעל עניין או הפך להיות בעל עניין בחברה בעקבות רכישת המניות כאמור.
2. למיטב ידיעת החברה, לא נערכו הסכמים בכתב או בעל-פה בין הצדדים לעסקה.
3. למיטב ידיעת החברה, לא נקבעו הסדרים למכירה/רכישה חוזרת של המניות בעתיד.
4. למיטב ידיעת החברה, לא נערכו הסכמי הצבעה בין הצדדים הן בכלל והן בקשר לאסיפה מסוימת כלשהי".
תשובותיו של עו"ד צפריר נרשמו על בסיס מידע שקיבל מהמערער. נוסחו של ת/32 לא הניח את דעתה של הרשות, וזו ביקשה תוספת למכתב שלפיה התשובות הכלולות בו הן למיטב ידיעת החברה והדירקטורים שלה. המערער סירב לתוספת האמורה וטען כי לא ניתן להוסיפה בלי לקבל אישור לכך מאת כל הדירקטורים בחברה.
בית משפט קמא לא קיבל טענה זו. נקבע כי לו רצה המערער, הוא היה יכול לבקש מהרשות שהות נוספת לקבלת אישורם של יתר הדירקטורים או לסייג את התוספת המבוקשת כך שתוגבל "למיטב ידיעת הדירקטורים הרלבנטיים – אייזנברג וספיר". המערער, כך נקבע, בחר במפורש שלא להוסיף על גבי ת/32 את ידיעתו האישית ואת ידיעת ספיר, ככל הנראה מתוך חשש שמא יסבך עצמו עוד יותר. בית המשפט הוסיף וקבע כי על רקע ההכרעה בדבר קיומם של הסכם ההצבעה והאופצייה, האמור בת/32 לא היה אמת. לא בכדי אפוא סירב המערער להוסיף את ידיעתו האישית למכתב.
15. בהמשך למגעים האמורים עם הרשות נתקבל ברשות ביום 24.8.1997 "דו"ח מיידי על אדם שחדל מלהיות בעל עניין בתאגיד", שעליו חתום מזכיר החברה בקר. בדוח זה נאמר כי אשרת חדלה להיות בעלת עניין בערד ביום 17.7.1997, וכי המועד שבו עובדה זו נודעה לראשונה לערד הוא ביום 19.8.1997. המערער חזר בבית המשפט לעניין זה על ההסבר שלפיו הפער בין מועד המכירה לבין המועד שבו עובדה זו נודעה לחברה, נובע מן התקלה בשערי המניות, שתוקנה ודווחה למערער רק ביום 19.8.1997. בית המשפט לא שעה כאמור להסבר זה.
16. ביום 26.8.1997 נערכה שיחת ועידה טלפונית של צוות התשקיף עם המערער. בשיחה נתבקשה ערד לכלול בתשקיף הסופי פרטים נוספים בקשר למכירת מניות אשרת. כפועל יוצא מכך הוספה בתשקיף הסופי הערת שוליים ובה נכתב בין היתר כי ביום 17.8.1997 מכרה אשרת את כל החזקותיה בחברה לרוכשים שלמיטב ידיעת החברה אינם בעלי עניין בחברה. בתשקיף לא הוזכר דבר קיומם של הסכם הצבעה או של ההתחייבות לרכישה חוזרת. המערער העיד כי כמי שחתום על התשקיף וכדירקטור בערד הוא אחראי לנאמר בתשקיף. ספיר, לעומתו, גרס כי על אף חתימתו על התשקיף הוא לא נטל חלק בהכנתו.
האספה הכללית השנייה
17. במהלך המגעים עם רשות ניירות ערך עלתה השאלה אם הנפקת הזכויות של ערד שוויונית לאור העובדה שבעלי השליטה מקבוצת אג"ש מחליפים מניות במניות, ואילו הציבור נדרש לשלם במזומן תמורת מניות. בעקבות זאת הוחלט ערב פרסום התשקיף לשנות את עיסקת אג"ש-ערד ואת התשקיף שליווה את הנפקת הזכויות באופן שערד תרכוש את מניותיה של קבוצת אג"ש בישרס במזומן, וקבוצת אג"ש תממש את זכויותיה במסגרת הנפקת הזכויות במזומן. שינוי זה חייב אישור מחדש של עיסקת אג"ש-ערד, בהתאם לדרישות סעיף 96לו לפקודת החברות. לצורך כך כונסה אספה כללית נוספת (להלן – האספה הכללית השנייה) ביום 7.9.1997.
המערער וספיר הסמיכו לצורך האספה מתמחים כמיופי כוח כדי שיצביעו בעד אישור התוספת לעיסקה, הן מכוח מניות האחים יסלזון הן מכוח לקוחות ספיר. המערער שב והנחה את המתמחים כי הם אינם חייבים להשיב לשאלות המשתתפים. גם באספה זו השתתף חרובי, נציג המשקיעים המוסדיים, והציג למערער את השאלה בדבר קיומם של "בעלי עניין", כשכוונתו, אליבא דידו, לבעלי "ענין אישי". המערער השיב לו כי אין בעלי עניין מעבר לאלה שצוינו בתחילה, כמו קבוצת אג"ש.
בדומה לאספה הכללית הראשונה, בתום שלב ההצבעה סיכם המערער את תוצאותיה וסיווג את קולות המשתתפים בהצבעה. המערער סיווג את מניות האחים יסלזון ואת המניות של לקוחות ספיר כמניות שאינן נגועות בעניין אישי. בעקבות זאת אושר התיקון לעיסקת אג"ש-ערד ברוב הדרוש, לאמור רוב הכולל שליש בלתי נגוע ב"ענין אישי" על פי סעיף 96לו לפקודת החברות.
הפגישה המרובעת ומגעים מאוחרים בין הצדדים
18. בינתיים החליטו האחים יסלזון שלא ליטול חלק בהנפקת הזכויות והודיעו על כך לספיר ולמערער. המערער ביקש לשכנע את האחים לשנות את החלטתם ולפיכך ביקש לקיים פגישה נוספת עם יסלזון. זה האחרון הסכים לקיימה, אך עמד על כך שתתקיים בנוכחות עורך דינו, יוסף אלון (להלן – אלון).
הפגישה התקיימה ביום 12.9.1997, ונטלו בה חלק המערער, ספיר, יסלזון ואלון (להלן – הפגישה המרובעת). אלון העיד כי אחת ממטרותיו בפגישה הייתה לקבל אישור על דבר קיומה של האופצייה שעליה שמע מפי לקוחו יסלזון. ואכן, בפגישה המרובעת אישר ספיר לאלון כי ניתנה ליסלזון התחייבות כאמור, לרכוש ממנו את המניות שרכש ללא הפסד אם יחליט שלא לממש את הזכויות בהנפקה.
זאת ועוד, במהלך הפגישה ניסה המערער לשכנע את יסלזון לקחת חלק בהנפקת הזכויות. כשנוכח שלא יעלה בידו לשכנע את האחים יסלזון לממש את מלוא זכויותיהם, ניסה המערער לשכנע את יסלזון לממש את הזכויות ולו רק באופן חלקי, והתייחס לאפשרות שההתחייבות לפיצוי תעמוד בעינה גם במקרה של מימוש חלקי. יסלזון התנגד לכך ואמר למערער כי הוא אינו מוכן לקחת חלק ב"טיוח". בית המשפט קבע לעניין זה כי מטרתו המרכזית של המערער בפגישה המרובעת הייתה ניסיון לטשטש את דבר קיומה של אופציית הפוט שקיבלו האחים יסלזון, וזאת על ידי שכנועם לממש את הזכויות בהנפקת ערד באופן חלקי. למען שלמות התמונה יצוין כי בסופו של דבר החליטו האחים יסלזון שלא לממש את הזכויות בהנפקה.
19. ביום 18.9.1997 פורסמה בעיתון "גלובס" כתבה בדבר חקירה צפויה של הרשות לניירות ערך בעניין עיסקת מכר מניות אשרת. לפני פרסום הכתבה פנתה העיתונאית אל המערער בנדון, ואילו המערער מצדו התקשר לספיר כדי לברר את ידיעותיו בנושא.
בין המערער לבין ספיר קיימות מחלוקות עובדתיות בעלות משקל באשר לתוכן שיחותיהם בנדון. המערער טען כי בשיחתו עם ספיר הדגיש את החשיבות שכל הצדדים המעורבים בעיסקה יהיו מודעים לפרטי הסיכומים ולחשיבות הדיוק בפרטי הפרטים של העיסקה. לעומתו טען ספיר כי המערער ביקש ממנו לשוחח עם יסלזון ולוודא כי יסלזון לא יספר על הסכם האופצייה. עוד העיד ספיר כי שוחח עם יסלזון, וכי האחרון אמר לו כי בכוונתו להעיד את כל האמת.
בית המשפט המחוזי העדיף גם בעניין זה את גירסתו של ספיר, וקבע כי המערער ביקש ממנו להניע את יסלזון שלא לספר בחקירה על קיומה של האופצייה.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
20. לאחר שקבע בית משפט קמא את התשתית העובדתית שלעיל, נפנה הוא לבחון אם תשתית זו מקימה את העבירות הפליליות שבהן הואשמו הצדדים המעורבים. פסק הדין עורך את הבחינה הזו בדייקנות, בבהירות רבה וביסודיות ראויה לשבח.
בראש ובראשונה נדרש בית המשפט לבחון את משמעות המונח "ענין אישי" שבסעיף 96לו לפקודת החברות כדי להכריע אם סיווג מניות האחים יסלזון ומניות לקוחות ספיר כמניות שאינן נגועות בעניין אישי נעשה כדין אם לאו.
בית המשפט דן בפרשנויות השונות שהוצעו למונח על ידי הצדדים ושלל את טענת הסנגוריה שלפיה הביטוי "ענין אישי" מוגבל לעניינו האישי של נושא משרה בלבד. בית המשפט עמד על כך שבסעיף 96לו, הרלוונטי לענייננו, מוצמד הביטוי "ענין אישי" לבעלי מניות, בשונה מסעיפים אחרים בפקודה (סעיף 96ל(א), סעיף 96לא(א)), שבהם מוצמד הביטוי לנושא המשרה. הפרשנות המוצעת, שלפיה כל מי שאינו נושא משרה כשיר להיכלל בקרב השליש הבלתי נגוע, אינה מתקבלת אפוא על הדעת. מנגד נשללה גם עמדת התביעה שלפיה "ענין אישי" פירושו כל מצב של "ניגוד עניינים". ייתכנו מצבים, כך נקבע, שבהם יהיה אדם מצוי ב"ניגוד עניינים" בנושא מסוים, ובכל זאת לא ייחשב בעל "ענין אישי" באותו נושא, כשם שייתכנו מצבים שבהם ייחשב אדם לבעל "ענין אישי" בנושא מסוים, אף שלא יימצא ב"ניגוד עניינים" לאותו נושא.
בית המשפט קבע אפוא כי הביטוי "ענין אישי":
"...מתייחס... לכל בעל מניות באשר הוא, בין אם הוא גם נושא משרה בחברה ובין אם לאו. בהתאם לכך, כאשר בוחנים אם לבעל מניות מסוים יש 'ענין אישי' בנושא מסוים, כל זיקה אישית שיש לו לנושא הנדון, שהנה בנוסף לזיקה שיש לבעל מניות בחברה, בתור שכזה, באותו נושא, נחשבת ל'עניין אישי' שלו בנושא. משקלה של הזיקה הנוספת אינו מעלה ואינו מוריד, הוא יכול להיות כבד או קל, ודי בקיומה של הזיקה הנוספת. הזיקה יכולה, אך אינה חייבת, להיות, טובת הנאה כלכלית לכיסו הפרטי של בעל המניות. גם קידום מטרותיו של צד שלישי, שבעל המניות חפץ ביקרו, מבלי שתתלווה לכך טובת הנאה כלכלית לבעל המניות עצמו, יהווה 'ענין אישי' של בעל
המניות, כגון תרומה של חברה למפעל התנדבותי שבעל המניות של החברה עומד בראשו" (ת"פ (ת"א) 40200/99 מדינת ישראל נ' איזנברג [8], בפיסקה 13טו להכרעת הדין).
עם זאת ציין בית המשפט כי הכרעתו מוגבלת לנסיבות המקרה בלבד ואינה מיועדת לקבוע מבחנים כלליים לסיטואציות אחרות, שכן כל מקרה נבחן לגופו, לפי נסיבותיו הוא.
21. לאור ההגדרה האמורה מצא בית המשפט כי המניות שרכשו האחים יסלזון היו נגועות ב"ענין אישי" שנוצר מכוחם של הסכם ההצבעה ושל אופציית הפוט – כל אחד מהם בפני עצמו, לא כל שכן צירופם יחד.
בית המשפט עמד על כך שהסכמתם של האחים יסלזון להצביע באספה הכללית של ערד בעד אישור העיסקה הייתה חלק בלתי נפרד מעיסקת הרכישה של מניות אשרת. אלמלא הסכמה זו, כך הובהר, לא היה המערער מאפשר כלל לאחים לרכוש את מניות אשרת, וממילא הם לא היו יכולים להצביע מכוחן באספה הכללית. מכירת מניות אשרת נולדה אפוא מתוך מחשבה ומטרה של המערער להביא לכך שההצבעה מכוחן בעד אישור העיסקה תיספר במסגרת השליש ה"בלתי נגוע" הנדרש. בנסיבות אלה, כך נקבע, ברי כי רכישת מניות אשרת על ידי האחים יסלזון והסכם ההצבעה הכרוך ברכישה זו נועדו לשרת את מטרותיו של המערער בנוגע לעיסקה. בכך קשרו האחים יסלזון את עצמם לעניינו של המערער בעיסקת אג"ש-ערד ובכלל זה לעניינו האישי כמוכר המניות. הקשר האמור הוא "ענין אישי", אשר מונע מן המניות שרכשו מלהיכלל במסגרת השליש הנדרש לפי סעיף 96לו לפקודה.
אופציית הפוט יצרה אף היא "ענין אישי" לאחים יסלזון בעיסקה. האופצייה ניתנה לאחים כדי להשיג את הסכמתם לרכישת מניות אשרת ולהצבעה מכוחן בעד אישור העיסקה עוד בטרם היה סיפק בידם לבחון את כל היבטיה של העיסקה ואת כדאיותה הכלכלית. הזכות שהקנתה האופצייה לאחים – להשתחרר מהסיכונים הכרוכים בעיסקה – ניתנה לאחים בלבד, ולא עמדה לרשות כלל בעלי מניות ערד מקרב הציבור. בכל אלה נוצרה לאחים יסלזון זיקה אישית לעיסקה, שהיא נוספת על העניין הרגיל שיש לכל בעל מניות בעיסקה בתור שכזה. זיקה נוספת זו, כך קבע בית המשפט, היא בגדר "ענין אישי" במובן סעיף 96לו לפקודה. עוד נקבע כי ההבטחה שניתנה לאחים יסלזון שלפיה תינתן להם זכות למנות דירקטור מטעמם בערד, אף היא כשלעצמה הצמיחה לאחים "ענין אישי" בעיסקה.
לבסוף הבהיר בית המשפט כי קיים שוני מהותי בין מניות האחים יסלזון לבין מניות כהן ורדין, הגם שהמערער הצביע אף מכוחן של אלה האחרונות. כהן ורדין, כך הודגש, נענו לבקשת המערער מתוך רצונם בלבד שלא היה תלוי בדבר. הסיכון שתוצאות העיסקה יפגעו בערך מניותיהם חל עליהם בלבד. לעומתם, הסכמת האחים יסלזון הייתה קשורה בטבורה לרכישת המניות מהמערער. מניות אשרת לא היו נמכרות להם כלל אלמלא הסכימו להצביע מכוחן בעד אישור העיסקה, והם נהנו מאופציית הפוט שאפשרה להם להצביע מכוח המניות באספה בלי להמתין עד להשלמת בדיקותיהם. לאור האמור דין מניות כהן ורדין שונה, לעניין הסיווג לפי סעיף 96לו לפקודה, ממניות האחים יסלזון.
22. אשר למניות לקוחות ספיר – בית המשפט קבע תחילה כי לספיר היה "ענין אישי" מובהק בעיסקת אג"ש-ערד: הלה שימש מיופה כוחם, נציגם, מנהל עסקיהם ואיש אמונם של גזונדהייט ושפיצר. ספיר עצמו העיד באשר לעיסקת אג"ש-ערד כי העיסקה הייתה חשובה לו: "...בתור בעל מניות בערד... בתור דירקטור בערד... בתור הנציג שחייב להיות חשוב לו והוכיח במעשיו 12 שנה את החשיבות ואת כמה הוא השקיע כדי לדאוג לאינטרסים של גזונדהייט ושפיצר בעסקת ערד". בית המשפט הדגיש כי "ענין אישי" אינו חייב להיות בדמות טובת הנאה ישירה בעיסקה: כל זיקה אישית לעיסקה, הנוספת על הזיקה שיש לבעל מניות בחברה בתור שכזה, די בה כדי להיות "ענין אישי" במובן סעיף 96לו לפקודה. במקרה דנן גזונדהייט ושפיצר היו צדדים ישירים, כמוכרים, בעיסקת אג"ש-ערד. ספיר, כמי שאמון על שמירת עניינם, פעל בין היתר במעמדו כמפורט לקידום עניינם. בשל כך, כך נקבע, הייתה לספיר זיקה אישית לעיסקת אג"ש-ערד והיא שיצרה לו "ענין אישי" במובן סעיף 96לו לפקודה.
בית המשפט הוסיף וקבע כי תכליתו ומטרתו של סעיף 96לו לפקודה מחייבות לפרשו כך שבמקרה דוגמת זה הנדון – שבו מנהל השקעות מחזיק בייפויי כוח כלליים, המסמיכים אותו לפעול לפי שיקול דעתו הבלעדי בחשבונות שבניהולו – קיומו או היעדרו של "ענין אישי" של בעל מניות לצורך סיווג קולות ההצבעה שלו ייבדק לגבי מי שחולש למעשה על הפעלת כוח ההצבעה הגלום במניות, ולא לגבי הבעלים הפורמאלי של המניות. לאור האמור ובהתחשב בעניינו האישי של ספיר נקבע כי מניות לקוחות ספיר היו נגועות אף הן ב"ענין אישי".
23. בהתבסס על קביעות אלה נפנה בית המשפט לדון בסעיפי האישום שיוחסו לכל אחד מן המערערים.
המערער הואשם בקבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 415 סיפה לחוק העונשין, תשל"ז-1977. למערער יוחסו שלוש עבירות שונות לפי סעיף זה: האחת, בנוגע לקבלת אישור האספה הכללית הראשונה לעיסקת אג"ש-ערד; השנייה, בנוגע לקבלת אישור האספה הכללית השנייה לתוספת לעיסקת אג"ש-ערד; השלישית, בנוגע לקבלת היתר הרשות לתשקיף הנפקת הזכויות של ערד.
בית המשפט קבע כי המערער קיבל את אישור האספה הכללית הראשונה לעיסקת אג"ש-ערד במירמה, ובכך ביצע את העבירה המיוחסת לו. היסוד העובדתי של העבירה, כך נקבע, בא לכלל ביטוי בשלושה מצגים כוזבים שהציג המערער לבאי האספה: המערער לא גילה לבעלי מניות ערד ולמיופי כוחם שנכחו באספה על התנאים שנלוו להסכם מכר מניות אשרת לאחים יסלזון. נוסף על כך פוצלו מניות האחים יסלזון לערכים אקראיים, שלא שיקפו את מצב החזקותיהם האמיתי בערד. פיצול זה איפשר למערער להסוות את העובדה שייפויי הכוח מתייחסים למניות אשרת. זאת ועוד, סיווג קולות האחים יסלזון ולקוחות ספיר ככאלה שאינם נגועים ב"ענין אישי" הוא סיווג כוזב, ועל כן בגדר מצג כוזב.
את המצגים הכוזבים, כך קבע בית המשפט, יצר המערער בכמה דרכים: ראשית, המערער הוא שסיווג את קולות האחים יסלזון ולקוחות ספיר כמניות בלתי נגועות ב"ענין אישי" מתוקף תפקידו כיושב ראש דירקטוריון ערד ומנהל האספה הכללית הראשונה. הוא הכריז על הסיווג באספה, תיעדו בכתב בפרוטוקול האספה וכן בדוח מידי לרשות ובתשקיף. שנית, המערער תכנן ותיאם עם ספיר מראש כי ספיר יוצג בפני יסלזון כנותן אופציית הפוט. מהלך זה איפשר להסוות את הקשר בין המערער לבין האופצייה ויצר הפרדה מלאכותית בין המערער-המוכר לבין נותן האופצייה, בניגוד למצב העובדתי לאשורו. הצעת האופצייה על ידי ספיר היא ששכנעה את יסלזון לבצע את הרכישה ולהצביע באספה בעד העיסקה. שלישית, עובר לאספה הכללית הראשונה הנחה המערער את המתמחים שהצביעו בשם לקוחות ספיר, שלא להשיב לשאלות שיופנו אליהם בנוגע לזהות שולחיהם. בכך מנע המערער משאר הנוכחים באספה כל אפשרות לברר את נכונות סיווג המניות שמכוחן הצביעו המתמחים. רביעית, המערער ניהל את האספה בהקפידו על אי-מתן מידע לנוכחים ועל מתן תשובות שאינן אמת לשאלות שהועלו בנוגע לסיווג מניות האחים יסלזון.
ה"דבר" שקיבל המערער באמצעות המצגים הכוזבים היה אישור האספה הכללית הראשונה לעיסקת אג"ש-ערד. האישור היה נדבך הכרחי במימוש העיסקה ושלב בדרך לקבלת היתר הרשות לתשקיף הנפקת הזכויות, ומכאן שהקנה למערער "טובת הנאה".
כן נקבע כי התקיים קשר סיבתי בין המצגים הכוזבים לבין ה"דבר" שנתקבל: אלמלא הסיווג הלא נכון של מניות האחים יסלזון ושל מניות לקוחות ספיר לא הייתה עיסקת אג"ש-ערד מאושרת באספה הכללית בשל מגבלת סעיף 96לו לפקודה.
24. בית המשפט הוסיף ובחן אם נתקיים במערער היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה הנדונה, לאמור: מודעות לכזב בסיווג המניות.
נקבע כי המערער היה מודע לכזב שבסיווג מניות האחים יסלזון כמניות שאינן נגועות ב"ענין אישי". בית המשפט מנה כמה ממצאים המלמדים על מודעות זו, ובהם ידיעותיו הנרחבות של המערער בדיני חברות ובדיני ניירות ערך; הסיכום המוקדם שהושג בין המערער לבין ספיר שלפיו ספיר הוא שיציע את אופציית הפוט; ניסיונותיו של המערער להסתיר את פרטי ההתקשרות עם האחים יסלזון מן האספה הכללית ומן הרשות; בקשתו של המערער מספיר כי ישוחח עם יסלזון לפני החקירה ברשות ויוודא כי יסלזון לא יספר על אופציית הפוט; לבסוף, הודאתו של המערער ברשות, שהסכם הצבעה כשלעצמו (הגם שקיומו הוכחש) מחייב דיווח לרשות. ממצאים אלה, כך קבע בית המשפט, מצביעים על מודעותו של המערער להשלכות המשפטיות של הסכם ההצבעה ושל האופצייה על סיווג המניות, או לפחות על חששו הכבד של המערער כי אלה יכתימו את המניות הנרכשות בעניין אישי. עוד נקבע כי העובדה שהמערער נקט פעולות הסתרה מכוונות תוך שהוא בוחר שלא להתייעץ עם הרשות באשר לסיווג המניות, מלמדת כי המערער לא טעה טעות כנה, ומחזקת את המסקנה כי אף בראייתו הסובייקטיבית של המערער היה במעשיו פגם.
25. בית המשפט פסק כי מודעותו של המערער מתקיימת אף בנוגע לכזב שבסיווג מניות לקוחות ספיר. המערער, כך נקבע, ידע על רכישת מניות ערד על ידי ספיר לחשבונות לקוחותיו וכן הוא ידע כי ספיר הוא שמפעיל את שיקול הדעת בהצבעה מכוח מניות לקוחותיו. זאת ועוד, הוברר כי המערער היה מעורב בהליכים משפטיים אחרים שנגעו לפעילותו כמנהל תיקי לקוחות, ושבמסגרתם הוא נתבע בגין נזקים שנגרמו ללקוחותיו, על פי הנטען, בגין פעולותיו תוך ניגוד עניינים. הליכים אלה, כך נפסק, מוכיחים את מודעותו של המערער לניגוד העניינים שבו היה שרוי ספיר מעצם היותו דירקטור בערד ומייצג קבוצת השליטה, הרוכש כמנהל תיקים מניות ערד בשביל לקוחותיו. ממילא מוכיחים הם גם את מודעותו ל"בעייתיות המשפטית" הנעוצה בהצבעה מכוח מניות אלה. על אף האמור נמנע המערער מלברר את המצב המשפטי לאשורו בטרם סיווג את המניות כבלתי נגועות בעניין אישי. יתרה מזאת, המערער הוא שהנחה את המתמחים, שהצביעו בשם לקוחות ספיר, להימנע מלחשוף את זהותם.
המערער אף הודה בחקירתו כי השימוש במתמחים נועד להסתיר את זהות המצביעים ונימק זאת בלחץ שבו היה שרוי עקב האספה הכללית ועקב נוכחות העיתונות בה. התנהגותו זו של המערער, כך קבע בית המשפט, מחזקת את המסקנה כי המערער היה מודע לכך שמניות לקוחות ספיר נגועות ב"ענין אישי", או לכל הפחות עצם את עיניו בנוגע לאפשרות זו. בסיכומם של דברים נקבע אפוא כי התקיימו במערער כל יסודות העבירה של קבלת דבר במירמה בנוגע לקבלת אישור האספה הכללית הראשונה לעיסקת אג"ש-ערד.
26. באופן דומה נקבע כי המערער ביצע עבירה של קבלת דבר במירמה בקבלת אישור האספה הכללית השנייה לתוספת לעיסקת אג"ש-ערד. האספה השנייה, כך הובהר, התנהלה באופן דומה לראשונה: גם באספה זו הסתיר המערער את זהות בעלי המניות העומדים מאחורי המתמחים, סירב להשיב לשאלות חרובי וסיווג את מניות האחים יסלזון ואת מניות לקוחות ספיר כבלתי נגועות ב"ענין אישי". עקב מעשים אלה זכה המערער באישור האספה לתוספת לעיסקה. לעניין היסוד הנפשי הוסיף בית המשפט וציין כי בין שתי האספות נוהלו מגעיו של המערער עם הרשות, שהבהירו לו את הבעייתיות הטמונה בהסכם הצבעה או באופצייה, אך למרות זאת נמנע המערער מלהתייחס לכך.
בית המשפט מצא כי המערער ביצע עבירה של קבלת דבר במירמה אף בקבלת היתר הרשות לניירות ערך לתשקיף הנפקת הזכויות. במגעיו של המערער עם הרשות לקראת קבלת האישור לתשקיף יצר המערער את המצגים הכוזבים שצוינו: העלים את תנאי ההתקשרות עם האחים יסלזון והתחמק ממתן תשובות אמת לשאלות הרשות בעל פה ובכתב (ת/32). גם הדיווח לרשות על קבלת אישורי האספות כדין היה בבחינת מצג כוזב, שהרי אישורים אלה הושגו כאמור במירמה. כפועל יוצא של המצגים האמורים קיבל המערער מן הרשות את ההיתר לתשקיף הנפקת הזכויות של ערד. בהיות המערער מודע לפרשנות המשפטית של המונח "ענין אישי", לסיווגן הכוזב של מניות האחים יסלזון ומניות לקוחות ספיר, ולכך שאישורי האספות התקבלו במירמה – קבע בית המשפט כי הוא היה, לכל הפחות, פזיז באשר לאפשרות כי היתר הרשות לתשקיף יתקבל במירמה.
בית המשפט קבע כי יש לראות בספיר משום מבצע בצוותא עם המערער של עבירות קבלת הדבר במירמה, שכן תרומתו של ספיר הייתה חיונית ומהותית לביצוע העבירות, ואפשרה את הוצאתה לפועל של תכנית המירמה. עוד נקבע כי נוכח התחכום והשיטתיות שבהם פעלו המערער וספיר כדי לקבל את אישור האספות הכלליות
לעיסקת אג"ש-ערד, מדובר במירמה בנסיבות מחמירות. עם זאת מצא בית המשפט כי לא התקיימה ביסלזון, הנאשם השלישי, המודעות הנדרשת לעבירת הסיוע ולפיכך יש לזכותו מביצועה.
27. המערער הורשע אף בשתי עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד – עבירות לפי סעיף 423 לחוק העונשין. עבירות אלה בוצעו, כך נקבע, משרשם המערער בפרוטוקולי שתי האספות הכלליות כי מניות האחים יסלזון ולקוחות ספיר אינן נגועות ב"ענין אישי", וכן משרשם כי העיסקה והתוספת לה אושרו ברוב הנדרש. בית המשפט פסק כי המערער היה מודע לכזב שבסיווג המניות כמו גם לכך שהאישורים הנדונים הושגו במירמה ופעל מתוך כוונה לרמות.
28. נוסף על העבירות האמורות על חוק העונשין הואשמו המערער, ספיר וערד בעבירות שונות לפי חוק ניירות ערך.
המערער וספיר הואשמו בהכללת פרט מטעה בתשקיף, עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך. נטען כנגדם כי מחד, מן התשקיף הושמטו פרטים מהותיים (התנאים הנלווים למכירת מניות אשרת – הסכם ההצבעה ואופציית הפוט) ומאידך, נכללו בו פרטים מהותיים מטעים (ציון העובדה כי עיסקת אג"ש-ערד אושרה כדין באספות הכלליות, הגם שאישור זה הושג באמצעות סיווג כוזב של מניות).
בית המשפט הגיע למסקנה כי לאור תכליות חובת הגילוי וזכות הציבור לדעת על כל דבר הקשור או העשוי להשפיע על החברה, הפרטים הנדונים הם אכן פרטים מהותיים למשקיע סביר, ויש לחשוף אותם בתשקיף. "סטנדרט הגילוי שמציב חוק ניירות ערך" – כך קבע בית המשפט – "מחייב גילויו של הסכם הצבעה עם בעלי ענין בחברה בכלל ועם בעלי השליטה בחברה, בפרט וכן מחייב הוא גילויו של כל שינוי בהחזקת מניותיה של חברה על-ידי בעלי עניין בה... זאת ועוד. לא רק פרטים המשליכים על כלכליות עסקה הם מעניינו של משקיע סביר. למשקיע סביר יש זכות לדעת כיצד מתנהלים עסקיה של חברה בה הוא בעל מניות או עתיד להשקיע את כספו. כך גם זכותו לדעת כל פרט על מנהלי החברה ובעלי השליטה בה, שעשוי להשפיע על החברה" (ת"פ (ת"א) 40200/99 הנ"ל [8], בפיסקה 24יא).
בית המשפט הוסיף וקבע כי המערער היה מודע לחסרונם של הפרטים שהושמטו ולהיותם של הפרטים מהותיים. בית המשפט ביסס את מודעות המערער למהותיותם של הפרטים ולחובת גילוים בתשקיף על מסכת העובדות שפורטה: "...החל משלב תכנון המהלכים שיביאו לאישור עסקת אג"ש-ערד באסיפה הכללית, דרך רכישת מניות ערד
על-ידי ספיר לחשבונות לקוחותיו, ביזמתו של נאשם 1 [המערער – א' ר'], המשך במכירת מניות אשרת ליסלזונים, אופן ניהול האסיפות הכלליות, המשך ברקעו העסקי, קרי, היותו מקצועי בנושא שוק ההון... והיותו צד להליך קודם... כבעל מניות מיעוט, אשר דרש מבעלי השליטה לחשוף בפניו הסכם הצבעה..." (שם, בפיסקה 24יד). כן קבע בית המשפט כי ניתן ללמוד על מודעותו של המערער להיות הפרטים החסרים מהותיים, מהשאלות הספציפיות של הרשות, שהופנו אליו בתום האספה הכללית הראשונה. נקבע כי המערער ידע, או למצער היה מודע ברמת הסתברות קרובה לוודאי, שהסתרת הפרטים המהותיים לעיל תטעה משקיפים, ומשכך התמלאו יסודות סעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך. ספיר, שהיה חתום על התשקיף כדירקטור בערד, הורשע אף הוא בעבירה, הגם שטען כי לא היה מעורב כלל בהכנת התשקיף, בכתיבתו ובתוכנו.
29. עוד הואשם המערער בשלוש עבירות של הכללת פרט מטעה בדוח או בהודעה, עבירות לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. שתיים מן העבירות התייחסו לדוחות המידיים שהוגשו בתום כל אחת מן האספות הכלליות בחתימתו של המערער ואשר כללו פרטים מטעים. הפרטים שנכללו בדוחות היו בלתי נכונים בהציגם את תוצאות ההצבעה כאילו אושרה עיסקת אג"ש-ערד ברוב הדרוש, אך לעומת זאת בפועל לא הושג הרוב הנדרש בסעיף 96לו לפקודת החברות. בית המשפט פסק כי המערער, החתום על הדוחות, היה מודע לפרטים המטעים הכלולים בהם והעביר את הדיווחים הכוזבים כדי להטעות את המשקיע הסביר.
האישום השלישי שיוחס למערער נגע ל-ת/32 – ההודעה ששלח עו"ד צפריר בשם ערד על פי דרישת הרשות ובה פרטים על מכירת מניות אשרת לאחים יסלזון. נקבע כי ת/32 היא הודעה שערד הייתה מחויבת למסור לרשות על פי חוק ניירות ערך ותקנותיו. מכיוון שההודעה כללה פרטים שאינם נכונים, אשר לא שיקפו את כל ההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים, ומכיוון שפרטים כוזבים אלה נכללו בהודעה מתוך מטרה להטעות משקיע סביר, הורשע המערער בעבירה נוספת על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך.
ערד, המערערת, הואשמה אף היא בעבירות על חוק ניירות ערך – של הכללת פרטים מטעים בתשקיף, בדוחות המידיים ובהודעה לרשות. בית המשפט הכריע כי יש להחיל במקרה הנדון את תורת האורגנים, שכן עיסקת אג"ש-ערד ואי-הדיווחים הכרוכים בה נועדו להיטיב עם ערד ולא רק עם בעלי השליטה בה. משהורשעו האורגנים – המערער וספיר – בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום, נקבע כי גם ערד עברה עבירות אלה.
30. לבסוף דנה הערכאה המבררת בעבירת ההדחה בחקירה, עבירה על סעיף 245(א) לחוק העונשין, שיוחסה למערער. גם בעניין זה מסרו המערער וספיר גירסאות שונות, ובית המשפט העדיף, פעם נוספת, את גירסתו של ספיר. נקבע כי המערער פנה אל ספיר בבקשה כי יניא את יסלזון מלספר על אופציית הפוט בחקירת הרשות, העשויה להתקיים בעניינם, אך ספיר סירב לבקשה זו. עוד נקבע כי המערער ביקש לגרום ליסלזון למסור עדות שקר בנוגע לקיומה של אופציית הפוט כדי למנוע את חשיפת תכנית המירמה. מאחר שדין ניסיון להדחה כדין העבירה המשולמת, קבע בית המשפט כי אין נפקות לעובדה שספיר סירב לבקשת המערער, וכי יש להרשיע את האחרון בעבירת ההדחה בחקירה.
31. בבואו לגזור את עונשו של המערער הביא בית המשפט בחשבון את עדויות האופי הרבות שנשמעו לטובתו, את תרומתו הגדולה לנזקקים, את הפגיעה הקשה בעיסוקו ובפרנסתו, את גילו, את העובדה כי מדובר בהרשעתו הראשונה ואת כוונתו להצטרף להסכם פשרה לפיצוי בעלי מניות המיעוט. עם זאת הדגיש בית המשפט כי בעבירות כלכליות, הן עבירות "צווארון לבן", יש ליתן משקל רב לשיקול של הרתעת הרבים, וכי העונש הראוי להן הוא מאסר בפועל. כן הודגשה העובדה שהמערער לא הביע כל חרטה. לאור כל אלה גזר בית המשפט על המערער עונש של שמונה עשר חודשי מאסר בפועל ומאסר מותנה בן שמונה עשר חודשים, והתנאי הוא שבמשך שלוש שנים מתום ריצוי עונשו לא יעבור עבירה מסוג העבירות שבהן הורשע. כן הושת על המערער קנס בסך של מיליון ש"ח. על ערד הוטל קנס בסך של 100,000 ש"ח.
בית המשפט גזר על ספיר עונש של מאסר מותנה בן שישה חודשים וכן השית עליו קנס בסך של 200,000 ש"ח או שלושה חודשי מאסר תמורתו. על פסק הדין בעניינו של ספיר לא הוגש ערעור על ידי מי מהצדדים.
הערעור
32. פסק הדין נושא הערעור עשוי כבניין לבנים: על בסיסן של כמה אבני יסוד – ההכרעה כי נכרת הסכם הצבעה, הגדרת ה"ענין האישי" וההכרעה כי מניות האחים יסלזון ומניות לקוחות ספיר נגועות ב"ענין אישי" – נשענת ההרשעה בכל העבירות כולן. נוכח האמור מבקש המערער לשמוט ולו אחת מאבני היסוד האמורות, מתוך תקווה שיביא בכך לקריסת המבנה כולו. נוסף על כך מופנה ערעורו, המשתרע על פני עשרות עמודים, כנגד כל אחת ואחת מן ההכרעות המשפטיות שבפסק הדין. ערעורה של ערד, המונח אף הוא בפנינו, כולל, מלבד ההשגות המשותפות לה ולמערער, גם
טענות ייחודיות לה כחברה, אשר נועדו לקעקע את הרשעתה. המשיבה מצדה לא טמנה ידה בצלחת. בעיקרי הטיעון מטעמה, המשתרעים אף הם על פני עשרות רבות של עמודים, היא משיבה בפירוט לכל אחת מן הטענות שבערעור. לאחר ששמענו את טענות הצדדים קיבל המערער רשות להשיב בכתב לטענותיה הכתובות של המשיבה, ובהתאם לכך הונח לפנינו מענה מפורט מטעמו לטענות אלה. כן הובאה לפנינו בקשתה של המשיבה להוסיף ולהשיב על תשובתו של המערער. המערער, בתגובתו, התנגד לבקשה ולחלופין ביקש כי תישמר לו זכות המילה האחרונה. אנו סברנו כי בנסיבות העניין די בחומר הרב שכבר הובא בפנינו, ולפיכך לא מצאנו לנכון להיעתר לבקשה.
בטרם נפנה לדון בטענות שבערעור ברצוננו לשבח את באי כוח הצדדים שעשו מלאכתם נאמנה והיטיבו לשטוח את טענותיהם באופן בהיר, מסודר, יסודי ומעמיק.
האם נכרת הסכם הצבעה?
33. בית המשפט המחוזי הכריע כי בפגישה המשולשת נכרת בין המערער לבין יסלזון הסכם הצבעה, שנלווה לעיסקת רכישת מניות אשרת. הכרעה זו נשענה בראש ובראשונה על הודעת ספיר בחקירתו הראשונה ברשות, שם אמר את הדברים האלה:
"בפגישה אייזנברג הציע לבנימין יסלזון את כל ההצעה לרכוש את מניות ערד מחברה של אייזנברג... כמובן שאייזנברג אמר ליסלזון, וזה מובן מאליו, שהיסלזונים יצביעו באסיפה הכללית של ערד בעד ההצעה לאישור התשקיף שכלל את ההסדר... זה היה חלק מעסקת המכירה זה היה מובן מאליו שזה מה שאייזנברג רצה הרי למכור לו את המניות ושיסלזון יצביע נגד זו בוודאי לא הכוונה... יסלזון הסכים לשלב הזה כלומר לרכוש את מניות ערד של אייזנברג שאייזנברג הציע מחוץ לבורסה, ולהצביע בעד אישור התשקיף..."
עוד הוסיף ספיר בחקירתו זו כי עובר לפניית המערער ליסלזון ובשל התנגדות המשקיעים המוסדיים לעיסקת אג"ש-ערד, אמר לו המערער "שמוכרחים למצוא מישהם שיקנו חבילת מניות של ערד ויהיו בעד ההצעה".
ספיר חזר על הדברים פעמים נוספות במהלך חקירתו. כך אמר במקום אחד:
"העניין של ההצבעה זה היה תנאי, ברור שללא התנאי הזה, כלומר אם יסלזון לא היה מסכים להצביע בעד התשקיף, לא היתה בכלל מתבצעת העסקה. זה מובן מאליו..."
בהמשך דבריו אמר:
"העסקה המתוארת כאן [עיסקת אג"ש-ערד – א' ר'] זו העסקה שיסלזון התחייב לתמוך בה באסיפה הכללית כאשר הוא הסכים עם אייזנברג על רכישת מניות ערד מאשרת".
במקום אחר השיב ספיר, כי:
"בפועל מי שהחליט על כיצד להצבי [צ"ל: להצביע – א' ר'] עבור המניות של יסלזון זה אייזנברג לפי הסיכום שהיה בינו לבין יסלזון".
גם בחקירתו השנייה ברשות חזר ספיר על הגירסה שלפיה המערער חיפש משקיע אסטרטגי שיקנה חבילה גדולה של מניות:
"וכמובן כתנאי מוקדם לרכישה, יתמוך בעסקה בין אג"ש לערד... באסיפה הכללית שצריכה לאשר את הדברים הללו".
ובמקום נוסף ציין:
"...זה ברור שהיינו מצביעים בעד כי זה מה שסיכמנו מקודם עם יסלזון".
בעדותו בבית המשפט חלה תפנית חדה בגירסת ספיר. הלה חזר בו מן הדברים שאמר ברשות וטען כי עניין הצבעת האחים יסלזון באספה הכללית לא הועלה כלל בפגישה המשולשת, וכי ממילא לא הייתה התחייבות מפורשת מראש מצד האחים יסלזון להצביע כאמור. גירסתו המאוחרת של ספיר הייתה כי אופן הצבעת האחים יסלזון היה עניין "מובן מאליו", וכי "לא היה צריך בכלל לדבר על זה", שכן ההחלטה לרכוש את מניות אשרת נועדה לאפשר לרוכש להפוך למשקיע אסטרטגי בערד ולקחת חלק בהנפקת הזכויות. ההצבעה בעד אישור עיסקת אג"ש-ערד התבקשה, על פי הטענה, והתחייבה מרכישת המניות. ספיר חזר בחקירתו על כך שלא הייתה התחייבות מפורשת, אלא היה ברור מאליו לצדדים לפגישה כי מטרתה היא שיסלזון "יקנה את המניות ויצביע בעד".
34. המערער הכחיש מכול וכול את דבר קיומו של הסכם הצבעה בינו לבין יסלזון, הן בחקירתו ברשות הן בעדותו בבית המשפט. הוא טען, בדומה לגירסתו המאוחרת של ספיר, כי לא היה כל צורך בהסכם הצבעה מאחר שתמיכת יסלזון בעיסקה הייתה טבעית בנסיבות העניין, שכן לולא התעניין יסלזון גם במימוש הזכויות הוא לא היה רוכש את מניות אשרת.
יסלזון, כמערער, שלל אף הוא את קיומו של הסכם הצבעה. הוא אישר בחקירתו הראשונה ברשות כי בפגישה המשולשת נמסר לו דבר התכנסותה הצפויה של האספה הכללית לצורך אישור עיסקת אג"ש-ערד, אולם לגירסתו לא הייתה התייחסות בפגישה זו לציפיות ממנו כקונה בנוגע להצבעתו באספה האמורה. סוגיית אופן ההצבעה, כך טען יסלזון, לא עלתה כלל בפגישה המשולשת, וודאי שלא הוזכרה כתנאי לרכישת מניות אשרת.
35. לאחר ששקל את הגירסאות השונות על רקע שאר הראיות בא בית המשפט לכלל מסקנה כי גירסתו הראשונה של ספיר היא המשקפת את האמת כהווייתה, ולפיה הסכם רכישת מניות אשרת על ידי האחים יסלזון לווה בהסכמה מפורשת מצדם לתמוך באישור עיסקת אג"ש-ערד באספה הכללית הצפויה כעבור ימים מספר. בכך, כך נפסק, נכרת בין האחים יסלזון לבין המערער הסכם הצבעה.
בית המשפט קבע כי גירסת ה"מובן מאליו" היא גירסה מאוחרת, שנולדה לאחר שהמערער ויסלזון הבינו את נפקות קיומו של הסכם הצבעה וביקשו להרחיק עצמם ממנו. הודגש כי מאחר שהחקירה ברשות התקיימה לאחר שיסלזון נועץ עם עורך דין בנדון, הוא כבר היה מודע לבעייתיות שבהסכם הצבעה כאמור, המכתים ב"ענין אישי" את המניות שרכש עם אחיו. בנסיבות אלה, כך נקבע, תשובותיו של יסלזון ברשות לא היו למצער בבחינת תגובה אותנטית ראשונה. בית המשפט התרשם כי "...יסלזון העדיף להשיב באופן מתחמק ובלתי מדויק לשאלות חוקריו בנושא זה, באופן המטשטש קיומו של הסכם הצבעה..." (ת"פ (ת"א) 40200/99 הנ"ל [8], בפיסקה 6יז). עוד נקבע כי הכחשתו הגורפת של המערער את דברי ספיר ברשות אינה אמינה עליו. בית המשפט הוסיף וציין כי גירסת ה"מובן מאליו" אינה מתיישבת עם מתן אופציית הפוט לאחים יסלזון. גירסה זו מבוססת על כך שאם הסכים הרוכש לרכוש את מניות אשרת, ביודעו כי על הפרק עומדת עיסקה מסוימת, אך מובן מאליו הוא כי השתכנע להצביע בעד אותה עיסקה. דא עקא שדרישתם של האחים יסלזון לקבל את האופצייה מלמד כי הם לא גמרו סופית בדעתם כי ברצונם להיות בעלי המניות, ולמעשה אף לא הספיקו כלל
לבדוק את העיסקה המובאת לאישור. בנסיבות אלה, כך נפסק, קשה לקבל את תזת ה"מובן מאליו".
לעומת זאת בית המשפט שוכנע כאמור כי גירסת ספיר ברשות היא גירסה ספונטנית, אמיתית ונכונה. גירסה זו, כך נקבע, לא הייתה בבחינת "פליטת פה", שכן ספיר חזר עליה בכל החקירות, לעתים אף בלי שנשאל על כך ישירות. ספיר חזר בו מגירסה זו רק לאחר שידע את גירסת המערער ברשות, הבין את הבעייתיות שבגירסתו המקורית וביקש "ליישר קו" עם חבריו.
36. בית המשפט מצא תימוכין שונים לקביעתו בדבר קיומו של הסכם ההצבעה. ראשית הפנה בית המשפט לדברי יסלזון בבית המשפט, שהם חיזוק לגירסת ספיר, ולפיהם:
"ההצבעה לא היתה דבר לגמרי בחושך שלא דיברנו עליו אבל זה לא היה, לדעתי או לפחות הרגשתי באותה תקופה, זה העניין העיקרי" (ההדגשה שלי – א' ר').
חיזוק נוסף לאמיתות גירסתו הראשונה של ספיר מצא בית המשפט בעובדה שהלה סיפר בחקירתו בחופשיות על הסכם ההצבעה אף בלי שנשאל על כך ישירות, ואילו את דבר קיומו של הסכם האופצייה הוא הסתיר במשך חקירות מספר. בית המשפט סבר כי התנהלות זו של ספיר עולה בקנה אחד עם התשתית העובדתית שנקבעה: המערער ביקש מספיר, בסמוך לפתיחת החקירה ברשות, לוודא כי יסלזון לא יספר על הסכם האופצייה (בקשה שעמדה כזכור בבסיס הרשעת המערער בעבירת ההדחה בחקירה), אולם לא דובר בין השניים על הסתרת הסכם ההצבעה. נוכח האמור, וכשהוא פועל לפי הנחיית המערער, ניסה ספיר להסתיר את הסכם האופצייה, אך לא ראה צורך להסתיר את הסכם ההצבעה.
בית המשפט קבע כי עיסקת המכר על כל פרטיה, לרבות הסכם ההצבעה, השתכללה בשיחת הטלפון בין יסלזון לבין ספיר, שבה נדונה הרחבת האופצייה. באותה שיחה ביקש יסלזון מספיר כי ידאג להוצאת ייפויי כוח בשמו ובשם אחיו, ויצביע בשמם באספה הכללית. הודגש כי יסלזון ציין בהודעתו ברשות פעמים אחדות כי נתן לספיר "אישור" להצביע באספה הכללית בעד העיסקה מכוח המניות הנרכשות. השימוש במילה "אישור", להבדיל מהודעה או בקשה, כך קבע בית המשפט, מחזק את המסקנה כי נושא ההצבעה היה חלק בלתי נפרד מהצעת המכר, וה"אישור" בא כקיבול.
בית המשפט הוסיף וקבע כי המסקנה בדבר קיומו של הסכם ההצבעה היא המסקנה האחת והיחידה המתבקשת לאור ההיגיון העסקי הכולל של עיסקת המכר, שהרי בלעדי הסכמת האחים יסלזון להצביע בעד עיסקת אג"ש-ערד לא היה כל טעם מבחינת המערער למכור לאחים את מניות אשרת. מטרתו של המערער, ועל כך אין חולק, הייתה למצוא משקיע בערד, שישלים את השליש התומך הבלתי נגוע ב"ענין אישי" בעיסקת אג"ש-ערד. הצבעת יסלזון בעד העיסקה הייתה האמצעי החיוני להשגת המטרה האמורה. לאור האמור קבע בית המשפט כי לא יעלה על הדעת כי המערער, שהוא איש עסקים מנוסה וממולח, ישאיר את העניין החשוב ביותר מבחינתו לרצונו הטוב של יסלזון או ליד הגורל בלי להבהיר היטב כי רכישת מניות אשרת כרוכה בהצבעה בעד עיסקת אג"ש-ערד.
בית המשפט היה ער לכך שבמסגרת ניסיונותיו של המערער למצוא משקיעים בערד הוא נפגש עם משקיעים פוטנציאליים, דוגמת המשקיעים המוסדיים, אך לא העלה במסגרת פגישותיו עמם דרישה כי הם יצביעו בעד עיסקת אג"ש-ערד. עם זאת נפסק כי אין בכך חיזוק לגירסת המערער, שכן ניסיונות אלה לא הגיעו לכדי משא ומתן למכירת מניות אשרת, ומשכך ממילא לא דובר על פרטי עיסקת המכר האפשרית.
בשולי הדברים נקבע כי אף לו הייתה מתקבלת גירסת ה"מובן מאליו" – גם אז הייתה מתבקשת המסקנה כי במקרה דנן נכרת הסכם הצבעה בין המערער לבין האחים יסלזון, משום שגם מקום שבו טוענים הצדדים לקיומו של "הסכם ג'נטלמני" שאינו יוצר חיובים שבדין, הרי שההנחה הכללית, כשמדובר בחוזים מסחריים, היא שכוונת הצדדים הייתה ליצור יחסים משפטיים. במקרה דנן, כך נקבע, יש להעניק תוקף משפטי מחייב להבנות שאליהן הגיעו הצדדים בעקבות הפגישה המשולשת.
37. הערעור מופנה בראש ובראשונה כנגד הקביעה העובדתית בדבר קיומו של הסכם הצבעה כאמור. המערער מדגיש כי בית משפט קמא נדרש להכריע בין שתי גירסאות: מחד, הציגו המערער ויסלזון לאורך כל הדרך גירסה אחידה, שלפיה לא היה כלל הסכם הצבעה. ההצבעה בעד עיסקת אג"ש-ערד, כך נטען על ידיהם, הייתה דבר מובן מאליו. מאידך, גירסתו של ספיר לא הייתה עקבית: בחקירותיו ברשות העיד כי הייתה הסכמה שהאחים יסלזון יצביעו בעד עיסקת אג"ש-ערד, אך בבית המשפט חזר בו ושלל הסכמה כזו. למרות זאת העדיף בית המשפט את גירסתו של ספיר ברשות, שהיא בבחינת "אימרת חוץ" במובן סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש],
תשל"א-1971 (להלן – פקודת הראיות). בנסיבות אלה, כך טוען המערער, אין חל הכלל הרגיל המגביל את התערבות ערכאת הערעור, שכן ההכרעה בדבר קיומו של הסכם
ההצבעה נשענת על אימרת חוץ שהועדפה מטעמים של היגיון ולא מטעמים של מהימנות. מכאן שהערכאה המבררת אינה נהנית מיתרון על פני ערכאת הערעור.
לגופו של עניין מונה המערער כמה טעמים של היגיון, המחייבים לטענתו לבטל את הקביעה האמורה. ראשית טוען המערער כי התשתית העובדתית שבבסיס הרשעתו בעבירת ההדחה – לאמור בקשתו מספיר לוודא כי יסלזון לא יספר על האופצייה בחקירה ברשות – מחייבת את המסקנה כי לא היה כלל הסכם הצבעה. משקבע בית המשפט כי הידע הרב של המערער בשוק ההון איפשר לו להבין את הבעייתיות בהסכם ההצבעה – כך טוען המערער – ברי כי לו היה קיים הסכם כזה, היה המערער מבקש להבטיח, מקל וחומר, כי אף קיומו לא יוזכר בחקירת הרשות. המערער מוסיף וטוען כי עדויותיהם של משקיעים אסטרטגיים פוטנציאליים שעמם הוא נפגש לפני שפנה ליסלזון, תומכות בגירסת ה"מובן מאליו", שכן משקיעים אלה העידו כי הצעתו של המערער כי ישקיעו בערד לא לוותה בדרישה שיצביעו בעד עיסקת אג"ש-ערד. עוד טוען הוא כי מששוכנע בית המשפט כי יסלזון פעל בתום לב וללא מודעות לכך שמשתמשים בו כדי שיצביע בעד העיסקה, לא ניתן ליישב את זיכויו מעבירת הסיוע למירמה עם הקביעה שלפיה יסלזון שיקר בחקירתו ובעדותו והסתיר את קיומו של הסכם ההצבעה. עוד מדגיש המערער, לעניין מהימנות גירסת יסלזון, את קביעות בית משפט קמא שלפיהן יסלזון הבהיר בצורה מפורשת, הן בפגישה המרובעת הן במענה לפנייתו של ספיר, כי הוא אינו מוכן ליטול חלק ב"טיוח" וכי בכוונתו להעיד בחקירתו אמת. המערער סבור כי ספיר לא דייק בשימוש במונחים "תנאי" ו"התחייבות" כי דבריו הם פרשנות לשיחה ולא ציטוט מילולי מדויק של הדברים שנאמרו בפגישה, וכי מכל מקום מונחים אלה מתיישבים היטב עם גירסת ה"מובן מאליו" ואינם מחייבים את המסקנה בדבר קיומו של הסכם הצבעה. כן טוען המערער כי ההיגיון מחייב דווקא כי מאחר שלשני הצדדים היה אינטרס עסקי בהצבעה בעד עיסקת אג"ש-ערד, כל אחד מטעמיו הוא, לא היה כל צורך בהתחייבות בעניין זה, והיה ניתן להסתפק בהיגיון העסקי ובכך שהתמיכה בעיסקה מובנת מאליה. לבסוף טוען המערער כי הודעותיו של ספיר ברשות הוגשו שלא בהתאם לדרישות סעיף 10א לפקודת הראיות, שכן מאחר שהודעות ספיר ברשות הן גם בבחינת אימרת חוץ וגם בבחינת עדות שותף נגד שותפו – טעונות הן חיזוק כפול. עוד נטען כי עדותו של ספיר בעייתית, בלתי מהימנה, רצופה סתירות ושקרים, ומחייבת, גם מטעם זה, חיזוק בעל משקל רציני במיוחד.
38. המשיבה מצדה סבורה כי הממצא העובדתי בדבר קיומו של הסכם ההצבעה הוכח מעל לכל ספק סביר, על סמך ממצאי מהימנות, ראיות ישירות ונסיבתיות ושיקולי היגיון, ולפיכך אין כל עילה להתערבות בו. הניסיון להציג את הסכמות הצדדים